法律 2007-08-09 14:59:49 閱讀272 評論5 字號：大中小 訂閱
作者：戴勇堅(jiān)
案情介紹
長沙ⅹⅹ集團(tuán)公司為湖南ⅹⅹ鞋業(yè)有限公司向中國ⅹⅹ銀行300萬美元借款合同提供保證擔(dān)保，因ⅹⅹ鞋業(yè)有限公司無力全部償還貸款義務(wù)，而引發(fā)擔(dān)保糾紛。此案原告經(jīng)湖南省高級人民法院一審，最高人民法院終審，判決長沙ⅹⅹ集團(tuán)公司向中國ⅹⅹ銀行承擔(dān)返還貸款的連帶保證責(zé)任。最高人民法院民事判決書生效后，中國ⅹⅹ銀行向湖南省高級人民法院申請執(zhí)行。其后，湖南省高級人民法院下達(dá)民事裁定書拍賣長沙ⅹⅹ集團(tuán)公司所擁有的三塊國有劃撥工業(yè)用地，其中一塊為空地，另外兩塊土地上附有廠房。
湖南省高級人民法院委托湖南?、Y產(chǎn)評估有限公司對上述土地和房產(chǎn)進(jìn)行評估，評估確定該房產(chǎn)和地產(chǎn)的總價(jià)值為1800萬元。評估后，湖南?、馁u行舉行拍賣會，將上述土地拍賣給長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，拍賣成交價(jià)為1100萬元。長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司持拍賣成交書、湖南省高級人民法院向長沙市國土、房產(chǎn)部門發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書，到國土、房產(chǎn)部門辦理過戶手續(xù)，國土、房產(chǎn)主管部門以該土地為劃撥用地，不能直接拍賣轉(zhuǎn)讓，不同意辦理出讓手續(xù)。在長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司作了大量的工作后，以及各方的壓力之下，國土管理部門與長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《國有土地使用權(quán)出讓合同》，辦理了過戶手續(xù)。
本案發(fā)生后，被執(zhí)行人長沙ⅹⅹ集團(tuán)公司對于判決書判令其承擔(dān)連帶保證責(zé)任并無異議，并表示其將積極的籌措資金履行保證責(zé)任。但2003年長沙ⅹⅹ集團(tuán)公司已經(jīng)被劃入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃，用于安置企業(yè)職工的資金缺口尚有3400萬元，長沙市政府計(jì)劃將該國有企業(yè)所使用的劃撥土地出讓，將出讓金用于職工安置補(bǔ)償。因此本案的執(zhí)行裁決是否正確，被執(zhí)行的土地應(yīng)當(dāng)如何正確的處理直接關(guān)系到該公司眾多職工的安置狀況，影響到社會穩(wěn)定。為此，被執(zhí)行人在委托本所之前咨詢了許多專業(yè)人士，得到的答復(fù)都是法院的執(zhí)行裁決書無誤，而且作為執(zhí)行標(biāo)的國有劃撥土地已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)過戶，更是回天無力。
在司法執(zhí)行階段，法院經(jīng)常直接拍賣國有劃撥土地使用權(quán)，大所數(shù)人也對此習(xí)以為常，認(rèn)為作為司法機(jī)構(gòu)的法院的執(zhí)行行為當(dāng)然正確無誤，即便有異議，也鑒于法院司法權(quán)的權(quán)威而只能保持沉默。當(dāng)被執(zhí)行人找到本律師事務(wù)所時(shí)，筆者憑直覺對法院的執(zhí)行行為的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，為此，筆者查閱大量資料，對現(xiàn)行有效的法律做了細(xì)致的分析，并深入相關(guān)的理論研究，并與有關(guān)政府國土部門進(jìn)行溝通。在此，筆者就法院能否強(qiáng)制直接拍賣國有劃撥土地使用權(quán)的問題從理論和實(shí)務(wù)上粗淺地提出自己的觀點(diǎn)，與大家共同探討。
一、劃撥土地能否直接成為法院強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的
民事強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的僅限于當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)和行為，對于不屬于當(dāng)事人的案外人財(cái)產(chǎn)不能成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，如果執(zhí)行錯(cuò)誤，案外人有權(quán)提出執(zhí)行異議。那么國有劃撥土地使用權(quán)性質(zhì)到底如何呢？是否屬于土地使用人的自有財(cái)產(chǎn)？這是在執(zhí)行時(shí)首先要研究和解決的問題。
（一）劃撥土地使用權(quán)的概念與特征
