建設工程施工合同糾紛之發包人維權操作范例
發布作者：吳新平
附注：鄂州某房地產公司因與某建筑公司之間建筑施工合同糾紛，被訴至法院，并被查封價值1600余萬元的在建房屋。而此之前，該建筑公司也曾因涉案事宜查封房產公司800萬元銀行帳款（后在律師強力介入下得以解封）。
面對作為乙方的承包商的步步緊逼，甲方聘請律師積極應對，調查到對方諸多違法、違約情形，強勢出擊。糾紛最終以本意見為基礎，以委托人較為滿意的條件調解結案。
一、本案的基本事實
原告通過招投標以陰陽合同方式取得工程承包權，又以更換項目經理名義向尚未取得企業資質證書的實際施工人自然人王某非法轉包該工程，僅收取少量管理費。
王某從未提交工程進度表，被告仍按實際工程進度支付工程款1138余萬元。該工程延期至今幾近一年尚未竣工。
王某在被告并不欠其工程款情況下，兩次濫用訴權，以偽造的合同等虛假證據申請凍結被告800萬元的銀行存款或查封被告價值1600萬元的在建工程。（湖北武漢律師吳新平）
二、本案遺漏訴訟當事人王某，原告只能在其收取管理費的范圍內主張權利，且法院應收繳非法所得
（一）王某名為內部承包，實為借用原告資質從事非法轉包。
1、王某并不是真正意義的項目部經理。庭審查明，王某從未在原告公司處取得相應的工資、獎勵、保險等員工、經理待遇，其項目部經理職務有名無實。
2、作為內部承包關系，王某應在一定權限范圍內管理、經營屬于公司的人、財、物。
但本案中，所有的施工費用均由王某墊付；設備由王某以支付租金為代價租賃；王某的收益亦直接進入了其個人賬戶。因此，王某與原告之間不存在內部承包關系。
3、根據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定，王某作為沒有任何資質的自然人，借用原告資質轉包涉案工程，其行為違法。
（二）原告利益僅限于約定收取的管理費。原告在多個場合強調，公司已將工程轉包給王某，其僅向后者收取一定管理費；雙方簽訂的《工程承包責任制合同》更是明確工程項目的虧損與原告（公司）無關。
因此，對于約定由王某取得的所謂工程承包收益，原告不能主張權利。
（三）原告非法轉包本工程，法院應當收繳非法所得。
原告與被告簽訂建設工程施工合同后，應該自行完成相關工程。本案中，原告以更換項目經理的名義，將工程轉包給沒有任何資質的自然人王某，嚴重違反法律規定，據此約定的管理費為非法所得。
王某作為自然人，違反建筑法律相關規定，借用企業資質，非法從原告處轉承包涉案工程，收益同樣為非法所得。
根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條的規定，對于原告以及王某已經或約定取得的非法所得，人民法院可以收繳。（湖北武漢律師吳新平）
三、被告依約支付完工程進度款，而原告工程延期幾近一年，才是真正的違約人。
經原被告雙方當庭核對，被告現付款總額為1138.908萬元。根據2006.8.8.《補充協議》，至工程主體封頂被告應付款700萬元；而從2.25.《補充協議》后，被告也已實際付款808.908萬元。因此被告已經超付了400余萬，根本就不欠原告的工程款，被告未違約。
相反，根據8.8《補充協議》，工程工期順延九個月，竣工日期為2007年2月1日。但時至今日，原告還未將工程竣工驗收，原告才是真正的違約人。（湖北武漢律師吳新平）
四、本案應以2004年11月18日的備案合同和2006年8月8日的《補充協議》作為工程款結算依據。
(一)庭審調查中，被告提供了雙方于2004年11月18日簽訂的《建設工程施工合同》，此合同系雙方根據《招標投標法》等相關法律規定，經過招投標程序簽訂，并依法辦理了備案手續。而原告提交的《建設工程施工合同》雖然有雙方代表的簽字蓋章，但該合同對工程內容、總工期、付款及結算方式、爭議解決方式等實質性內容上與被告提交的備案合同不一致。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
