作者[1]：王清華，上海市錦天城律師事務所高級合伙人
許玥，上海市錦天城律師事務所律師
鄧梓禾，上海市錦天城律師事務所律師助理
張文瑤，上海市錦天城律師事務所律師助理
隨著中國金融業對外開放的進一步拓深，及業界對國內資本市場及行業前景的樂觀預期，近幾年來，很多外資機構開始積極布局中國市場。近日，有多家外商獨資私募基金在中國基金業協會完成登記，標志著眾多外資機構張開大旗準備在中國資本市場中分食一杯羹。與此同時，眾多已在中國設立多年的非金融行業的外商獨資企業，也尋求著新的機會及路徑，以期通過投資擴大利潤，攤薄風險，進一步開展與中國市場相關的業務，享受新行業的開放紅利。根據外資的資金來源、資質及需求的不同，本文就外資在中國設立投資平臺、開展投資的三種路徑方案進行了探討，分別為設立外商投資股權投資企業、設立外商投資性企業以及設立普通的以投資為目的的有限責任公司。并就這三種方案討論了多個一線、二線新興城市的地區政策及紅利，并根據具體實務經驗總結各地目前實踐中的窗口指導意見，就同一政策開展區域性比較研究，以期拋磚引玉，供大家討論。
方案梳理
在華的外資企業，如果須募集第三方資金的，須設立外商投資股權投資企業，該等企業可以設為合伙型，也可以設為公司型[2]。
方案一 —— 設立外商投資股權投資企業模式
（一）方案結構圖
由于目前外商投資股權投資企業及管理企業在全國范圍內只在幾個地區進行試點（分別是深圳、貴州、上海、北京及天津，經咨詢寧波保稅區雖未出臺規定但也可設立），對于各地的要求和操作有所差別，我們將在下文進一步提示。但是一般來說，實施方案一的外資企業需要辦理的事務有：
設立外商投資股權投資管理企業/聘請適格境內私募股權、創業投資基金管理公司/聘請適格外商投資股權投資管理企業；
設立外商投資股權投資企業；
向中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）進行私募股權投資管理人登記（適用于設立外商投資股權投資管理企業的情形）；以及
向中基協就外商投資股權投資企業進行基金產品備案。
（二）各地政策、監管口徑及設立條件
1. 設立外商投資股權投資管理企業及外商投資股權投資企業
以下為不同地區設立外商投資股權投資管理企業（以下簡稱“管理企業”）和外商投資股權投資企業（以下簡稱“股權投資企業”）的要求。由于各地對管理企業和股權投資企業及其境外投資人的要求比較類似，我們在此僅以深圳為例做全面分析，其余地區則就必要內容做側重提示。
（1）深圳[3]
A.概念
管理企業是指經外商投資股權投資企業試點工作領導小組（以下簡稱“領導小組”）認定，在本市依法由外國企業或個人參與投資設立的，以發起設立股權投資企業，或受托管理股權投資企業為主要經營業務的企業。
股權投資企業是指經領導小組認定，在本市依法由外國企業或個人參與投資設立的，以非公開方式向境內外投資者募集資金，投資于非公開交易的企業股權的企業。
管理企業和股權投資企業可以采用公司制、合伙制等組織形式。
B.政策及監管口徑
i.由領導小組下設的辦公室審批并管理；
ii.工商設立須取得領導小組的業務資格認定文件；
iii.窗口指導意見：符合要求的就可以辦理。
C.對管理企業的要求
i.注冊在深圳；
ii.注冊資本（或認繳出資）不低于200萬美元等值貨幣，出資方式限于貨幣；
iii.應當具有至少2名同時具備一定條件的高級管理人員[4]；
iv.不能直接投資于項目；
v.名稱中須加注“股權投資管理”字樣；
vi.應當作為其發起設立的股權投資企業的普通合伙人；
vii.應當在成立起12個月內完成在中基協的登記并成立首個外商投資股權投資企業。