所謂土地使用權(quán)劃撥,是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn),在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交其使用,或者將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。土地使用者通過劃撥方式取得的土地使用權(quán),即是劃撥土地使用權(quán)。
劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)相比,具有以下特征:
首先,取得方式不同：劃撥土地使用權(quán)是通過行政劃撥的方式取得的，這種方式屬于行政方式；出讓方式是通過合同方式，它創(chuàng)設(shè)了可流轉(zhuǎn)的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)或物權(quán)。
其次,是否支付對價(jià)不同：劃撥土地使用權(quán)的取得是無償?shù)?而出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)摹！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第22條規(guī)定的使用者應(yīng)當(dāng)繳納的“補(bǔ)償、安置等費(fèi)用”并非土地使用權(quán)的對價(jià),而只是對原先的土地使用者的損失和重新安置的補(bǔ)償。
再次,劃撥土地使用權(quán)沒有使用期限的限制,而出讓土地使用權(quán)都是有明確的期限限制的。《城市房地產(chǎn)管理法》第22條第2款規(guī)定:“依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的,除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外,沒有使用期限的限制。”
最后，使用權(quán)的性質(zhì)不同：出讓土地使用權(quán)可進(jìn)入市場，屬于民法上可交易的財(cái)產(chǎn)范疇；而劃撥土地不能直接進(jìn)入市場，是一種不可交易的財(cái)產(chǎn)。不可交易即意味著使用權(quán)人只能自己使用，而不能處分。不可交易的土地使用權(quán)實(shí)質(zhì)上失去了財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)屬性。
（二）劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)
在過去高度統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中，國有土地使用權(quán)的取得均無一例外的采取無償劃撥的形式，同時(shí)為了確保土地所有制的穩(wěn)固性，1982年憲法規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”排除了土地使用權(quán)作為商品進(jìn)入市場的可能性。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，以出讓方式獲得土地使用權(quán)成為最主要的土地使用權(quán)來源方式，并且出讓土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，而劃撥土地的范圍逐漸縮小，一般理論界認(rèn)為只能是行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、軍事機(jī)關(guān)、公共設(shè)施等公共用地采取劃撥方式，經(jīng)營性用地不應(yīng)當(dāng)使用劃撥用地。“以用地項(xiàng)目的目的是否具有公益性確定是否可以取得劃撥土地使用權(quán)。只有用地目的具有公益性,相應(yīng)的用地主體才可以取得劃撥土地使用權(quán),反之則一律應(yīng)當(dāng)通過有償出讓方式才能取得土地使用權(quán)。只有這樣進(jìn)行規(guī)范,才能體現(xiàn)土地劃撥使用的目的主要是從社會公眾利益角度出發(fā)的,這樣才能建立起真正健康有效的土地使用權(quán)市場。”但是，由于歷史原因，國有企業(yè)目前仍然占有大量的國有劃撥用地，本案中涉及的劃撥土地就是由國有企業(yè)占有使用，但這種國有企業(yè)使用的劃撥用地正逐漸以劃撥土地變性為出讓土地的形式進(jìn)入土地流通市場。
關(guān)于劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)存在兩種不同的觀點(diǎn)，即權(quán)能說和地上權(quán)說。權(quán)能說認(rèn)為,依劃撥取得的土地使用權(quán)與依出讓取得的土地使用權(quán)是兩種不同的權(quán)利。土地使用權(quán)劃撥實(shí)質(zhì)上是國家通過社會成員行使其占有、使用土地的權(quán)能,而不是將土地使用權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)讓與他人。因此,事實(shí)上不存在土地所有權(quán)和土地使用權(quán)分離,二者合二為一,土地使用者取得權(quán)利(嚴(yán)格來講是行使權(quán)能)是無償?shù)?不定期的;但這種權(quán)利不是屬于使用者的一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
