合同糾紛案由 2007-11-03 00:39:05 閱讀295 評論0 字號：大中小 訂閱
一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同當事人在訂立主合同時，為了保證主合同的履行，簽訂從合同約定一方當事人預先支付給對方一定數額的貨幣，債務人履行債務后，定金應當收回或者抵作價款，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金的一種擔保合同。
定金合同是合同的一種，它具有合同的特征，同時它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質表現為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無效，定金合同必然無效，而定金合同無效，主合同并不因此無效。二、實踐性，定金合同是實踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。（三）要式性，定金應當以書面形式約定（《擔保法》第90條）。
二、定金合同的適用范圍
定金這種對債的履行擔保方式是否采用，是由合同雙方當事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類的合同？《中華人民共和國擔保法》第六章及最高人民法院通過《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中關于定金部分的解釋對定金所作專門規定，《合同法》第1151條規定：“當事可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。《民法通則》第89條第3款規定”當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金“。該條款中的 ”法律規定的范圍“就是定金的適用范圍。筆者認為根據以上法律及司法解釋對定金的適用范圍的有關規定，定金合同可以廣泛應用于多種合同，在買賣合同、貨物運輸合同、加工承攬合同、建設工程勘察設計合同等經濟活動中，債權人要求以擔保方式保障其債權實現的，可以依照主合同規定設立定金擔保合同。
三、定金合同成立、生效與法律效力
合同法上合同成立的要件：（一）、要有兩個以上合同當事人；（二）、當事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當事人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1、當事具有相應的民事行為能力；2、意識表示真實；3、合同內容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權要求返還定金；（2）定金合同為實踐性合同，以定金的交付為要件；（3）定金的數額應少于合同應給付的款項，其具體數額由當事人約定，但不能超過主合同標的額的20％。
定金合同生效后，發生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的證據，交付定金的書面證明可以證實主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協商一致并達成書面協議。（3）定金于合同履行后，應當抵作價款或者收回。（4）當事人不履行合同時須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應雙倍返還定金。
四、簽訂定金合同應注意的問題
簽訂定金合同時為減少糾紛和避免不必要的經濟損失的發生，主要應注意以下幾方面問題：
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定金合同是主合同的從合同，主合同無效，則定金合同無效。定金合同屬于擔保合同的一種，《擔保法》第5條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此最好在簽訂定金合同時注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。
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如果訂立定金合同未采取書面形式，而是采取的口頭形式，沒有相應的證據予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現象的產生，要在交納定金時合同雙方應做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發生，并且有利于糾紛發生后作為提供區分責任的依據，以有效地維護雙方的合法權益。
?。ㄈ┒ń鸬臄殿~必須在合同標的額的20%以內約定。
合同中對定金的具體數額的約定，由雙方當事人協商確定，定金的數額約定應適宜。若約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高于其實際損失額。若約定過低，則起不到擔保合同履行的作用；《擔保法》第二十條規定定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同總額的20%.法律明確規定給付定金數額的上限，在上限以內所確定的具體數額由當事人雙方協商確定，如果定金的約定數額超過了主合同標的額的20%，則超過部分應視為無效。
