在中國設立的外商投資企業一般采用中外合資、中外合作和外商獨資三種組織形式。隨著中國對外商投資的進一步開放，中外投資者紛紛調整其在外商投資領域的投資策略，以期在新的政策、市場環境下謀求新的發展機會。外商投資企業的并購重組也日益普遍。其中，很多外商投資企業通過中外雙方之間以及外方與外方之間的股權轉讓，達到改變企業控制權、收回投資、調整產業投資策略等目的。在外商投資企業股權轉讓的實際操作過程中，有一些稅務及外匯方面的問題需要引起投資者的重視。
股權轉讓的稅務處理
外方股東向中國境內機構或個人轉讓股權所需繳納的企業所得稅面對著一般性稅務處理以及特殊性稅務處理兩方面問題。外商投資企業中的外方機構股東（本文中暫指《企業所得稅法》中規定的“非居民企業”，即依據外國（地區）法律成立，且實際管理機構在中國境外，但取得了來源于中國境內所得的企業）本身一般未在中國境內設立機構、場所，或雖設立有機構、場所，但取得的股權轉讓收入也與該機構、場所無關。因此，外方機構股東向境內企業或個人轉讓股權而取得的股權轉讓所得（指股權轉讓價減除股權成本價后的差額），通常需要按照《企業所得稅法》及其實施條例的規定，繳納10%的企業所得稅（即預提所得稅，Withholding Tax）。而外方自然人股東股權轉讓所得，依據《個人所得稅法》的規定，應繳納20%的個人所得稅。
除了上述《企業所得稅法》及《個人所得稅法》的規定外，中國還與世界許多國家和地區簽訂了《稅收協定》。《稅收協定》屬于國際條約，當《稅收協定》中規定的稅務處理條件比國內法（例如《企業所得稅法》）更加優惠時，應優先適用《稅收協定》的規定。中國簽訂的部分《稅收協定》規定，對于上述股權轉讓所得，只能由轉讓方為其居民的國家或地區（即外方股東所在國家或地區）征收所得稅。例如，內陸與香港特別行政區之間簽署的《關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》規定，如果香港投資者在轉讓行為發生前12個月均未直接或間接持有內陸被轉讓企業25%或以上股權，則香港投資者轉讓內陸被投資企業股權的所得不應在內陸征稅。中國與毛里求斯之間簽訂的《稅收協定》也有類似規定。當然，外方股東還必須向中國主管稅務機關提出申請，經審核批準后，才能享受《稅收協定》的優惠稅務處理。
上述股權轉讓的一般性稅務處理適用于通常情況下的以現金或其他非貨幣性資產（除股權外）作為股權轉讓對價的股權轉讓行為。但是，如果股權受讓方企業以本企業或其控股企業的股權作為對價支付股權轉讓價款，則該股權轉讓將可能適用特殊性的稅務處理，即在股權轉讓交易發生時暫不確認收入（或損失）、股權轉讓方不產生納稅義務。值得注意的是，特殊性稅務處理實質上是準許交易方延遲納稅，而非免稅。納稅義務通常將延遲到相關重組資產再次處置時再予確認。另外，特殊性的稅務處理目前只適用于企業，而不適用于自然人股東的股權轉讓。
外國投資者轉讓外商投資企業股權給境內企業，需要同時滿足六個條件，方可適用特殊性稅務處理。首先，需要具有合理的商業目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的；第二，被收購股權不低于被收購企業原股權的75%；第三，企業重組后的連續12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動；第四，股權轉讓對價中的股權支付金額不低于交易支付總額的85%；第五，企業重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權；第六，受讓方必須為轉讓方100%直接持股的子公司。