地上權(quán)說認(rèn)為,從法律規(guī)范的目的上看,劃撥土地使用權(quán)基本上屬于傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)。劃撥只是土地使用權(quán)設(shè)立的方式不同,并不意味著因劃撥而取得的土地使用權(quán)不是一個(gè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。行政手段也可以作為民事權(quán)利的取得方法,因劃撥而取得的土地使用權(quán)也要進(jìn)行不動產(chǎn)設(shè)立登記,其權(quán)利人也有獨(dú)立地在其土地上為使用、收益和排除他人干涉的權(quán)利。因而,因劃撥而取得的土地使用權(quán)同樣是一個(gè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因劃撥而取得的土地使用權(quán)在轉(zhuǎn)讓上的限制,并不是因?yàn)樵擃愅恋厥褂脵?quán)不是民事權(quán)利,而是因?yàn)樵擃愅恋厥褂脵?quán)在取得時(shí)的用途特別性和無償性。”
本人認(rèn)為，權(quán)能說存在合理性。劃撥用地應(yīng)當(dāng)僅限于公益用途，如新加坡、香港等經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國家和地區(qū),就只是對公益事業(yè)用地、行政用地一般都采取無償劃撥的方式。如果這些公益用地采取有償出讓的方式,則勢必提高這些事業(yè)的成本,加重財(cái)政負(fù)擔(dān),從而限制這些事業(yè)的發(fā)展。國家機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)等公法人在使用劃撥土地時(shí),這些機(jī)關(guān)本身就是國家機(jī)構(gòu)的組成部分,其本身即是國家的代表,其使用劃撥土地的目的是為了實(shí)現(xiàn)國家的職能。這種“土地劃撥使用權(quán)”理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地所有人自己占有、使用土地,其性質(zhì)自然是未分離出去的所有權(quán)的使用權(quán)能。嚴(yán)格的說，我們使用的“劃撥土地使用權(quán)”不正確，而應(yīng)當(dāng)是“土地使用權(quán)能”。
非公益用途不應(yīng)當(dāng)使用劃撥用地，土地屬于極度稀缺的自然資源，用于經(jīng)營性的土地應(yīng)當(dāng)采取有償取得方式，這樣才能夠促使使用人有效、合理地利用土地，只有當(dāng)大多數(shù)土地使用權(quán)是以有償方式取得時(shí),使用權(quán)人才有自由處分其權(quán)利的資格,以土地使用權(quán)為交易內(nèi)容的土地市場才能形成。我國目前這種大量國有企業(yè)使用劃撥用地的現(xiàn)象應(yīng)該說是不合理的，由于歷史原因而造成的，這種現(xiàn)實(shí)狀況的解決需要一個(gè)過程，不能一蹴而就。正因?yàn)槿绱?，我國法律法?guī)嚴(yán)格規(guī)定了經(jīng)營性的劃撥土地進(jìn)入土地市場的流轉(zhuǎn)程序。
1997年8月18日[1997]國土函字第96號國家土地管理局對最高人民法院法經(jīng)[1997]18號函的復(fù)函第四條規(guī)定：“對通過劃撥方式取得的土地使用權(quán)，由于不屬于當(dāng)事人的自有財(cái)產(chǎn)，不能作為當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行裁定。但在裁定轉(zhuǎn)移地上建筑物、附著物涉及有關(guān)土地使用權(quán)時(shí)，在與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可裁定隨地上物同時(shí)轉(zhuǎn)移。凡屬裁定中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門同意；補(bǔ)交出讓金的，應(yīng)在裁定中明確，經(jīng)辦理出讓手續(xù)，方可取得土地使用權(quán)。”
可見，國家國土部門的函件已經(jīng)證實(shí)了劃撥土地使用權(quán)并非土地使用人的自有財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)，即劃撥土地使用權(quán)不屬于當(dāng)事人的自有財(cái)產(chǎn)。本案中，被執(zhí)行的劃撥土地中有一塊土地為空地，沒有附著物，而土地屬于國家財(cái)產(chǎn)，并非當(dāng)事人的自有財(cái)產(chǎn)，法院直接拍賣不屬于當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行行為顯屬錯(cuò)誤。