（四）應當在合同中約定交付定金時間期限。
合同當事人應在定金合同簽訂之日起一定期限內交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時，必須明確、具體。由于定金合同為實踐合同，不僅要有當事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應從定金給付方實際支付定金之日起生效。約定交付定金的時間期限可以防止因合同對定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導致糾紛發生。
根據定金合同糾紛經常遇到的有關問題，發生定金合同糾紛應按以下處理規則解決：
?。ㄒ唬┒ń鹆P則的適用規則。
我國合同法第115條對定金是這樣規定的：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”
（二）實際交付定金數額多于或者少于約定數額處理規則。
定金合同簽訂后，如果應當交付定金的一方實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第119條規定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔保法規定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項下的義務。筆者認為對未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
?。ㄈ┻t延履行或者其他違約行為處理規則。
最高人民法院通過《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第120條規定“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。因此，實踐中如果當事人一方延遲履行合同的，應當按照延遲履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。
?。ㄋ模┖贤糠致男袝r的處理規則。
定金是擔保的形式之一，作用是指擔保主合同債務的履行，那么，其擔保的范圍應當是全部債務。全部不履行的，當然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔保范圍之內，定金的效力對其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應當適用定金罰則。當事人一方不完全履行合同債務，應當按照未履行部分與占整個合同的比例，計算未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認為那種認為合同部分履行不適用定金罰則的觀點是錯誤的。
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雙方當事人確定了定金條款和數額后，定金合同并不立即生效，以當事人實際交付定金為準，但在具體執行過程中一方未支付定金，該合同不可強制執行，那么拒絕交付定金的當事人是否應該承擔締約過失責任呢？筆者認為當事人不因定金合同的不生效而產生締約過失責任。同時也不能認定當事人違約，更不能裁判當事人承擔違約責任。如果另一方當事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數額擔保的權利。
?。┖贤屑燃s定定金又約定違約金的處理規則。
《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規定可以看出，合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用?，F實中，有些當事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當于一方由于對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據違約金條款，就可以補償自己因對方違約所造成的損失。當然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。
（七）訂約定金的處理規則。
主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》其中對訂約定金問題做出了詳細、明確的規定。該解釋第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。” 本條是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當事人違反立約定金的應當按照擔保法第89條的規定進行處理。
（八）解約定金的處理規則。
