我的問題：要求法院判決履行抵押權時，是否存在前提條件？
可否參照房屋買賣司法解釋的一房多賣的求償順序判決履行抵押權順序【多賣情況下仍有該順序，只有一個抵押權登記請求權，是否能對抗其他普通債權人】？被他人保全的情況下如何處理？
編者按 | 抵押合同簽訂后，抵押人未履行辦理抵押權登記的義務應承擔何種責任？是違約責任還是擔保責任？違約責任的范圍為何？既有案例呈現出不同的裁判思路，如何取舍，值得討論。
作者 | 向雅萍 北京市精誠公證處
作者 | 姜強
論抵押人違反抵押合同導致抵押權未設立時的責任
一、問題的提出
《物權法》第187條規定，不動產抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。由此產生的問題是，抵押人簽訂抵押合同后未依約辦理抵押登記導致抵押權未設立，應當承擔何種責任？責任范圍如何確定？
抵押人應承擔的的責任性質，就筆者所檢索的最高院近年的有關判例分析來看，裁判意見并未統一。筆者通過中國裁判文書網所檢索到的最高法院裁判文書中，存在兩種不同觀點：(2009)民二終字第112號[1]、（2014）民申字第2189號[2]、（2015）民申字第3285號[3]等案件中，最高法院認為，抵押人雖承諾以房屋為債務人償還借款本金及利息提供抵押擔保，但始終未辦理抵押登記，導致債權人未能行使抵押權已經構成違約，應承擔相應的違約責任；在武漢人和房地產開發有限公司與王耿、中電科技(南京)電子信息發展有限公司、湖北中南投資集團股份有限公司債務糾紛案一案[4]中，最高人民法院糾正了一審法院對抵押人未設立抵押權應承擔違約責任的判決，認為抵押人應依照《抵押擔保合同》的約定承擔擔保責任。
相似的案情最高院卻有不同的判決。前述兩種觀點的根本差別是，抵押人未辦理抵押權登記致使抵押權未成立的責任是違約責任還是擔保責任？兩種責任存在何種差別？于此，以下問題需要討論：在抵押合同有效的前提下，抵押權人依據合同享有何種債權請求權？抵押人承擔的什么責任，此種責任的性質與范圍如何？為討論方便，本文以如下案例為討論模型：債務人甲向乙申請借款，第三人丙以自己房產為債權提供抵押擔保，乙如約向甲發放了借款，但第三人丙未辦理抵押登記，后債務到期甲未能如期還款，債權人將甲及丙訴至法院要求承擔責任。
需要說明的是，模型案例中抵押人為第三人。如果抵押人與債務人同屬一人，上述問題相對簡單，債務人未辦理登記導致抵押權未設立，當債務人未按約定清償債務時債權人可以要求其承擔主合同債務，也可以追究其未辦理登記導致抵押權未設立的賠償責任，此時賠償責任以主合同債務為限，因此無論要求債務人承擔合同主債務或是基于抵押人身份承擔賠償責任，都屬于面向同一人主張的債權請求權，換言之，未辦理抵押登記的損害賠償責任被主合同債務清償責任所吸收，均由主債務人的全部責任財產承擔責任。但當抵押人身份與債務人分離時，在第三人以特定財產為債務人設定抵押擔保時，若抵押權未設立，抵押人應承擔的責任問題則值得探討。
二、抵押合同的效果：產生抵押登記請求權
《擔保法》將抵押合同的效力與是否辦理抵押登記聯系在一起，如未辦理抵押登記則抵押合同不生效。不登記抵押合同不生效混淆了抵押合同與抵押權成立兩種不同的法律后果，飽受詬病。《物權法》通過確定物權變動的原因與物權變動的結果相區分原則，對此加以糾正。依據該原則，合同的生效與抵押權的成立分屬于不同的法領域，前者依據合同法關于合同效力的規則判斷，后者則屬于物權法的調整范圍。自合同角度來看，抵押合同是當事人之間關于設立抵押權的權利義務安排，辦理抵押登記既是履行抵押合同的行為，亦是抵押權成立的條件，所以，對抵押權人而言，抵押合同產生的合同權利就是登記請求權。