D.對管理企業之外國股東/合伙人的要求
i.在申請前的上一會計年度，具備自有資產（凈資產）規模不低于1億美元等值貨幣或管理資產規模不低于2億美元等值貨幣；或
ii.持有香港證監會（或其他境外金融監管部門）頒發的資產管理牌照。
E.對股權投資企業的要求
i.必須注冊在深圳；
ii.認繳出資應不低于1500萬美元等值貨幣，出資方式限于貨幣；合伙制外商投資股權投資企業的合伙人應當以自己名義出資；
iii.名稱中須加注“股權投資”字樣；
iv.應當以《外商投資產業指導目錄》為導向，直接投資于實業；禁止以基金中的基金（FOF）模式設立外商投資股權投資管理企業；
v.普通合伙人與有限合伙人為同一控制人時，該同一控制人出資占比不超過50%；
vi.成立起6個月內完成中基協備案。
F.對股權投資企業之境外投資人的要求
i.具備相應的風險識別能力、風險承擔能力的機構或個人；
ii.機構投資者需具有健全的治理結構和完善的內控制度，近3年內未受到所在國家、地區司法機關和相關監管機構的處罰；境外機構投資者自有凈資產不低于500萬美元等值貨幣，單筆投資金額不低于100萬美元等值貨幣。
（2）貴州[5]
重點
i.在貴陽綜合保稅區先行先試行；
ii.窗口指導意見：符合要求的可以辦理；
iii.前往工商設立前應取得省商務廳和金融辦的批準文件；
iv.申請參與試點工作的境外投資者或其關聯實體具有相關的投資經歷且應主要由境外主權基金、養老基金、捐贈基金、慈善基金、投資基金的基金(FOF)、保險公司、銀行、證券公司及工作小組認可的其他境外機構投資者組成；
v.股權投資企業僅可以合伙企業形式開展（注意：公司之間的分紅可免稅；而合伙企業將利益分配給公司股東時，公司股東須繳納企業所得稅）。
（3）上海[6]
重點
i.根據窗口指導意見，上海暫時無法設立外商投資（包括含有外資成分）股權投資管理企業；而設立外商投資股權投資企業對外國投資人的要求非常高（外商投資股權投資試點企業中，外商投資股權投資企業的境外投資者應主要由境外主權基金、養老基金、捐贈基金、慈善基金、投資基金的基金（FOF）、保險公司、銀行、證券公司以及聯席會議認可的其他境外機構投資者組成），與《貴州暫行規定》一致。
（4）北京[7]
重點
i.根據窗口指導意見，所有外商投資類、金融類企業全部暫停登記，除非拿到市政府批文同意；
ii.每一投資項目皆須經當地政府部門批準；
iii.對投資產業的限制：該工作試點的宗旨是吸引境外股權投資資本優先投資于節能環保、信息帶信息技術、生物、高端裝備制造、新能源、新材料和新能源汽車等七大戰略性新興產業（以下簡稱“七大戰略性新興產業”）。
iv.北京市政府的對此的目的僅為引進外來資本投資新興產業，因此并未清晰規定外商投資股權投資管理企業設立的條件，而僅規定股權投資企業的資金須由經內幕即人民幣資金和境外募集外幣資金構成，外資認繳資金額原則上不得超過基金規模的50%；
v.單只基金規模原則上不得少于5億人民幣（或等值外幣）。
（5）天津[8]
i.由天津市發改委受理管理企業和股權投資企業的申請及對該等企業進行認定（注意：窗口指導意見也指出需要金融辦的批文）；
ii.在濱海新區先行先試；
iii.管理企業和股權投資企業均需以投資戰略性新興產業為重點投資方向；
iv.股權投資企業的境外出資人（將穿透審查）在其申請前的上一會計年度，具備自有資產規模不低于五億美元或者管理資產規模不低于十億美元；應主要由境外主權基金、養老基金、捐贈基金、慈善基金、投資基金的基金（FOF）、保險公司、銀行、證券公司及其市備案辦認可的其他境外機構投資者組成；境外出資人或其關聯實體應當具有5年以上相關的投資經歷；