由于有涉外因素存在，出于保護稅權的目的，第六項條件的要求縮小了跨境重組中適用特殊性稅務處理的范圍，即僅允許集團內部的重組適用特殊性的稅務處理。這種跨境重組模式下，境內受讓方子公司通常為外國股東在境內設立的中國投資性公司（以下簡稱“中國投模式”）。外國股東為了將其持有的境內實體股權集中到投資性公司名下而進行跨境換股權交易的，有可能適用上述特殊性稅務處理，從而免于在重組時產生企業所得稅的納稅義務。同時，相比由外國投資者直接投資，通過中國投資性公司控股境內被投資企業，可以享受境內企業間股息分配免征企業所得稅的優惠待遇（如果股息直接支付到境外股東，一般需要繳納10%的預提所得稅），且投資性公司以其在中國投資所得的人民幣利潤進行再投資，因而無需就該利潤先行繳納所得稅。
從交易的審批和登記層面講，上述中國投模式下的跨境換股有據可循。依據《商務部關于涉及外商投資企業股權出資的暫行規定》和《股權出資登記管理辦法》，外國投資者可以用其在中國境內企業的股權作為出資（包括新設或增資），設立外商投資企業或認繳外商投資企業的增資。在實踐中，也已經有以中國投模式成功享受特殊性稅務重組的案例。但是，相對于以現金為對價的股權交易，換股尤其是跨境換股在實踐中還是較為少見的，因此中國投的交易模式可能會在審批過程中遇到一些困難。而稅務機關也通常采取謹慎的態度，實際確認能夠適用特殊性稅務處理的交易案例并不多見。
除了企業所得稅外，股權轉讓的雙方還需就股權讓合同繳納股權轉讓金額0.05%的印花稅。
需要特別注意的是，在2008年1月1日實施新的《企業所得稅法》以前，中國曾給予外商投資企業很多稅收優惠政策，例如：生產性的外商投資企業可以享受自獲利年度起兩年免征、三年減半征收企業所得稅的優惠，且此類稅收優惠政策可以過渡適用到2008年1月1日以后。生產性外商投資企業享受此類定期減免稅優惠的前提條件之一是，外國投資者在外商投資企業中的出資比例不應低于25%，且外商投資企業的經營期不應少于10年。
根據相關規定，如果該類享受定期減免稅優惠政策的外商投資企業不再符合享受稅收優惠的前提條件時，則應補繳其此前已經享受的定期減免稅稅款。以生產性外商投資企業為例，如果發生外國投資者向中國境內企業或個人轉讓股權，使得外國投資者的出資比例低于25%，從而導致該企業作為外商投資企業的實際經營期不滿10年的，該被轉讓股權的企業可能需要補繳此前已經享受的減免所得稅稅款。
如果外方股東向境外機構或個人轉讓股權，雖然股權受讓方為境外的機構或個人，但由于被轉讓的股權為中國境內企業的股權，境外股權轉讓方所取得的股權轉讓所得仍屬于來源于中國境內的所得，其稅務處理與外方股東向中國境內機構或個人轉讓股權的一般性稅務處理方法相同。此外，該項股權轉讓也可能適用特殊稅務處理，即轉讓方在股權轉讓時不需要繳納企業所得稅，而將該項納稅義務遞延到受讓方再次轉讓股權時。特殊性稅務處理僅適用于轉讓方及受讓方均為企業的情形。適用特殊性稅務處理除需滿足外方股東向中國境內機構或個人轉讓股權特殊性稅務處理的前五項條件外，該項股權轉讓還需同時滿足三條額外條件。首先，受讓方非居民企業為轉讓方非居民企業100%直接持股的子公司；其次，受讓方再次轉讓境內外商投資企業股權時的股權轉讓所得預提所得稅稅負，與轉讓方轉讓境內外商投資企業股權所適用的股權轉讓所得預提所得稅稅負（假設不適用特殊性稅務處理）相比不會發生變化；第三，轉讓方向主管稅務機關書面承諾在3年內（含3年）不轉讓其所持有的受讓方的股權。