所謂登記請求權，是指登記權利人對登記義務人所享有的請求其履行登記義務或協助履行登記義務的權利[5]，各國立法規定不動產登記通常采共同申請主義，即由雙方當事人共同申請完成，我國不動產登記也循此規定，根據《不動產登記暫行條例》第14條、《房屋登記辦法》第12條、《土地登記辦法》第7條和《城市房地產抵押管理辦法》第30條的規定，辦理登記應當由當事人共同申請完成，如果一方不履行協助義務，登記就無法完成。
在判定登記請求權主體問題上，由于我國現行法沒有關于登記請求權的一般規定，不動產登記法也并未明確規定哪一方享有登記請求權[6]，因此實踐中應視具體情況而定，如合同中有關于登記請求權主體的明確約定則依合同判定。在合同無明確約定時，有學者以“因登記直接受有利益的一方為登記權利人，直接受不利益一方為登記義務人”[7]為判斷標準。對此，筆者認為值得商榷。原因在于，從雙方當事人的利益交換上看，雙方都可以從登記中獲利：債權人或買方因登記獲得不動產物權；房屋產權人通過完成登記獲得借款或售房款，同樣享有利益。所以，在合同未約定場合，雙當當事人應互為登記請求權的權利義務方，同時享有登記請求權以及互相負有協助登記的義務。
具體到抵押登記中，盡管我國法上無關于登記請求權的一般規定，不論抵押合同是否有關于登記請求權的約定，由于抵押物的登記辦理直接關系到抵押權的設立，是抵押合同的主要締約目的。依據合同的目的解釋，抵押合同產生抵押登記請求權，抵押登記請求權是抵押合同最主要的效力。實踐中，抵押登記的完成導致抵押權成立并由此使債權獲得優先受償的效力，故大多數情況下債權人更有動力也更積極追求抵押登記的完成。所以，從交易目的及當事人的利益狀態看，至少債權人享有抵押登記請求權。
三、抵押人違反抵押合同致抵押權未設立時責任：違約責任抑或擔保責任？
在北京朝匯通小額貸款股份有限公司（以下簡稱“債權人”）與北京中嘉實信房地產經紀有限公司等借款合同糾紛上訴案[8]中，北京三中院判決債權人雖不能取得抵押權，不享有對抵押物的優先受償權，但并不能因此免除抵押人寶旻公司基于抵押合同對債權人所負擔的擔保義務與責任，寶旻公司應在《最高額抵押合同》約定的擔保范圍內對債權人承擔連帶清償責任。二審法院判決抵押人依據抵押合同承擔擔保責任，是要求以抵押人的一般責任財產為抵押合同擔保范圍內的債務承擔清償責任，此種責任實質上為保證責任，將抵押人原來以特定抵押物為標的的物的擔保轉化為以抵押人一般責任財產為主債務擔保。
如前所述，有效的抵押合同產生抵押權人的抵押登記請求權，在抵押人違反合同約定未登記，應承擔違約責任還是擔保（保證責任）？
筆者贊同抵押人違反抵押合同未履行抵押權登記的責任為違約責任的觀點。原因在于：
第一，抵押合同是當事人就特定財產設定抵押權的債權合意，此種合意產生抵押人辦理抵押權登記以使抵押權成立的義務。換言之，抵押人與抵押權人訂立抵押合同的行為僅產生抵押人負有辦理抵押登記的合同義務。從合同的角度看，抵押人違反此項義務，應承擔的是違約責任。
第二，在抵押人依約履行抵押合同義務、完成抵押權登記致使抵押權成立場合，抵押人尚僅以特定財產承擔擔保責任，在抵押權未成立時，抵押人反而以自己的全部責任財產對債務人的債務承擔擔保責任，顯然擴大了抵押人的責任范圍，于理不合，也違背了抵押合同訂立時抵押人僅以特定財產為債務人債務提供擔保的意思表示。
第三，將抵押人的責任確定為違約責任，符合我國物權法所確立的物權變動的區分原則，“以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立時生效。在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任”[9]。由此，最高法院在武漢人和房地產開發有限公司債務糾紛一案以及北京市第三中院在北京朝匯通小額貸款公司借款合同糾紛上訴案中判決抵押人在抵押合同約定的擔保范圍內對債權人承擔擔保責任，恐有不當。