關于解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。筆者認為實踐中一些當事人以承擔定金為代價要求解除合同的應當準許。如果另一方當事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應當駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對方損害賠償，在守約方當事人損失大于定金收益的情況下，承擔了定金的當事人仍然應承擔賠償責任，可以根據合同法第97條規定確定合同解除后的賠償責任。
（九）不適用定金罰則情形。
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說的不可抗力，是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。根據上述法律條文體現的原則，如果合同完全因不可歸責雙方當事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應當返還。既然雙方皆無過錯，均應免責，互不賠償亦不需懲罰，故定金應予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時，應對其作部分免責，其余則按一方過錯未履行合同的規則處理。當事人遲延履行后發生不可抗力或意外事件的，不能免除責任。
?。ㄊ┑谌说倪^錯導致合同不能履行適用定金罰則。
凡當事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有關法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應對違約方適用定金罰則，合同當事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。
定金適用問題上的爭議及建議
劉京柱
一、定金適用中存在的若干爭議
（一）定金與違約金能否并罰的問題。
一種觀點認為，二者可以并罰。根據最高人民法院法（經）發［1987］20號《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用（經濟合同法）若干問題的解答》第8條第4款的規定，合同的一方可在對方違約時，既要求對方償付違約金，又要求按定金罰則處理定金問題，只要法律和法規沒有相反規定，就應當予以保護，但并用的結果應以不超過合同標的價金總額為限。再從我國擔保法來看，是把定金作為一種擔保方式，具有擔保合同履行的功能，而違約金是對違約的一種制裁和補償手段，因此兩者應予并罰。另一種觀點卻認為，二者能否并罰，關鍵取決于定金的種類和性質。當定金屬于違約定金時，定金具有預付違約金的性質，該定金與違約金在目的、性質、功能方面相同，兩者一般不能并罰，其道理如同合同責任與侵權責任競合時不能雙重請求一樣；當定金為證約定金時，因與違約金在目的、性質、功能方面均有不同，兩者可以并罰。
（二）定金的數額與合同成立、生效的關系。
問題一、合同約定“定金交付，合同成立”，若僅交付了部分定金，合同是否成立？
有人認為，據當事人的真實意思應推定為定金全額交付合同方成立，否則，若交付定金方僅交付了較小比例的定金，則顯然有違合同一方的訂約目的。因此，應認定合同未成立。有人卻認為，根據經濟合同法第9條的規定“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立”。定金交付條款是當事人約定的合同成立必須具備的條款，也是合同的主要條款。合同一方未履行交付全部定金的義務，應視為雙方就此未協商一致，因此合同不成立。還有人認為，定金合同是主合同的從合同，合同一方僅交付了部分定金，則定金合同部分成立。若合同雙方已實際履行了合同義務，則應視為接受定金的一方放棄了追要不足額部分定金的權利，主合同成立；若主合同未實際履行，則應交而未足額交付定金一方負有主合同不成立的締約過錯責任。
問題二、合同約定“定金交付，合同有效”，若未足額交付定金，合同是否有效？
有人認為，這是合同當事人對合同生效所約定的先決條件。合同一方未按約定期限交足定金，合同另一方也未實際履行合同的，應以合同未生效處理。有人卻認為，合同有效與否并不完全取決于當事人的約定。合同的有效與無效，是指已成立的合同是否發生國家強制力保障的約束力，它是以該民事行為是否符合法律規定為標準。當事人依法就合同的主要條款協商一致，合同成立后，對所附合同生效的條件，若符合法律規定，則予以支持；若不符規定，則認定合同無效或作其他處理。因此，應依法審查定金約定是否合法，是否符合公平合理原則。如《建設工程勘察設計合同條例》第7條第2款規定：“勘察任務的定金為勘察費的30％，設計任務的定金為估算設計費的20％。若當事人約定的定金數額高于此比例，則該約定無效，但合同一方交付的部分定金符合該條例規定比例的，應視為合法，合同有效。還有人認為，據1995年10月1日起施行的擔保法第91條的規定，對當事人自行約定定金數額的，不得超過合同標的總額的20％。因而，對合同雙方約定合法的，一方未足額交付定金，另一方主張合同未生效，一般應予支持，除非另一方已實際履行合同后又中途反悔的除外。
（三）定金交付，合同是否開始實際履行？