對于“兩頭在外”的跨境換股，其審批登記可以參考《關于外國投資者并購境內企業的規定》。由于股權交易雙方均為境外企業，“兩頭在外”的跨境換股在審批過程中可能會遇到更多的困難。雖然實踐中也有一些“兩頭在外”跨境換股交易成功的先例，但對于其稅務處理，稅務機關從保護中國征稅權益角度出發，會更加嚴格地審查交易文件和交易環節，鮮見成功適用特殊性稅務處理的交易案例。
雖然股權轉讓方與股權受讓方均位于中國境外，股權轉讓協議也極可能是在中國境外簽署的，但根據印花稅的相關規定，對于在國外簽訂的應稅合同，應在國內使用時貼花。印花稅的納稅義務人為股權轉讓合同的雙方，即股權的轉讓方與受讓方各需就股權讓合同繳納股權轉讓金額0.05%的印花稅。如果股權轉讓的雙方沒有按規定就合同貼花，被轉讓股權的外商投資企業在持股權轉讓合同進行股東變更登記時，應代股權轉讓雙方就合同補貼印花。
如果中方股東向境外機構或個人轉讓股份，那么，外商投資企業的中方股東向境外機構或個人轉讓股權一般不適用特殊性的稅務處理。因此，由于中方股東是中國的居民企業，其取得的股權轉讓所得（股權轉讓收入減除取得該股權成本的差額）應并入企業的其他應納稅所得額，按25%的稅率（或者企業適用的更低稅率）繳納企業所得稅。
除企業所得稅外，股權轉讓的雙方還需就股權轉讓合同繳納股權轉讓金額0.05%的印花稅。
股權轉讓的納稅申報要求
當外方股東向中國境內機構或個人轉讓股權時，對于屬于非居民企業的外方企業股東轉讓股權相關的所得稅款，中國采用源泉扣繳制，即由股權轉讓價款的支付方（一般為股權的受讓方）為扣繳義務人。代扣代繳義務人應從實際支付或到期應付的（按照權責發生制原則應當計入成本費用時）股權轉讓價款中扣繳企業所得稅，并向扣繳義務人所在地的主管稅務機關繳納代扣的稅款。換言之，由股權轉讓價款支付方代扣股權轉讓企業所得稅的，應向支付方所在地的主管稅務機關申報繳納代扣的稅款。
雖然稅法規定了代扣代繳義務人扣繳稅款的義務，但是，實踐中有些扣繳義務人沒有按照規定履行扣繳義務，或者因為某些原因無法履行扣繳義務。在這種情況下，境外非居民企業股權轉讓方則應自合同、協議約定的股權轉讓之日（如果轉讓方提前取得股權轉讓收入，則為取得轉讓收入之日）起7日內，到被轉讓股權的中國境內企業所在地主管稅務機關自行申報繳納企業所得稅。如果合同或協議約定以分期付款方式支付股權轉讓對價，則非居民企業轉讓方應在合同或協議生效，且完成股權變更手續時，確認收入實現，并應就股權轉讓款全額申報繳納企業所得稅。
與企業所得稅類似，個人所得稅的相關規定也要求支付方在支付股權轉讓款時代扣境外個人股權轉讓方的個人所得稅，并向支付方所在地主管稅務機關申報繳納代扣的稅款。
需要特別注意的是，當境外非居民企業股權轉讓方的企業所得稅稅款由支付方代扣代繳時，其申報繳納地為支付方（一般為股權受讓方）所在地；如果代扣代繳義務人沒有履行代扣代繳義務，而由境外非居民企業股權轉讓方自行履行納稅義務時，稅款的申報繳納地則為被轉讓股權的中國境內企業所在地。如果股權受讓方與被轉讓股權的企業分處不同地區，則這兩種情況下的稅款申報繳納地是不同的。這一問題將影響對外付匯稅務憑證的開具。