由于辦理抵押登記需要雙方當事人的共同申請[10]，債權人無法僅憑抵押合同和房屋所有權證就完成抵押登記，抵押登記的辦理須依賴債務人的協助完成。但是，不能忽視實踐的豐富性。在不少場合，債權人仍有基于多種因素不辦理抵押登記需求。例如，在過橋業務中，考慮到辦理抵押所花費的時間成本和債務人使用資金的短期性，實際辦理抵押登記于債權人而言用處不大，此時雖然抵押人履行了登記協助的所有義務，例如抵押人已經出具辦理抵押的委托書和房屋所有權證、身份證等登記所需材料材料，但債權人仍未辦理抵押登記。于此，由于抵押人并無違約行為，自然不應承擔違約責任。
需要討論的是，在前述場合，債權人雖不能追究抵押人違約責任，但債權人是否還享有其他請求權？有觀點認為，只要合同有效，債權人就可以依據抵押合同要求抵押人承擔合同上的擔保義務，通過行使抵押合同上的債權擔保權來保障其債權實現，不通過抵押登記而將擔保停留在債權擔保狀態，以一個債權擔保另一個債權，“因為當事人之間訂立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押權的實現方式來清償債權，也就是說，只要主債務人未依約向債權人清償債務，債權人就可以就該標的物變價來實現其債權，這是介乎保證與抵押權之間的債權擔保，屬于非典型擔保”[11]。
筆者不贊同上述觀點。原因在于，抵押人承諾提供物權擔保，在合同未明確約定時，不能得出抵押人承諾在物權沒有成立時依舊愿意以另一種債權對主債權進行擔保的解釋結論，這與抵押合同中約定的抵押人僅以特定物設定抵押權的意思表示不相符合，違背意思自治。其次，如因債權人原因未完成抵押登記，宜解釋為債權人以自己的行為放棄了抵押權，此時仍認定抵押人承擔債權擔保義務，顯然對抵押人過于苛刻。再次，因債權人的原因導致抵押登記未辦理、抵押權未成立，應解釋為債權人違約，因抵押人無違約行為，債權人無賠償請求權，如果認定抵押人仍應承擔所謂債權擔保責任，顯然違反違約者承擔違約責任的原則。最后，將抵押權不成立的法律后果解釋為債權擔保債權，同時將該擔保的效力解釋為債權人有權就該標的物變價來實現債權，與抵押權成立后的法律后果名異實同，尤其是，債權人的權利系針對特定物的權利，是否具有排他性、追及性，在與其他權利發生沖突時如何處理等等問題，都會涉及到該權利系物權還是債權的問題，徒增煩惱。
四、抵押人違約責任的內容
（一）合同有約定時的處理路徑
如前文所述，抵押合同不能產生擔保義務，即債權人不能在抵押權未設立時又依據抵押合同要求抵押人以一般責任財產承擔連帶清償責任，但這并不妨礙當事人就此事先進行約定，如當事人一致同意不辦理抵押登記，但“抵押人”仍然以擔保物為限對債權人負擔保義務，可以視為當事人訂立了一種新型擔保合同。這是一種非典型擔保，介乎保證與抵押擔保之間，不同的是，保證是以保證人的全部責任財產為債權人提供擔保。抵押物債權擔保與保證雖都屬于一般意義上的債權擔保，債權人均無優先受償權，但抵押物債權擔保僅以抵押物價值為限承擔擔保義務。這種創設了新型擔保義務的合同，可視為當事人之間就特定財產履行債務所做的預先安排，“在沒有其他利害關系人的情形下，這種履行債務的安排在當事人之間當然具有約束力，在債務人不能清償債務時，抵押人有義務按照抵押合同的約定，以合同標的清償債務”[12]。