（二）由于在施工過程中出現停工等情況，2006年2月25日和8月8日，原被告經過多次磋商，達成兩項《補充協議》。補充協議明確約定：該工程以2700萬元人民幣總造價土建包干，不再另行決算，并且明確此包干價包含賠償款。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規定，當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款；第二十二條規定，當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
因此本案招標部分工程款應以固定結算價2700萬為結算依據。
（三）需要明確的是2006年2月和8月的兩項《補充協議》都約定了在原規劃工程樓頂增加三層，并對設計和規劃的變更、樓房分配、費用承擔等進行了約定。根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定，原被告對樓頂三層的約定實為“合作開發房地產合同”。
又由于相關增加樓層未經批準和變更規劃，依該“解釋”第十九條規定，對原告提出的與此相關的訴訟請求即：交付其中12套房屋、另12套房屋按500元/平方米計算工程款等，應予駁回。（湖北武漢律師吳新平）
五、原告提交的證據多為單方虛假證據，本案工程款結算應以被告提交的2006年8月8日《補充協議》的約定為審理依據。
（一）證據五，2006年8月8日《補充協議》經鑒定是虛假證據。
經被告申請，鄂州市中級人民法院依法委托湖北中真司法鑒定中心對原告所提交的2006年8月8日《補充協議》中第二頁作出文書鑒定。
鑒定書載明：原告提交的《補充協議》左邊沿的裝訂孔在第一、三頁比第二頁上多兩對；原告提交的《補充協議》第二頁與第一、三頁及被告提交的全部三頁《補充協議》紙質不同，不是同一批生產的紙張；原告提交的《補充協議》第二頁與被告提交的《補充協議》第二頁不是同一次打印而成。
根據常理，原被告雙方所持有的合同應使用同一批紙張、同一交打印，且一次性裝釘。本案中，相對于被告所提交的《補充協議》，原告提交的《補充協議》具有以上明顯瑕疵。
從內容上講，原告將《補充協議》篡改為：被告開始房屋預售即竣工驗收前就應支付完所有工程尾款。此項內容與法律，與建筑業行規嚴重不符，更凸顯其訛詐之心。
根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定，應否認原告提交的該證據的證明力，以被告提交的2006年8月8日《補充協議》作為定案依據。
(二)證據四，省質安站文件兩份，省優質證書三份系偽造。庭審已查明，本工程尚未竣工。但該證據填報了虛假的竣工時間2006年12月，由此工程得獎當然系虛假偽造。
證據十九，監理日記偽造。經過被告在監理單位核實，監理日記上偽造了總監理的簽名；且監理單位出具《說明》，監理日記未經核實，不能作為證據。
（三）對原告提交的如下證據，被告亦有異議：
證據三，由于與被告所提交的備案合同實質性內容不一致，不具有合法性；
證據六、七、八、九，均是原告單方制作的，被告從未收到過上述證據材料；
證據十五至十八，均不是證據，只是原告自己內部的各種規定；
證據二十至二十八，均是原告單方提出，不能作為證據使用。（湖北武漢律師吳新平）
六、原告請求無理，應依法予以駁回
（一）原告要求交付其60套（48套＋12套）商品房的請求應予駁回。
原告主張的依據有如下兩點：
1、2004年11月18日的《建設工程施工合同》（非備案）第八條約定：“甲方將該工程項目的第5-12層共48套住宅沖抵工程款……”。前面對此已有詳述：由于與備案的中標合同的實質性內容不一致，此合同無效。依無效合同所提出的主張當然不能得到法院支持。