v.每一投資項目須經當地發展改革部門辦理外資項目核準手續并經商務部門辦理外資企業設立審批手續；
vi.公司制、合伙企業制均可。
（6）寧波保稅區
i.根據寧波保稅區管理委員會辦公室，在寧波保稅區內設立外商投資股權投資企業，可以以境外公司為主體直接設立一家投資咨詢或投資管理公司，作為股權投資管理企業。
ii.也可以境內外商獨資企業為主體設立投資管理有限公司作為股權投資管理企業。
iii.需保稅區金融辦事前審批及中基協管理人登記。
（7）浙江杭州
i.無試點，不能設立。
2. 聘請適格境內私募股權、創業投資基金管理公司
（1）深圳
對適格境內私募股權、創業投資基金管理公司聘請為管理企業的要求[9]
i.在中國境內依法注冊成立的境內企業；
ii.在中國證券投資基金業協會登記6個月以上的境內私募股權、創業投資基金管理公司；
iii.上一完整會計年度，具備自有資產（凈資產）規模不低于5億元人民幣或管理資產規模不低于10億元人民幣；
iv.具有健全的治理結構和完善的內控制度，近3年內未受到司法機關和相關監管機構的處罰；
v.管理公司注冊地在深圳。
（2）貴州
對適格境內私募股權、創業投資基金管理公司聘請為管理企業的要求[10]
i.外商投資股權投資管理企業注冊資本(或認繳出資)應不低于150萬美元等值貨幣，出資方式限于貨幣。注冊資本(或認繳出資)應當在營業執照簽發之日起三個月內到位20%以上，余額應自企業成立之日起二年內全部到位；
ii.外商投資股權投資管理企業申請設立時，應當具有至少兩名同時具備以下條件的高級管理人員：
一)有五年以上從事股權投資或股權投資管理業務的經歷;
二)有二年以上高級管理職務任職經歷;
三)有從事與中國有關的股權投資經歷或在中國的金融類機構從業經驗;
四)在最近五年內沒有違規記錄或尚在處理的經濟糾紛訴訟案件，且個人信用記錄良好。
iii.此處所指高級管理人員，系指擔任副總經理以上職務或相當職務的管理人員。
（3）上海
對適格境內私募股權、創業投資基金管理公司聘請為管理企業的要求[11]
i.外商投資股權投資管理企業應至少擁有一個投資者，該投資者或其關聯實體的經營范圍應當與股權投資或股權投資管理業務相關；
ii.外商投資股權投資管理企業在申請設立時，應當具有至少兩名同時具備下列條件的高級管理人員：
1、有五年以上從事股權投資或股權投資管理業務的經歷；
2、有二年以上高級管理職務任職經歷；
3、有從事與中國有關的股權投資經歷或在中國的金融類機構從業經驗；
4、在最近五年內沒有違規記錄或尚在處理的經濟糾紛訴訟案件，且個人信用記錄良好。
本處所稱高級管理人員，系指擔任副總經理及以上職務或相當職務的管理人員。
iii.外商投資股權投資管理企業注冊資本（或認繳出資）應不低于200萬美元，出資方式限于貨幣形式。注冊資本（或認繳出資）應當在營業執照簽發之日起三個月內到位20%以上，余額在二年內全部到位。
（4）北京
對適格境內私募股權、創業投資基金管理公司聘請為管理企業的要求[12]
i.在企業章程或合伙協議中約定從事如下業務：
發起設立股權投資基金；
受托管理股權投資基金資產；
為所管理的股權投資基金投資的企業提供管理服務；
股權投資咨詢；
經認定的其他股權投資相關業務。
ii.基金管理企業的高級管理人員應在股權投資領域及股權投資管理行業具有良好的業績；
iii.基金管理企業運作規范，具有嚴格合理的投資決策程序和風險控制機制；
iv.按照國家企業財務、會計制度規定，具有健全的內部財務管理制度和會計核算辦法；
v.承諾發起設立或者管理的股權投資基金重點投資于本市優先發展的七大戰略新興產業，或以七大戰略新興產業為重點投資方向的股權投資基金。