司法實踐中，有人認為，合同當事人給付了定金，合同即實際履行，即可據此確定合同履行地和法院管轄地。有人卻認為，合同義務的履行與合同的實際履行是兩碼事。就定金交付如何確定管轄問題，最高人民法院法經（1994）171號《關于合同當事人僅給付了定金應當如何確定管轄問題的復函》答復稱，“在合同當事人僅履行了合同中定金條款的約定。而未履行合同其他條款的情況下，不能依據《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第18條、第19條的規定認定為“實際履行”?！兑庖姟分械?#8220;實際履行”對于購銷合同，是指合同當事人實際履行了交貨義務。”
（四）在連環購銷合同糾紛中，有關定金損失由誰負擔的問題。
有人認為，因第三人（如前一合同供方）未履行供貨義務而致被告（前一合同需方，后一合同供方）也未能向原告（后一合同買方）交貨導致被告雙倍返還原告定金的損失應由第三人承擔，依照最高法院法函（1995）76號《關于因第三人的過錯導致合同不能履行應如何適用定金罰則問題的復函》認為，后一合同供方不能向其需方供貨造成定金損失系因第三人（即前一合同供方）的過錯導致的，故在其接受定金處罰后，可依法向第三人追償。有人則反駁認為，最高法院的這一批復是建立在合同關系以外的第三人有過錯基礎之上的。對此過錯認定應結合兩份合同綜合考慮，尤其是對前例情況，作為第三人是否能合理預見到自己的不供貨行為，會必然導致合同需方的定金損失；以及作為后一合同的供方，是否能清楚地預見到若其供方不能供貨，而自己必然不能向需方交貨造成雙倍返還定金的損失？是否已考慮到從其他供貨渠道來確保不對需方違約？有人卻認為，如果系后一合同的供方為追逐額外利益而與其買方設置的定金條款，而在前一合同中則無此約定，則因不能供貨導致的定金損失，不應由前一合同的供方負擔，否則，有違民事活動應遵循的誠實信用、公平合理以及風險與收益相一致的原則。與上述提出的問題相類似的還有在連環購銷合同糾紛中，后一合同供方的損失能否包括因其需方中途退貨，造成自己不能履行與前一合同供方的合同，使已付出的定金收不回來的損失？
（五）對有下列情況之一，是否仍應適用定金罰則，實踐中頗有爭議，各地做法不一。
1、合同雙方對合同不能履行或不能完全履行均有過錯的；2、因不可抗力或情勢變更造成合同不能履行的；3交付定金的一方沒按合同約定按時交付，對方也沒有按時履行合同的；4、交付方未按約定數額交付，對方也未按約完全履行合同的；5、提前或瑕疵履行合同的；6、交付方按約交付了定金，接受方未按時履行合同，但愿逾期繼續履行合同，交付方也同意的。
（六）關于定金的性質。定金除了具有證約及違約擔保作用外，能否具有解約和成約的性質？
我國現行立法中對定金有明確規定的包括：民法通則、經濟合同法和一些根據經濟合同法制定的有關合同條例以及擔保法。從這些規定看，定金具有違約擔保性質和證約作用，但都沒有規定定金具有成約或解約的性質。
針對合同當事人在所簽合同中約定有預付定金條款，后因一方未預付定金，合同是否成立的問題。有人認為，盡管我國法律未明確賦予定金具有成約定金性質，但并沒有禁止當事人可以通過約定賦予定金以成約定金性質。故如果合同當事人明確約定預付定金合同成立，將定金的預付作為合同成立的先決條件的，當事人未預付定金，則主合同不成立；而如果當事人僅約定了預付定金卻未實際支付，只要就當事人雙方合同的主要條款依法協商一致，一方不能主張合同不成立。有人則認為，我國法律未規定定金具有成約定金的性質，故即使當事人約定了交付定金為合同成立的先決條件，也不能據此適用定金罰則。
關于定金能否具有解約定金的性質，有人認為，在法律未直接規定的情況下，不能認定定金具有解約性質。合同成立生效后要求解除合同的一方，不但要喪失或雙倍返還定金，根據我國現有法律政策的規定，還要承擔違約金或賠償損失，但并用的結果應以不超過合同標的價金總額為限。有人卻認為，從國外立法例和學理上看，定金有成約定金、證約定金、違約定金和解約定金之分。我國法律未規定定金有成約和解約的性質，但并不禁止當事人的約定。因此，在適用定金罰則時，應本著尊重當事人意思自治、公平合理的原則，有條件地承認和執行解約定金，即如果要求解除合同的一方拋棄或加倍返還定金，則可以解除合同。但只要違約系可歸責于解除合同的一方，其仍應承擔違約責任，支付違約金或賠償超出已賠定金部分的損失。
二、立法及司法建議
上述爭議，歸納原因主要有三個方面：一是在定金適用上，現有法律規定未能涵蓋一切情形，有些情況下無法可依；二是既有規定也很不一致，亟待清理和規范；三是學理探討的多，具有法律效力的立法及司法解釋少?；谏鲜鰡栴}，筆者建議立法機構及最高法院應盡快制定相關的法律法規以及司法解釋，以求有法可依和國家法制的統一。
具體講，在以下幾個方面需要予以立法或作出司法解釋：
(一)明確定金的性質及定金合同與主合同的關系；(二)對定金罰則與違約金并處的問題作出規定，特別是對是否應區別定金的不同性質和違約金并處的關系問題，作出相應的解釋或規定；(三)界定適用定金罰則的要件或用列舉式明確不適用定金罰則的若干情況；(四)對定金的數額占主合同標的價金總額的比例作出明確的規定或允許在相關規章條例中作出例外規定；但對允許當事人自行約定定金數額的，應規定約定的最高限額，以達到既充分尊重當事人的契約自由，又體現國家給予適當司法干預，以利于國家整體利益和保障社會經濟秩序的原則。
法律適用：
中華人民共和國擔保法
第六章定 金
第八十九條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