但值得注意的是，當事人創設的新型擔保在當事人之間僅具有債法效力，不能對抗第三人，此時的第三人包括兩個層面：其一是在該物上設立了抵押權的第三人。即使該抵押權合同及登記均在后，該抵押權人也優先于未經抵押登記的債權人；其二是抵押人的其他債權人，在抵押權人就該物變價受償時，如遇抵押人的其他債權人申請執行，此時抵押權人亦無優先受償效力。依據《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第510條規定：“參與分配執行中，執行所得價款扣除執行費用，并清償應當優先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。清償后的剩余債務，被執行人應當繼續清償。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行”，鑒于所有債權人平等受償，債權人只能以債權比例參與“抵押物”價值分配。
在沒有涉及第三人利益時，該約定約束當事人，在發生債務人不能清償時，抵押人有義務按照抵押合同約定以抵押物清償債務，債權人可請求人民法院判決就該物變價后受償。
此外，在大多數案件中，當事人會在抵押合同里事先對抵押權未設立的責任問題進行約定，如約定抵押人對債務承擔連帶責任或約定抵押權未設立時的違約金責任，對此，應予尊重。例如，在中國建設銀行股份有限公司滿洲里分行與滿洲里中歐化工有限公司、北京伊爾庫科貿有限公司信用證糾紛案中，抵押合同事先約定：因抵押人原因未辦理抵押登記致抵押權未有效設立或導致抵押財產價值減少，且抵押人與債務人不是同一人的，抵押人應按照合同第十條違約責任（三）的約定承擔違約責任，即在按合同約定的擔保范圍內對擔保的債務與債務人承擔連帶責任。此約定發生連帶保證責任的后果，抵押人對所擔保的債務與債務人承擔連帶責任，此時擔保的財產由原先的抵押物擴大為抵押人一般責任財產，債權人可以同時請求抵押人和債務人清償，抵押人無先訴抗辯權。
（二）合同無約定時的處理路徑
抵押未辦理登記，債權人主張抵押權面臨法律上的障礙，但可以依據抵押合同請求抵押人承擔違約責任。根據合同法107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。債權人可選擇行使登記請求權或要求抵押人賠償損失。
1、請求繼續履行合同辦理抵押登記
無論抵押合同里是否有關于登記請求權的約定，依據合同目的解釋，債權人可直接請求抵押人繼續履行合同協助辦理抵押登記。該訴訟請求可單獨提起，也可以和主合同債務一并提起，債權人取得勝訴判決完成抵押登記后，抵押權成立，債權人可以依據民事訴訟法第196條、197條的規定向法院提出申請實現擔保物權，憑借人民法院出具的拍賣、變賣裁定書申請執行，從而使債權優先受償。從效果上看，與直接判令抵押人在抵押物范圍內承擔擔保責任似乎并無不同。但實際上，這種處理路徑，有如下優點：一是能夠貫徹不動產登記規則，保證實際權利狀態與登記狀態一致性；二是防止直接判令債權人直接就抵押物優先受償侵害其他權利人利益。
2、賠償損失
債權人也可以依據合同法107條的規定，直接請求抵押人賠償其不能實現抵押權的損失。
首先，該責任性質屬于違約責任，由于登記需要當事人雙方共同申請，當事人雙方互有協助辦理登記的義務，由于在大多數情況下債權人更傾向于積極辦理登記以獲得抵押權，此時抵押人負有積極協助債權人完成登記的義務，如因抵押人拖延或不提供資料致使抵押權未設立，違反該義務已屬于違約，應承擔賠償損失的違約責任。
其次，關于賠償損失的范圍，根據合同法第113條規定，包括履行利益，“即恢復到合同被履行時債權人所處的狀態”[13]，即恢復到抵押權依約設立債權人實現抵押權的狀態。
有疑問的是此時賠償范圍是否以抵押物價值為限？有觀點主張“因為在未辦理抵押登記的情況下，抵押人承擔責任的財產未得到有效特定化，即未設定抵押權，抵押人應以其全部財產作為責任財產”[14]。
對此，筆者難以贊同。首先，在抵押財產未得到特定化時將責任擴大至抵押人全部財產，與要求其承擔保證責任無異，而抵押人訂立的合同只包含以特定物承擔擔保責任的意思表示，將其解釋為全部責任財產不符合當事人的真實意思，有違意思自治原則，已如前述。