二、在非執(zhí)行程序中，經(jīng)營性用途的劃撥土地如何進(jìn)入土地市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)
經(jīng)營性用途的劃撥用地不能直接地轉(zhuǎn)讓，而必須首先改變土地性質(zhì)，即變更為出讓土地，然后才可以轉(zhuǎn)讓。根據(jù)1992年國土資源部發(fā)布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》以及2002年《湖南省城鎮(zhèn)劃撥土地使用權(quán)管理?xiàng)l例》之規(guī)定，劃撥土地的使用人需要轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，其程序應(yīng)當(dāng)為：1）使用人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓意向書；2）使用人提出申請：持國有土地使用證以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明等合法證件，向所在地市、縣人民政府土地管理部門提出書面申請；3）批準(zhǔn)申請：市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)在接到轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)書面申請書之日起十五日內(nèi)給予回復(fù)；4）簽訂出讓合同：市、縣人民政府土地管理部門與使用人經(jīng)過協(xié)商后，簽訂土地使用權(quán)出讓合同；5）使用人繳納出讓金；6）使用人辦理土地使用權(quán)出讓登記手續(xù)；7）使用人與受讓人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，辦理土地使用權(quán)過戶登記手續(xù)。
三、司法權(quán)與行政權(quán)的沖突問題
雖然劃撥土地并非當(dāng)事人的自有財(cái)產(chǎn)，而屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，但是若劃撥土地上有建筑物、附著物，根據(jù)我國“房地一體”的原則，房產(chǎn)和地產(chǎn)可以一起轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國土函字第96號國家土地管理局對最高人民法院法經(jīng)[1997]18號函的復(fù)函第四款：“在裁定轉(zhuǎn)移地上建筑物、附著物涉及有關(guān)土地使用權(quán)時(shí)，在與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可裁定隨地上物同時(shí)轉(zhuǎn)移，……。”本案中，被執(zhí)行的三塊劃撥用地上有兩塊土地之上建有廠房，該廠房為被執(zhí)行人所有的財(cái)產(chǎn)，可以成為法院強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。
在法院強(qiáng)制執(zhí)行附著有廠房的兩塊劃撥土地時(shí)，其基本程序與非執(zhí)行程序中的劃撥土地轉(zhuǎn)讓的程序大體相同，必須要經(jīng)過相關(guān)的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能辦理出讓手續(xù)。那么此時(shí)如何處理司法執(zhí)行權(quán)和行政審批權(quán)之間的關(guān)系問題？司法執(zhí)行權(quán)是否可以排除行政審批權(quán)，而自行拍賣劃撥土地及其上的房產(chǎn)？未經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)法院自行拍賣劃撥土地和房產(chǎn)裁定的效力如何？如果人民法院關(guān)于土地出讓的裁定，不符合法律規(guī)定劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地的條件，土地行政管理部門是否有權(quán)拒絕辦理相關(guān)的權(quán)屬變更手續(xù)呢？
筆者認(rèn)為，司法執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政審批權(quán)，不能替代、越位。雖然《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為司法審查權(quán)，但這也并不意味著司法權(quán)可以凌駕于行政權(quán)之上。即使行政機(jī)關(guān)的具體行政行為錯(cuò)誤，法院也僅僅有權(quán)撤銷該具體行政行為，而不能代替其做出具體行政行為。