第九十條 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。
第九十一條 定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。
最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋
六、關于定金部分的解釋
第一百一十五條 當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。
第一百一十六條 當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。
第一百一十七條 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。
第一百一十八條 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。
第一百一十九條 實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
第一百二十條 因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。
第一百二十一條 當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。
第一百二十二條 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。
案例：
當事人就主合同的訂立不能協商一致，是否適用定金罰則－－評兩起商品房買賣合同糾紛案
【內容摘要】本文從兩種案例中實際問題出發，就定金罰則的具體適用進行了探討。本文認為，當事人不能協商一致的主合同條款并未在房屋認購書中約定，因而當事人不能協商一致不能歸責于任何一方當事人，故不適用定金罰則，接受定金的一方當事人應當原額返還定金。
【關健詞】合同訂立 商品房買賣 定金
在房屋買賣合同糾紛案件中，經常出現購房人與房產商預先簽訂一份房屋認購書，購房人向房產商交付一定數量的定金，嗣后雙方對房屋預售合同的條款不能協商一致，導致房產商不退還定金的情況。對此類情形，是否適用定金罰則，實踐中頗有爭議。因此，有必要對定金的性質、定金罰則的適用條件作一些探討分析，以統一認識。
【案例一】
2002年3月3日，向某與R公司簽訂了《商品房定購書》一份，約定向某定購R公司開發的房屋一套，總房價款為人民幣766,000元。該定購書還約定：買方簽訂本商品房定購書時，每套房屋交付定金人民幣10,000元，買方到期未履行承諾的義務，賣方除有權將此房屋轉賣他人外，買方已交定金不予退還；如買方履行了義務，賣方如轉賣他人，須雙倍返還買方所支付的定金。上述定購書簽訂后，向某依約支付了定金人民幣10,000元。此后，雙方在訂立《預售合同》時對交房時間不能協商一致，致使未能訂立《預售合同》。向某要求R公司退還定金未果，遂訴至法院。
一審法院認為，向某未在定購書約定的期限內與R公司簽訂《預售合同》，違反了定購書的約定，理應承擔違約責任。向某、R公司協商一致在定購書中約定定金為人民幣10,000元系雙方真實意思表示，并不違反國家法律法規所禁止性規定，故對向某要求退還定金人民幣10,000元的訴訟請求，不予支持。據此，一審法院判決向某要求R公司退還定金人民幣10,000元之訴訟請求不予支持。
向某不服一審判決提起上訴。二審法院認為，在雙方訂立的《商品房定購書》中，沒有關于房屋交付時間的約定。上訴人向某在就房屋交付時間問題未能與被上訴人R公司達成一致的情況下，拒絕訂立主合同并及時通知了被上訴人R公司，具有正當理由，因此本案不適用定金罰則。被上訴人R公司應當全額返還上訴人向某定金人民幣10,000元。二審遂判決撤銷一審判決，改判R公司返還向某定金人民幣10,000元。
【案例二】
2001年9月4日，肖某與H公司訂立了一份《房屋認購書》，約定：肖某向H公司預定房屋一套，總房價為人民幣1,122,572元；簽訂認購書時支付定金20,000元；簽訂預售合同時支付購房款的20%；2001年11月4日前支付房款的80%；肖某愿意以定金方式向H公司預定上述房屋，定金須在簽署認購書時立即支付，同時，肖某應于2001年9月12日以前到H公司售樓處與H公司簽署《內銷商品房出售合同》；出售合同一俟簽訂，上述定金即作為樓價的一部分；如肖某逾期不簽署《內銷商品房出售合同》，作違約論；H公司有權取消本協議書，沒收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而無須另行通知肖某。同日，肖某給付H公司購房定金人民幣20,000元。2001年9月11日，肖某帶著首期購房款及有關資料依約前往H公司售樓處欲與H公司簽署出售合同。在簽署該合同時，肖某發現合同文本中增加了11條補充條款(系遲延付款及交房責任等方面為主要內容的權利義務約定)。肖某與H公司的售樓人員為增加的補充條款是否刪去發生爭議，雙方因此未簽署出售合同。次日，肖某致函H公司，表示其簽訂認購書時，H公司未出示補充條款，現補充條款的許多內容顯失公平，故再次懇請H公司將補充條款全部內容傳真給其閱讀修改。同年9月15日，肖某委托的律師又致函H公司，主要內容為：簽訂《內銷商品房出售合同》應雙方協商一致，H公司不能將已印刷好的補充條款單方面強制肖某全部接受，且該補充條款存在著明顯違反法律、法規之處；根據房地資源局關于規范商品房預訂行為的通知的規定，H公司對肖某已支付的定金不予返還沒有法律依據；請求H公司在7日內返還定金20,000元。嗣后雙方協商未果，肖某遂訴至法院，請求判令H公司雙倍返還購房定金計人民幣40,000元。