其次，根據合同法第113條后段關于賠償損失中合理預見規則的規定，抵押人在訂立合同時預見到的責任后果僅是以抵押物擔保主債務，因抵押人原因未辦理登記導致抵押權未設定的情況下，抵押人的賠償責任亦應以抵押物價值為限。
最后，抵押人的違約責任為連帶責任。抵押人應在抵押物價值范圍內與主債務人承擔連帶清償責任，抵押人承擔責任后有權向債務人追償其所清償的債權數額。抵押人無先訴抗辯權，因抵押人賠償的是債權人的履行利益，即通過損害賠償使債權人恢復到抵押權設立時的狀態。在抵押權成立時，債務人逾期未清償債務，債權人既可以要求主債務人承擔責任，也可以直接以實現抵押權的方式使債權受償；在抵押人違約導致抵押權未設立的情況下，債權人應既可以向債務人提出債務清償，也可以徑直追究抵押人違反合同導致抵押權未設立的違約損害賠償責任，請求抵押人在抵押物價值范圍內承擔責任。
[1]最高人民法院在中國建設銀行股份有限公司滿洲里分行與滿洲里中歐化工有限公司、北京伊爾庫科貿有限公司信用證糾紛案，民事判決書(2009)民二終字第112號
[2]高國印、邱箭與高國印、邱箭等借款合同糾紛申請再審民事裁定書（2014）民申字第2189號
[3]萬安縣銀山礦業投資咨詢有限公司、吉安市吉州區銀豐小額貸款股份有限公司小額借款合同糾紛申請再審民事裁定書（2015）民申字第3285號
[4]武漢人和房地產開發有限公司與王耿、中電科技(南京)電子信息發展有限公司、湖北中南投資集團股份有限公司債務糾紛案【法寶引證碼】CLI.C.387479；在地方法院也看到類似判決，如北京朝匯通小額貸款股份有限公司與北京中嘉實信房地產經紀有限公司等借款合同糾紛上訴案（北京三中法院民事判決書(2015)三中民終字第07989號）。
[5]王利明：《物權法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2013年版，第326頁。
[6]《不動產登記暫行條例》第十四條規定因買賣、設定抵押權等申請不動產登記的，應當由當事人雙方共同申請。此處只能推斷出雙方均有請求對方協助登記的權利與協助辦理登記的義務。
[7]參見孫毅：《物權法公示與公信原則研究》.載《民商法論叢》(第7卷)，法律出版社,1997年版，第507頁。
[8] 北京朝匯通小額貸款股份有限公司與北京中嘉實信房地產經紀有限公司等借款合同糾紛上訴案，北京三中法院民事判決書(2015)三中民終字第07989號。
[9]參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第112頁。
[10]《房屋登記辦法》第43條規定：申請抵押權登記，應當提交下列文件：（1）登記申請書（2）申請人的身份證明（3）房屋所有權證書或房地產權證書（4）抵押合同（5）主債權合同（6）其他必要材料。
[11]參見劉延杰、王明華：《未辦理抵押權登記時抵押人應承擔何種責任》，載《人民司法》2013年第3期。
[12]許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第125頁。
[13]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第621頁。
[14]參見姚敏旭、梁展欣：“談未辦理房屋抵押登記的抵押合同的效力——析原告鐘曉陽訴被告何艷暉、何國新借款合同、抵押合同糾紛案”，轉引自范小華：《未辦抵押登記的不動產抵押合同中抵押人責任研究》，載《法律適用》，2015年第4期。
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