（5）天津
對適格境內私募股權、創業投資基金管理公司聘請為管理企業的要求[13]
i.公司章程或合伙協議中約定從事如下業務：
1、發起設立股權投資企業；
2、受托管理股權投資企業資產；
3、為所管理的股權投資企業投資的企業提供管理服務；
4、股權投資咨詢；
5、經認定的其他股權投資相關業務。
ii.股權投資管理機構實收（實繳）資本不少于1000萬元人民幣或等值外幣；
iii.股權投資管理機構至少有兩名同時具備下列條件的高級管理人員：1、有五年以上從事股權投資或股權投資管理業務的經歷；2、有二年以上高級管理職務任職經歷；3、有從事與中國有關的股權投資經歷或在中國的金融類機構從業經驗；4、在最近五年內沒有違規記錄或尚在處理的經濟糾紛訴訟案件，且個人信用記錄良好。
iv. 股權投資管理機構有相當部分的高管人員是中國公民或持有中國護照的居民；
v.股權投資管理機構運作規范，具有嚴格合理的投資決策流程和風險控制機制；
vi.按照國家企業財務、會計制度規定，具有健全的內部財務管理制度和會計核算辦法；
vii.承諾發起設立或者管理的股權投資企業重點投資于本市的戰略性新興產業。
方案二 —— 設立外商投資性公司（Holding Co.）模式
在華的外資企業，如果并無募集第三方資金的需求，僅以自有資金或利潤轉投資的，會選擇設立外商投資性公司（Holding Co.）的模式（具體構架如下）。
（一）方案結構圖
（二）窗口指導意見
1.以股權投資為主要業務的投資性公司目前是否可以設立？
（1） 上海：已經停止設立審批；
（2） 北京：已經停止設立審批；
（3） 深圳：可以審批，但是從嚴，需要根據個案討論；
（4） 天津：可以審批；
（5） 貴陽（貴州）：可以審批。
（6） 寧波保稅區：沒有限制，商委事后備案。
（7） 杭州：已經停止設立審批。
（三）概念
外商投資舉辦投資性公司（以下簡稱“投資性公司”）是指外國投資者在中國以獨資或與中國投資者合資的形式設立的從事直接投資的公司。公司形式為有限責任公司或股份有限公司形式。
（四）設立條件
1.對外國投資者的要求：
（1） （a）申請前一年該投資者的資產總額不低于四億美元，且該投資者在中國境內已設立了外商投資企業，其實際繳付的注冊資本的出資額超過一千萬美元，或者（b）該投資者在中國境內已設立了十個以上外商投資企業，其實際繳付的注冊資本的出資額超過三千萬美元；
（2） 外國投資者符合第（1）項條件的，可以其全資擁有的子公司的名義投資設立投資性公司；
（3） 若外國投資者為兩個以上的，其中應至少有一名占大股權的外國投資者符合上述第（1）項所述的要求；
（4） 以合資方式設立投資性公司的，中國投資者應為資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經濟實力，申請前一年該投資者的資產總額不低于一億元人民幣。
2.對注冊資本的要求
（1） 投資性公司的注冊資本中至少應有三千萬美元；
（2） 投資性公司的注冊資本中在三千萬美元至一億美元的，其貸款額不得超過已繳付注冊資本額的四倍；注冊資本中在一億美元以上的，其貸款額不得超過已繳付注冊資本額的六倍。
方案三——設立普通有限公司模式
目前在華的外資企業，如果并無募集第三方資金的需求，僅以自有資金或利潤轉投資的，實踐中也會選擇普通有限責任公司的模式（具體構架如下）。
且根據筆者收集的主管部門窗口指導意見，截至本文成文之時，依舊仍存在部分地區允許普通有限責任公司將經營范圍登記為投資相關類別，而無須進行基金及基金管理人備案登記。
（一）方案結構圖