一審法院認為，肖某與H公司訂立的《認購書》系雙方當事人真實意思表示，且未違反法律禁止性規定，應認定合法有效。肖某在訂立合同后依約給付定金，且在《認購書》約定的期限內至H公司處訂立房屋出售合同，H公司在事前未告知肖某簽署的出售合同有補充條款的內容情況下，將包括補充條款的合同交與肖某簽署，肖某對此提出異議，理由正當。事后，肖某致函H公司，要求H公司將補充條款的全部內容傳真給肖某，便于研究和協商，系合同當事人一方遵循公平原則及誠實信用原則而行使自己的權利。H公司在收到肖某及其委托律師函件后，遲遲不予答復，致使出售合同未能如期簽署，責任在于H公司。現肖某依據定金罰則，要求H公司承擔民事責任，理由正當，應予支持。據此，一審判決被告H公司雙倍返還原告肖某購房定金4萬元。
被告H公司不服提起上訴。二審法院經審理認為，上訴人H公司與被上訴人肖某簽訂《認購書》時未出示有關《內銷商品房出售合同》的補充條款，后被上訴人按約于2001年9月11日前去上訴人處與上訴人就系爭房屋簽訂《內銷商品房出售合同》時，不能接受上訴人此時方出示的補充條款，雙方因此而未能簽訂《內銷商品房出售合同》，故雙方對《認購書》約定買賣系爭房屋的意思表示并未達成一致，因此，雙方對于最終未能簽訂《內銷商品房出售合同》均不存在違約，上訴人應將依據《認購書》收取被上訴人的定金人民幣20,000元返還給被上訴人。一審認為上訴人應對雙方未能簽訂《內銷商品房出售合同》承擔責任并向被上訴人雙倍返還定金不當。據此，二審判決撤銷一審判決，改判上訴人H公司原額返還被上訴人肖某定金人民幣20,000元。
【評析】
一、房屋認購書中的定金性質
從學理上解釋，定金分為五種類型：（1）立約定金（訂約定金），是指為保證正式訂立合同而交付的定金。（2）證約定金，是指為證明合同的成立而交付的定金，是合同已經訂立的證據。（3）成約定金，是指以定金的支付作為合同成立或生效的條件。如果不支付定金，則合同不成立或不生效。（4）解約定金，是指作為保留解除權的代價的定金。即交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。（5）違約定金，是指作為履行合同擔保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，則喪失定金；如果收受定金的一方不履行合同，則雙倍返還定金。
在2000年12月8日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“擔保法司法解釋”）頒布之前，《擔保法》和《合同法》僅規定了違約定金一種形式。（見《擔保法》第六章“定金”、《合同法》第115條）。“擔保法司法解釋”根據司法實踐的需要，對定金的形式作了擴展性規定，在已有的違約定金的基礎上，又具體規定了立約定金（第115條）、成約定金（第116條）、解約定金（第117條）等形式。之所以未規定證約定金形式，是因為純粹的證約定金在實踐中很少見，其他形式的定金基本上能夠起到證約的作用。
房屋認購書中的定金，是為了保證購房人與售房人之間訂立房屋買賣合同而交付的定金，因而屬于立約定金。嚴格地講，認購書屬于預約性質，是為將來訂立買賣合同而訂立的契約。那么，認購書中的定金既可以看成是保證訂立主合同的立約定金，也可以看成是認購書的履約定金。即當事人拒絕訂立主合同，便是對預約義務的違反，便要受到定金條款的約束。
二、立約定金罰則的適用條件
根據“擔保法司法解釋”關于立約定金的規定，參照違約定金罰則的適用條件，立約定金罰則的適用條件可以歸納為：（1）當事人間有立約定金合同且定金已實際支付。定金合同是實踐性合同，即只有在定金已實際支付時，定金合同才生效。否則，定金合同不生效，當然也不可能適用定金罰則。（2）一方當事人拒絕訂立主合同。在簽訂了認購書（即預約）后，一方當事人明確表示拒絕訂立主合同，或者通過其行為表明拒絕訂立主合同的，均屬于拒絕訂立主合同的情形。從另一角度講，一方當事人拒絕訂立主合同，實際上是違反預約的約定，也屬于違約行為，故應當適用定金罰則。對于立約定金，不適用定金罰則的情況有：（1）當事人訂立了主合同；（2）因不可抗力致使主合同不能訂立，即因不可抗力因素致使主合同客觀上不能訂立，或者訂立后客觀上不能履行。
那么，當事人間不能就主合同的條款協商一致，是否可以一概認為是一方當事人拒絕訂立主合同，而適用定金罰則？筆者認為，不能作此武斷結論，需要作具體分析。若該主合同的條款在預約（認購書）中已經有了約定，則雙方當事人應當接受，否則即屬于拒絕訂立主合同，是對預約的違反，因而可以適用定金罰則。若當事人協商的主合同條款在預約中無約定，則當事人協商不成的，不能認為是任何一方當事人違反預約的約定，拒絕訂立主合同，因而不能適用定金罰則。如果也將此情形認為是一方當事人拒絕訂立主合同，適用定金罰則，那么結果必然是要求購房人在訂立了認購書之后，必須無條件地接受房地產商提出的每一項主合同條款。這不符合合同法的誠實信用原則和公平原則。