2、2006年8月8日所簽訂《補充協議》中對新增三層房屋原被告各得一半(12套)的約定。由于該約定未辦理批準和規劃的變更手續，法院不能審理，對此請求法院應予駁回。
（二）原告要求被告支付的工程款，根據合同約定被告將門面房以2000元/平方米進行沖抵。不符合《補充協議》的約定，不應得到法院的支持。
1、被告已嚴格按照合同履行了付款義務，余款由于支付條件不成就，被告并不拖欠原告的工程款。
（1）雖然原告從未向被告提供過一張工程進度表，但是被告還是在自己了解到工程進度的情況下，按照2006年8月8日《補充協議》規定，分階段的支付了工程款，截至從工程動工為止，目前被告已支付了工程款1138.908萬，
從2006年2月25《補充協議》簽訂開工至今已支付了808.908萬元工程款（已超過合同約定的分階段總款700萬）。故被告已履行了自己的付款義務。
（2）根據被告提供的2006年8月8日《補充協議》第六條明確規定“待工程全部交工驗收合格后甲方所售房屋購房款由乙方收取直至付清所有工程尾款”，可見，被告再支付工程款的時間為工程全部驗收合格后，支付方式為原告直接收取購房款，此種支付方式也符合建筑行業慣例。然而至今原告工程還未竣工驗收，故被告支付工程尾款的條件尚不成就，原告起訴為無理之訴，且原告擅自將尾款支付條件篡改，可謂用心良苦。
2、原告斷章取義，以門面抵款條件仍不成就。
根據2006年8月8日《補充協議》第十一條約定，以房抵工程款應滿足如下條件：工程完工；甲方（被告）未支付完工程尾款；甲方選擇此種付款方式。但本案中，條件無一成就：
（1）、工程至今未完工。
（2）、如前所述，被告已按2006.8.8.《補充協議》約定超額支付了工程進度款；且由于原告至今未竣工驗收，還未到支付工程尾款之時。
（3）、被告更從未主張以門面房抵作工程款。原告將被告可依約行使的選擇性的權利作為義務強加給被告，要么是強買強賣的習慣使然，要么是對合同文義理解的無知。
（三）原告要求支付工程質量獎獎金沒有事實和合同約定的基礎，應予駁回。
1、備案合同只是對工程質量提出要求并無獎勵條款，而原告所依據的2004年11月18日的非備案合同本身無效，其工程質量獎的約定的條款也應無效。
2、非備案合同中約定第六條約定獎勵條件是，工程驗收合格、達到吳都杯的市優工程。涉案工程尚未竣工驗收，根本就不具備參選條件。
3、至于原告訴狀中聲稱的根據“湖北省建筑結構優質工程獎”和“湖北省建筑工程安全文明施工現場”，要求被告給付獎勵更就無稽之談。
（四）原告提出的違約金請求沒有依據，應予駁回。
1、本案合同履行中，被告并未違約。相反，對于原告遲延竣工十個多月的違約行為，被告保留要求原告進行賠償的權利。
2、違約金當然是按照合同的約定確定的，但本案備案合同及補充協議均沒有違約金的約定，原告要求支付巨額違約金缺乏法律所要求的合意基礎。
3、原告當庭所陳述的違約金的各項由五部分組成：延期租賃設備的租金、工人人工增加的費用、現場水電費人工工資、流動資金貸款利息、可預期的利潤等。其請求既非法律意義上的違約金，又沒有證據支持的損失，不應支持。
（五）要求二十四層辦公用房產權歸原告的主張沒有任何依據，應予駁回。
1、根據“誰主張、誰舉證”的原則，原告在庭審中未舉任何證據證明二十四層辦公用房產權歸原告。原告舉證不能，應承擔對其不利的后果。
2、涉案工程規劃審批僅為20層，第二十四層還未規劃報批，相關行政程序還在辦理過程中，法院不應對此進行處理。（湖北武漢律師吳新平）
綜上所述，被告嚴格依照合同履行了自己的付款義務，原告承建的工程至今尚未竣工驗收，其請求支付工程尾款的條件不成就。原告無理纏訴、濫用訴權，被告必將為維護自己的合法權利而采取相應的救濟措施。
就本案的處理上， 人民法院應駁回原告訴訟請求，立即解封被告的財產。同時請求依法制裁原告及其代理人虛假證據、妨礙訴訟的違法行為，維護正常訴訟法律秩序。（湖北武漢律師吳新平）