劃撥土地使用權(quán)能否變?yōu)槌鲎屚恋兀瑢儆谡恋匦姓芾聿块T的專有權(quán)力。首先，國家是劃撥土地的所有權(quán)人，且未將土地處分權(quán)授權(quán)給土地使用人行使，人民政府以及國土部門代表國家行使土地處分權(quán)，拍賣劃撥土地顯屬處分行為，必須要經(jīng)過所有權(quán)人同意。其次，土地問題不僅影響到使用人、受讓人的權(quán)利，更涉及國計(jì)民生、國民經(jīng)濟(jì)各個(gè)部門，涉及到國家對土地市場、房地產(chǎn)市場、國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和整體規(guī)劃，每年進(jìn)入市場的土地流量必須要按照整體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平嚴(yán)格控制，行政審批恰恰是為土地市場的發(fā)展進(jìn)行把關(guān)。再次，劃撥土地屬于重要的國有資產(chǎn)，若不經(jīng)過代表國家資產(chǎn)管理部門的審核而直接拍賣，極可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。本案中，上述被執(zhí)行的土地位于黃金路段，該地段相同面積的土地使用權(quán)在商業(yè)評估與拍賣中價(jià)值高達(dá)3000多萬元，由于法院違法拍賣的行為，導(dǎo)致最后拍賣成交的價(jià)格僅有區(qū)區(qū)1100萬元，造成了國有資產(chǎn)超過2000萬元的巨額流失。因此，筆者認(rèn)為 ，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)，其強(qiáng)制執(zhí)行劃撥土地及其地上建筑物時(shí)，其權(quán)利的轉(zhuǎn)移必須符合法定的條件，如果法院的裁定包含有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，同樣要符合這些法定條件，即人民法院不能以司法權(quán)干預(yù)或替代行政權(quán)，而應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批。
四、法院強(qiáng)制執(zhí)行劃撥土地及其地上建筑物時(shí)的程序
具體而言，法院在強(qiáng)制執(zhí)行劃撥土地以及房產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守以下程序。
（一）、必須要先經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
《中華人民共和國拍賣法》第八條明確規(guī)定：“依照法律或者按照國務(wù)院規(guī)定需經(jīng)審批才能轉(zhuǎn)讓的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在拍賣前，應(yīng)當(dāng)依法辦理審批手續(xù)”。而《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第39條則明確規(guī)定了“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批” ?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44、45條也明確規(guī)定“劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租等，必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)”，也就是說，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)在進(jìn)行拍賣前，應(yīng)當(dāng)依法辦理審批手續(xù)，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)?！逗鲜〕擎?zhèn)劃撥土地使用權(quán)管理?xiàng)l例》第5條規(guī)定“劃撥土地使用權(quán)或者連同地上建筑物和其他附著物依法需要轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)”。上述條例第7條規(guī)定“轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)辦理出讓手續(xù)，土地使用者應(yīng)當(dāng)持有國有土地使用證、地上建筑物和其他附著物所有權(quán)證以及與受讓方簽訂的轉(zhuǎn)讓意向書，向有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的土地管理部門提出書面申請”。 而省高院在拍賣上述土地使用權(quán)時(shí)，卻未辦理任何法定的審批手續(xù)，異議人也未與任何人簽訂轉(zhuǎn)讓意向書，因此，湖南省高級人民法院裁定拍賣上述土地的行為已違反了相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。
（二）、劃撥土地必須進(jìn)行評估，且評估必須符合法定程序。