我國臺灣民法第249條第4項規定，“契約因不可歸責于雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。”立約定金也是如此。由于預約中的定金是擔保當事人實施訂立主合同的行為，但不能擔保該主合同一定能夠訂立成功。如果主合同因雙方當事人協商不成而不能訂立，不可歸責于任何一方當事人，因而不適用定金罰則，接受定金的一方應當原額返還定金。盡管我國民法通則和合同法無此明文規定，但從該兩部法律關于違約責任的有關規定中也可以得出此結論。
根據以上分析，本文所舉兩起案件中，當事人不能協商一致的主合同條款并未在房屋認購書中約定，因而當事人不能協商一致不能歸責于任何一方當事人，故不適用定金罰則，接受定金的一方當事人應當原額返還定金。
作者：羊煥發 系上海市第一中級人民法院民二庭助理審判員
墾利縣米糧洲棉業有限責任公司訴解世華定金合同糾紛上訴案
山東省東營市中級人民法院
民事判決書
(2006)東民三終字第4號
上訴人(原審被告)解世華，男，1970年11月15日出生，漢族，墾利縣黃河口鎮廣林村農民，住該村。
委托代理人郭歧貴，山東利順律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)墾利縣米糧洲棉業有限責任公司。住所地墾利縣黃河口鎮。
法定代表人翟忠海，執行董事。
委托代理人王峰，男， 1975年4月29日出生，漢族，系墾利縣米糧洲棉業有限責任公司職工，住東營市東城金鴻花園15號樓。
上訴人解世華因定金合同糾紛一案，不服墾利縣人民法院(2005)墾民初字第1019號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人解世華及其委托代理人郭歧貴、被上訴人墾利縣米糧洲棉業有限責任公司委托代理人王峰到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審判決審理查明：2003年10月，原被告雙方口頭約定由被告當年向原告提供棉花一宗，2003年10月8日原告向被告交付定金10000元，被告向原告出具收條一張。
原審法院認為，原被告雙方達成的口頭約定，合法有效，原告向被告交付定金，被告出具收條的行為，證實雙方之間的定金合同成立并生效，雙方應按合同約定進行履行。被告主張原告違約，但未向法庭提供證據，被告應承擔舉證不能的法律后果。被告未按約定向原告交付棉花也未向原告返還定金，是造成糾紛的主要原因，其應付全部責任。原告的主張事實清楚，證據充分，予以支持。原告向被告只主張返還定金10000元是原告對其訴訟權利的自由處分。依照《中華人民共和國合同法》第一百三十五條、《中華人民共和國擔保法》第八十九條、第九十條的規定，判決被告解世華于判決生效后十日內向原告墾利縣米糧洲棉業有限責任公司返還定金10000元。案件受理費410元，由被告負擔。
上訴人解世華上訴稱，原審判決認定事實錯誤，程序違法，其理由是：1、原審判決認定與事實不符，2003年10月8日，被上訴人到上訴人處定購棉花，當時雙方指定了棉堆，約定了價格，被上訴人交付了10000元定金，并從上訴人處拉走了部分棉花。第二天被上訴人的車輛到上訴人處繼續拉棉花時，當得知棉花跌價就空車返回了。上訴人多次找被上訴人繼續履行雙方的約定，但被上訴人明確予以拒絕。無奈上訴人只好將被上訴人定購的棉花低價出售，上訴人因被上訴人違約造成損失三萬余元。2、原審法院未給上訴人答辯及舉證期限，上訴人沒有足夠的時間予以搜集證據應訴及答辯，屬程序違法。故請求二審法院依法撤銷原審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求，一、二審案件受理費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律并無不當，且上訴人在一審庭審時并未主張答辯期及舉證期限，應視為對訴訟權利的放棄，上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據，請求駁回上訴人的上訴請求，維持原審判決。
二審中，上訴人為證明其上訴主張，提供了如下證據：1、墾利縣米糧洲棉業有限責任公司于2003年10月8日向上訴人出具的籽棉收購結算憑證1份，用以證明2003年10月8日上訴人賣給被上訴人價值49812.98元的棉花，棉花價格為每公斤6.885元;2、東營市天信紡織有限公司于2003年10月12日、13日出具的3份收購籽棉憑單，用以證明棉花價格已下跌為每公斤6.464元;3、證人宮玉山出庭作證，其證實：2003年10月7日，被上訴人向上訴人定購了12萬斤棉花，價格為每公斤6885元，10月8日被上訴人來拉了部分棉花，第二天因棉價下跌，就不要棉花了。后來上訴人將棉花賣到了東營市天信紡織有限公司。證人袁海青出庭作證，其證實被上訴人于2003年10月8日在上訴人處拉走部分棉花，第二天被上訴人因棉花跌價，不要上訴人棉花的事實。
對上述證據，被上訴人經質證認為，1、對證據1、2的真實性無異議，但認為不能證明上訴人所主張的被上訴人違約的事實。2、對證人宮玉山、袁海青證言的真實性有異議，認為證人宮玉山與上訴人有親屬關系，其所作的有利于上訴人的陳述不能采信，認為證人袁海青的證言不能證明被上訴人違約的事實。
本院認為，上訴人所提供的四份書證，因被上訴人對其真實性無異議，應予采信;證人宮玉山雖與上訴人有親屬關系，但其陳述及證人袁海青的證言與上訴人提供的書證相互印證，應予采信。