此外，還需注意的是，如果代扣代繳義務人沒有履行代扣代繳義務，則境外股權轉讓方需要在合同或協議約定的股權轉讓日或實際取得收入日（以較早日期為準）起7日內繳納稅款。如果合同約定的股權轉讓價款需要在股權轉讓之日起7日后再行支付，則對于代扣代繳義務人來說，其代扣代繳義務尚未產生。但對于境外股權轉讓方來說，很難判斷是否需要自行履行納稅義務。即使境外股權轉讓方選擇主動先行履行納稅義務，由于尚未取得股權轉讓價款，繳納稅款的資金還需轉讓方另行籌集。并且，稅務機關一般僅接受以人民幣支付稅款，如果境外股權轉讓方需要自行納稅，還需要考慮人民幣納稅資金來源的問題。因此，實踐中，在境外股權轉讓方自行納稅的情況下，有可能需要被轉讓股權的境內企業或其在境內的其他企業協助，或通過代理機構辦理完稅。
當外方股東向境外機構或個人轉讓股權時，對于“兩頭在外”且在境外交易的股權轉讓，應由股權轉讓方（即取得所得方）的非居民企業自行或委托代理人向被轉讓股權的境內企業所在地的主管稅務機關申報繳納稅款。被轉讓股權的境內企業協助稅務機關向非居民企業征繳稅款。
需要注意的是，對于股權交易的轉讓方和受讓方均為境外企業的情況，理論上講，轉讓方非居民企業也應按照外方股東向中國境內機構或個人轉讓股權的方式，在合同、協議約定的股權轉讓之日（如果轉讓方提前取得股權轉讓收入，則為取得轉讓收入之日）起7日內，到被轉讓股權的中國境內企業所在地主管稅務機關自行申報繳納企業所得稅。但實踐中，境外轉讓方對股權轉讓的中國稅納稅義務可能并沒有特別的關注，且非居民企業在中國境內申報納稅可能還存在一些實際的困難（例如：人民幣納稅資金的來源問題、稅務機關申報系統可能不能接受非登記境外納稅人的申報問題等）。稅務機關目前普遍以境內被轉讓股權企業的股權變更登記為控制點，要求境內企業在變更稅務登記時提供股權轉讓合同，并要求被轉讓股權的境內企業協助稅務機關征繳稅款。有些地方的稅務機關還通過與工商部門的協作，要求被轉讓企業在辦理股權轉讓的工商變更登記之前就向稅務機關申報股權轉讓的相關資料，并繳納稅款。此外，稅務機關還可能會在境內企業向變更后的境外股東分紅時，要求提供股權變更的相關資料，以確認境外股東的股權轉讓是否已按規定履行納稅義務。轉讓股權的非居民企業通常會通過代理機構履行納稅義務。
當中方股東向境外機構或個人轉讓股權時，相對于外方股東轉讓股權來講，中方股東股權轉讓的納稅申報與繳納就容易許多了。中方企業股權轉讓方取得股權轉讓收入，應于轉讓協議生效、且完成股權變更手續時，確認收入的實現。但相關所得稅的申報繳納仍與中方企業股權轉讓方的其他應納稅所得額一樣，按月或按季預繳，按年匯算清繳。其納稅地點為中方企業股權轉讓方所在地。
股權轉讓涉及的外匯程序
外方股東向中國境內機構或個人轉讓股權的，在進行外匯登記變更及購付匯時，應先由被轉讓股權的境內企業到其注冊地的外匯管理局辦理外匯登記變更手續。辦理外匯變更登記時，被轉讓股權的境內企業應取得商務主管部門就企業變更事項的批復及變更后的批準證書，并至少已經由工商部門受理其股權變更登記申請。
對外支付股權轉讓價款的購匯及對外支付目前已經無需外匯管理部門的核準，而由外匯指定銀行在辦理購付匯手續時依據外匯管理局的登記信息對其真實性進行審查。其中，銀行審查的一個要點為付款方提交的《服務貿易、收益、經常轉移和部分資本項目對外支付稅務證明》（以下簡稱“《對外支付稅務證明》”）。