（二）各地政府部門口徑
關于設立經營范圍中以“投資”為內容的普通有限責任公司，各地政府部門的監管口徑如下：
（1） 上海市金融辦：全市已經停止設立審批；
（2） 北京市金融局：全市已經停止設立審批；
（3） 深圳市經貿委（相當于商委）：全市已經停止金融類企業的設立審批，除非有文件規定了事前審批的程序（如外商投資性公司、外商投資股權投資企業等）。對于其余原本可以不經過相關部門事前審批直接到工商部門登記的金融類公司的設立一律暫停；
（4） 珠海市橫琴區金融辦：非私募類需要經金融辦面談并審批；私募類材料需審閱但不用面談；
（5） 杭州市：投資性公司目前已停止審批，可以設投資咨詢類公司，但是會涉及資金管控。
（6） 寧波保稅區：按照普通內資投資類公司設立，不需審批或備案。但是需上海商委外經貿部門對作為股東的外商獨資企業的利潤收益進行審核并出具文件證明該筆資金來源無異常
由于外商投資公司設立的以投資為業務的公司在性質上比較特殊，且沒有相關法規、規定統一管理，各地（須精確到區、縣級金融部門、工商部門）口徑存在較大區別，實踐中建議對預設立地區開展有針對性的事先調研。
總結表
1. 三種方案比較
[圖融溫馨提示：點擊查看大圖更清晰~]
2. 各地實踐中窗口指導意見總結
[圖融溫馨提示：點擊查看大圖更清晰~]
注：上述口徑根據截至2017年12月的實踐口徑總結，不作為任何官方意見，實踐中可能存在差異。
[1]王清華，上海市錦天城律師事務所高級合伙人；許玥，上海市錦天城律師事務所律師；鄧梓禾，上海市錦天城律師事務所律師助理；張文瑤，上海市錦天城律師事務所律師助理。
[2]參見《深圳市外商投資股權投資企業試點辦法》第二條、《貴州省關于開展外商投資股權投資企業試點工作的暫行辦法》第三條等。
[3]適用法規為《深圳市外商投資股權投資企業試點辦法》（深金規〔2017〕1號）（下稱“《深圳試點辦法》”）。
[4]根據《深圳試點辦法》，高級管理人員，是指公司型企業的董事、監事、總經理、副總經理、財務負責人、董事會秘書和公司章程約定的其他人員，以及合伙型企業的普通合伙人和合伙協議約定的其他人員。合伙型企業的普通合伙人為法人機構的，則該機構的高級管理人員一并視為高級管理人員。
[5]適用法規為《貴州省人民政府辦公廳關于印發貴州省關于開展外商投資股權投資企業試點工作的暫行辦法>貴州省外商投資股權投資企業試點工作操作規程>的通知》（黔府辦發(2017)59號）。
[6]適用法規為《關于本市開展外商投資股權投資企業試點工作的實施辦法》（滬金融辦通（2010）38號）。
[7]適用法規為《北京市人民政府辦公廳關于印發本市開展股權投資基金及其管理企業做好利用外資工作試點暫行辦法》（京政辦函（2011）16號）。
[8]適用的法規為《關于本市開展外商投資股權投資企業及其管理機構試點工作的暫行辦法》（津發改財金〔2011〕1206號）以及《關于本市開展外商投資股權投資企業及其管理機構試點工作的暫行辦法的實施細則》（津發改財金〔2011〕1207號）。
[9]《深圳市外商投資股權投資企業試點辦法》第十一條
[10]《貴州省關于開展外商投資股權投資企業試點工作的暫行辦法》第五條、第六條
[11]上海市《關于本市開展外商投資股權投資企業試點工作的實施辦法》第九條
[12]《北京市人民政府辦公廳關于印發本市開展股權投資基金及其管理企業做好利用外資工作試點暫行辦法》（京政辦函（2011）16號）第八條
[13]關于印發《關于本市開展外商投資股權投資企業及其管理機構試點工作的暫行辦法》的通知（津發改財金〔2011〕1206號） 第十條
封面圖投稿來自粉絲：總有咸魚想害朕