經二審審理查明：
2003年10月，上訴人與被上訴人口頭約定，被上訴人向上訴人定購棉花一宗。2003年10月8日，被上訴人向上訴人支付定金10000元。同日，被上訴人以每公斤6.885元的價格收購了上訴人價值49812.98元的棉花。次日，因棉花價格下跌，被上訴人不再收購上訴人的棉花。2003年10月12、13日，上訴人以每公斤6464元的價格，將棉花賣給東營市天信紡織有限公司。
本院認為，上訴人與被上訴人之間口頭達成的棉花買賣協議，合法有效，被上訴人為保證該協議的履行，向上訴人支付了定金10000元，雙方當事人實際履行了部分協議。根據上訴人二審中提供的證據，能夠認定被上訴人因棉花價格下跌不再收購上訴人棉花的事實。該協議未能全部履行的原因系被上訴人違約所致，被上訴人所付定金不應返還。被上訴人要求上訴人返還定金10000元的主張與法無據，對其訴訟請求應予駁回?；诙彸霈F新的證據，導致原審判決認定事實錯誤，應予糾正。上訴人的上訴理由成立，對其上訴請求應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項、第一百五十八條的規定，判決如下：
一、撤銷墾利縣人民法院(2005)墾民初字第1019號民事判決;
二、改判駁回被上訴人的訴訟請求。
一、二審案件受理費各410元，均由被上訴人墾利縣米糧洲棉業有限責任公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 梅雪芳
審 判 員 鞏天緒
代理審判員 侯政德
二〇〇六年一月十日
書 記 員 王 輝
代理詞樣本：
購車定金返還糾紛案原告方代理
代 理 詞
尊敬的獨任審判法官
王某訴A公司購車合同糾紛一案,我們依法代理原告訴訟，本案先后經兩次開庭審理，現依據事實和法律提出書面代理意見：
被告收取兩萬元購車定金后，未按期向原告履行交車義務，長達近兩年時間內，也拒不返還原告定金，依照合同法115條，被告應向原告承擔定金責任。
一、被告收取的２萬元系購車定金，該定金合法有效。
1、原告提交的證據足以證實被告收取的2萬元系購車定金：《汽車產品購銷合同》第12條第5款將此款手寫為"定金"；2004年11月10日被告出具的《收據》，也寫明該款是"購車定金"；合同簽訂后，被告在04年12月24日出具《承諾函》，再次寫明"定金兩萬元"。2萬元款項的性質并非被告辯稱的"預付款"。
2、本案2萬元定金條款合法有效。雙方合同約定的"途安VE052豪華型"汽車，從被告舉證上也可以看出，該車型在04年12月價格不低于24萬，因此本案定金數額未超過合同總價款的20%，符合法律規定。
二、被告收取定金后，不按承諾履行交車義務，依合同法115條，應向原告承擔雙倍返還定金的責任。
（一） 從民法公平原則、買賣習慣以及被告在訴訟中的自認這三個方面上講，被告采購到本案車輛后，均負有通知原告提車的義務。
1、按照民法公平原則，被告應在本案車輛到貨后，通知原告提車。讓原告知道車輛具體的到貨日期，是原告提取車輛的前提，特別是在本案只確定了交貨的七天期限，而未約定具體的交貨日期這一現實情況下。被告作為賣方，在知悉具體到貨日期這一信息方面處于強勢地位，而原告作為買方對此根本無從知曉，在信息上處于弱勢地位，雙方信息嚴重不對稱。因此，按照民法公平原則，被告應在到貨后負有及時通知原告提車的義務。
2、按照買賣習慣，雖然交貨地點在被告處，但對缺少現貨交付并且交貨日期不具體的買賣行為，賣方到貨后負有通知買方提貨的義務，以便買方提貨。賣方不應要求買方承諾的交貨期限內，每天都到賣方處了解是否到貨以及是否可以提貨。如果承諾的交貨期限長達一年，是否也應要求買方在這一年內每天都向賣方了解是否到貨？顯然，這不符合買賣習慣。
3、從被告舉證及其證明內容上看（詳見庭審筆錄中對被告舉證過程的記錄），被告也認為到貨后，其負有通知原告提車的義務。被告向法庭提交的《提車放行單》，證明內容之一就是：證明被告在車輛到貨后已經向原告"盡到了通知義務"，被告舉證證明自己"盡到了通知義務"，這正說明被告也認為自己負有通知原告提車的義務。
?。ǘ?被告不通知原告提車，在收取定金后也不按期履行交車義務，應承擔定金責任。本案車輛當時屬熱銷車型，被告收到本案車輛后，一是不通知原告提車，二是被告將車輛放到展覽中心用于展銷，并在展銷過程中將車交給被告的其它客戶看車。這一行為本身就說明被告并不準備將車輛交付原告。
三、被告舉證的《提車放行單》和被告在庭審過程的答辯相結合，可以證實被告根本不打算在交付期限的最后一天向原告交車。
被告只采購了一輛符合本案合同的車輛。被告一直辯稱原告應在04年12月31日到被告處提車，但原告未主動在這一天到被告處提車。既然原告未在04年12月31日到被告處看車，那么《提車放行單》中記載的"客戶"必然不是原告，而是被告的其它客戶，這也說明被告在04年12月31日也不打算向原告交車。如果被告的確是準備將車輛交付原告，又為何會出現《提車放行單》中記載的，被告在12月31日將本應向原告交付的車輛，交給其它客戶看車？
綜上所述，本案確定了七天交車期限。被告在車輛到貨后應通知原告提車，但被告并未通知原告提車，也并未在最后的交車期限履行交車義務。被告收取定金后又不按期履行交車義務，按照合同法115條，被告依法應承擔定金責任?！ ?/p>
代理律師：倪 偉
二00七年 月 日