《對外支付稅務證明》適用于境內機構或個人向境外單筆支付等值3萬美元以上（不含3萬美元）的股權轉讓價款的情形。《對外支付稅務證明》需要在結清股權轉讓的相關稅款后或取得稅務機關的免稅批準后辦理。境內機構或個人應向主管國家稅務局和地方稅務局（原則上均為支付地，即股權受讓方所在地的主管稅務機關）提出開具《對外支付稅務證明》申請，并提交合同、境外股權轉讓方的付款要求、完稅證明或免稅文件等材料。
需要注意的是，當外方股東向中國境內機構或個人轉讓股權時，會因扣繳義務人是否按規定履行扣繳義務而導致稅款的申報繳納地的不同。當扣繳義務人（即支付人）按規定履行了扣繳義務時，稅款的繳納地即應為支付人所在地。此時的《對外支付稅務證明》開具應不產生特別的問題。但是，當扣繳義務人未按規定履行或無法履行扣繳稅款的義務，而由境外股權轉讓方自行履行納稅義務時，就有可能出現稅款的實際繳納地（被轉讓股權的企業所在地）與股權轉讓價款的支付地（股權受讓方所在地）不一致的情況，導致《對外支付稅務證明》開具存在各地稅務機關相互扯皮、辦事效率不高等問題。
對于應由哪一稅務機關出具《對外支付稅務證明》的問題，稅務及外匯管理規定也曾發生過變化。根據《服務貿易等項目對外支付出具稅務證明管理辦法》，當股權轉讓價款的支付地（以下簡稱“支付地”）主管稅務機關與股權轉讓企業所得稅實際繳納地（以下簡稱“征稅地”）稅務機關不在同一地區的，由境內機構或個人持征稅地稅務機關的完稅證明，到支付地主管稅務機關申請開具《對外支付稅務證明》。但這一規定增加了取得《對外支付稅務證明》程序的繁瑣程度，且支付地稅務機關由于沒有實際征收稅款，缺乏開具《對外支付稅務證明》的積極性，也難于管控股權轉讓方納稅義務的履行。
隨后，《關于進一步明確服務貿易等項目對外支付提交稅務證明有關問題的通知》（以下簡稱“52號文”）明確了當支付地與征稅地不一致時，直接由征稅地的稅務機關開具《對外支付稅務證明》。自此，各地稅務局不再需要換開或憑其他稅務機關出具的完稅證明開具《對外支付稅務證明》。52號文同時明確了外匯指定銀行在辦理對外付匯手續、審核《對外支付稅務證明》時，不需要對出具《對外支付稅務證明》的稅務機關是支付方所在地稅務機關還是征稅機關進行判別。雖然52號文有明確的規定，但實踐中仍有個別的稅務機關會因股權轉讓稅款的實際繳納地與對外付匯地不一致而對納稅人開具《對外支付稅務證明》的要求拒絕或推諉。
外方股東向境外機構或個人轉讓股權這種“兩頭在外”的股權轉讓不涉及在中國境內的外匯支付或結匯問題。中方股東向境外機構或個人轉讓股權的，根據現行規定，如果外方直接以現匯方式支付全部的股權轉讓價款，轉股收匯的外資外匯登記手續僅需銀行在辦理資產變現賬戶資金入賬備案，其后外匯管理局將通過相關業務系統自動完成外國投資者收購中方股權出資確認登記。但是，如果外方以非現匯（例如跨境人民幣、境內合法所得、實物、無形資產）形式支付股權轉讓對價的，發生股權變更的外商投資企業應到外匯局申請辦理外國投資者收購中方股權出資確認登記。只有在辦理外國投資者出資確認登記后，外方股東方可將相應從該外商投資企業中獲得的清算、減資、股權轉讓、先行回收投資、利潤等所得匯出境外或者用于境內再投資，中方股東也可以通過該資產變現賬戶辦理結匯。
（陳漾系漢坤律師事務所合伙人、計芳系漢坤律師事務所律師）