《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細(xì)則》第21條明確規(guī)定：“國有土地使用權(quán)價(jià)值的評估和國有房產(chǎn)價(jià)值的評估，都應(yīng)納入《國有資產(chǎn)評估管理辦法》的管理范圍”，而《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第12條又規(guī)定：“國有資產(chǎn)評估按照下列程序進(jìn)行：（一）申請立項(xiàng)；（二）資產(chǎn)清查；（三）評定估算；（四）驗(yàn)證確認(rèn)。”1996年11月22日國家國有資產(chǎn)管理局以國資辦發(fā)[1996]55號文件：“關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)湖南省國有資產(chǎn)管理局、湖南省高級人民法院《關(guān)于人民法院裁定拍賣變更國有資產(chǎn)時(shí)必須進(jìn)行資產(chǎn)評估的通知》規(guī)定：人民法院裁定拍賣國有資產(chǎn)必須依照嚴(yán)格的程序辦理。”
湘國資評字[1996]84號通知第二條規(guī)定：“……受委托資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估后，應(yīng)將資產(chǎn)評估結(jié)果報(bào)告書及有關(guān)送審材料報(bào)同級國有資產(chǎn)管理部門進(jìn)行確認(rèn)。同級國有資產(chǎn)管理部門應(yīng)在收到報(bào)審材料后，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)盡快確認(rèn)資產(chǎn)評估結(jié)果，并由受托資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)將《資產(chǎn)評估結(jié)果確認(rèn)通知書》送交受理案件的人民法院，以作為法院審理案件的資產(chǎn)評估的依據(jù)。”
因此，拍賣國有劃撥土地必須要經(jīng)過如下程序：（一）申請立項(xiàng)；（二）資產(chǎn)清查；（三）評定估算；（四）驗(yàn)證確認(rèn)。
本案中，湖南省高級人民法院委托湖南××資產(chǎn)評估有限公司進(jìn)行的評估違反了《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細(xì)則》和湖南省國有資產(chǎn)管理局、湖南省高級人民法院關(guān)于人民法院裁定拍賣或變賣國有資產(chǎn)時(shí)必須進(jìn)行資產(chǎn)評估的通知（湘國資評字[1996]84號）的規(guī)定，湖南××資產(chǎn)評估有限公司的評估報(bào)告不能作為法院審理案件及拍賣的資產(chǎn)評估依據(jù)。
（三）、劃撥土地的拍賣應(yīng)當(dāng)由特定行政主管部門實(shí)施。
對劃撥土地進(jìn)行拍賣，實(shí)際上就是政府將原劃撥的土地使用權(quán)收回另行出讓，屬于土地一級市場的轉(zhuǎn)讓行為。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第22條關(guān)于“通過招標(biāo)、拍賣方式提供國有建設(shè)用地使用權(quán)的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關(guān)部門擬訂方案，報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施”的規(guī)定，劃撥國有土地使用權(quán)重新出讓的拍賣應(yīng)當(dāng)由市、縣人民政府土地行政主管部門來組織實(shí)施，因此，有權(quán)對國有土地使用權(quán)出讓進(jìn)行拍賣的只能是市、縣人民政府土地行政主管部門。本案中湖南省高級人民法院卻委托一家商業(yè)拍賣機(jī)構(gòu)來執(zhí)行應(yīng)當(dāng)由市、縣人民政府土地行政主管部門執(zhí)行的土地使用權(quán)出讓拍賣，這顯然違反法律程序。
（四）、改變土地使用用途的，應(yīng)當(dāng)報(bào)規(guī)劃部門批準(zhǔn)。
國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。”即經(jīng)營用地出讓必須是人民政府土地行政管理部門以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，不能由商業(yè)性拍賣行來操作。而商業(yè)性的房地產(chǎn)公司只能通過出讓方式取得居住用地70年或商業(yè)、旅游、娛樂用地40年或綜合或其他用地50年，不能取得工業(yè)用地50年使用權(quán)。按土地法規(guī)，只有符合工業(yè)用地用途的工業(yè)企業(yè)才能取得工業(yè)用地。按建設(shè)部《城市國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第五條規(guī)定：“出讓城市國有土地使用權(quán)，出讓前應(yīng)當(dāng)制定控制性詳細(xì)規(guī)劃。出讓的地塊，必須具有城市規(guī)劃行政主管部門提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件及附圖”；第七條規(guī)定：“城市國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同必須附具規(guī)劃設(shè)計(jì)條件及附圖。”本案中，從長沙市國土局檔案館查詢該宗土地的出讓合同未附具規(guī)劃設(shè)計(jì)條件及附圖，即未經(jīng)過城市規(guī)劃行政主管部門的同意，也就是說其改變土地用途及使用條件的行為未獲得批準(zhǔn)。長沙市××房地產(chǎn)開發(fā)有限公司作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不具備取得工業(yè)項(xiàng)目用地資格，不能通過拍賣方式取得出讓工業(yè)用地。
五、國土管理部門與長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《國有土地使用權(quán)出讓合同》，辦理過戶手續(xù)的效力問題。
能否因?yàn)殚L沙××房地產(chǎn)開發(fā)公司補(bǔ)繳出讓金，與國土部門簽訂出讓合同，辦理過戶登記手續(xù)，長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司就有效地獲得該土地使用權(quán)？筆者認(rèn)為國土管理部門與長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，辦理過戶手續(xù)的行為無效。其一，法院在未經(jīng)土地行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)定，裁定拍賣劃撥用地，該民事裁定書自成立時(shí)起就不具有法律效力，基于無效的民事裁定所簽訂的出讓合同，辦理的出讓手續(xù)因沒有合法的依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)自始無效。不能因?yàn)楫?dāng)事人長沙市ⅹⅹ房地產(chǎn)開發(fā)有限公司補(bǔ)交了出讓金就確認(rèn)湖南?、馁u行的拍賣行為合法有效，也不能因此就推定法院民事裁定書合法有效。其二，該劃撥土地為工業(yè)用地，工業(yè)用地變更為商品房開發(fā)用地必須要經(jīng)過土地規(guī)劃部門審查批準(zhǔn)，確定是否符合城市的整體發(fā)展規(guī)劃，此項(xiàng)行政權(quán)力具有專屬性，法院無權(quán)行使也無法行使，否則將導(dǎo)致城市規(guī)劃的混亂，而本案中法院將工業(yè)用途的劃撥用地拍賣給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為出讓工業(yè)用地，也未改變土地用途性質(zhì)，顯然屬于越權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)無效。而以上的程序違法行為都導(dǎo)致受讓人補(bǔ)繳土地出讓金，辦理過戶登記手續(xù)沒有法律依據(jù)，不能合法地獲得該土地使用權(quán)。
結(jié)語：由于沒有明確具體的法律依據(jù)，法院與土地行政部門常常發(fā)生沖突。這種沖突如果不加以妥善協(xié)調(diào)，其危害是顯而易見的：
1）造成國有資產(chǎn)的流失：法院直接拍賣劃撥土地，而未經(jīng)國土資源部門的確認(rèn)批準(zhǔn)，且未進(jìn)入土地儲備中心進(jìn)行交易，其自行組織的拍賣中往往伴有違法的評估行為，這導(dǎo)致了低價(jià)處置國有資產(chǎn)，致使國有土地收益的直接或間接損失。
2）影響人民法院的司法權(quán)威及執(zhí)法公正：人民法院單方面行使司法權(quán)拍賣劃撥土地，如果土地管理部門認(rèn)為該土地不具備法律規(guī)定的專為出讓用地的條件，不予以辦理出讓手續(xù)，則受讓人無法辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，法院的法律文書得不到執(zhí)行，這樣必然影響法院的權(quán)威和公正執(zhí)法。
3）被非法利用謀取不當(dāng)利益：盡管法律對劃撥土地使用權(quán)的出讓有著嚴(yán)格的限制性條件，但是法院極少審查這些條件是否具備就裁定拍賣土地，而土地管理部門在接到法院的執(zhí)行協(xié)助通知書時(shí)，一般也不過問這些條件是否具備，因?yàn)榧幢闶遣环铣鲎寳l件，錯(cuò)也作法院。這種漏洞很可能被非法的利用，獲取非法利益。
有鑒于此，筆者建議人大、國務(wù)院、國土資源部、最高院盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋對于劃撥土地使用如何執(zhí)行的問題做出明確的規(guī)定，以保證國有資產(chǎn)不至于流失，體現(xiàn)司法的公正權(quán)威，杜絕腐敗的產(chǎn)生，防止行政權(quán)和司法權(quán)沖突的漏洞被非法利用。
