揭開“社會公共利益”的面紗
——就電梯勸煙案回應陳杭平教授
作者：吳澤勇，男，河南商城人，華東師范大學法學院教授，紫江優青學者
這一次，讓我們打開窗戶說亮話。
—— 題記
一、我們在爭論什么
杭平教授在他對哲瑋和我商榷的文章中，批評了哲瑋的關鍵論證和我的主要結論。他的大部分想法我是認同的，少數細節上的分歧，看上去也不太重要。唯一繞不過去的分歧，是對社會公共利益的界定。幾輪討論過后，不少學者都意識到，本案的焦點爭議就是如何解釋《民事訴訟法司法解釋》第323條中的“社會公共利益”。最后這篇短文，就讓我們來集中談談二審判決中的“社會公共利益”。
二、我對“社會公共利益”適用范圍的列舉
我在第一篇推文里說，社會公共利益這一概念應“主要適用于訴訟標的直接牽涉公共利益的案件中，比如消費者訴訟、環境保護訴訟，以及某些婚姻家庭訴訟。” 這是我憑借訴訟法學者的直覺，就社會公共利益適用案件類型給出的初步列舉。這一列舉遭到了不少實務界人士和一般網友的批評，也遭到了一些個別學者的質疑。
三、法官作為立法者
有學者指出，在這種案件中，其實法官充當了立法者的角色。因為沒有什么立法對“社會公共利益”作出明確界定，而本案二審又的確面臨著要不要適用這一例外的問題，這時候法官必須作出自己的決斷。對此觀點我原則上并不反對。這也是我從未把矛頭指向鄭州中院的一個原因。盡管我不認同鄭州中院對“社會公共利益”的界定，但這也只是一種法律觀點的分歧。正如杭平教授指出的，對此存在解釋空間。在存在解釋空間的前提下，鄭州中院的法律觀點與我不同，我可以批評，但這種批評不會動搖二審判決的合法性。這是我所有發言的一個前提。
四、后果裁量中的社會公共利益
寫第二篇推文的時候，我已經意識到，通過列舉方式界定社會公共利益，可能無法保證周延。因為這個概念本身是抽象的，只有通過法官的反復適用，形成類案，才能變得具體。從這個意義上，本案中的后果裁量方法（先決定后果，然后進行法律論證）無可厚非。但是，作為法律論證的一種，后果裁量也要遵循一些基本規則。一個重要的規則就是，這個裁量必須具有規范性（這一說法受教于楊知文教授），也就是說，能在以后的案件中發揮規范效應，可以反復適用。我在第二篇推文中表達了差不多的意思：“有沒有違背社會公共利益，應該有一個事先存在的既定標準，而不是視判決效果如何再來定奪。如果那樣，大概離輿論裁判也就不遠了。另一方面，這個標準應當能在類案中反復使用，而不是案情稍微變化，就完全沒有正當性了。只有這樣，它才能真正成為一個法律標準，而不是政治口號。”也只有這樣，才能保證這一概念在法律適用上的確定性，以及社會公眾對司法裁判的可預期性。
五、違反社會公共利益作為處分原則的例外
盡管理解二審法院的做法，但作為學者，我堅持認為二審法院在本案中對社會公共利益的界定是不恰當的。這首先是基于立法目的論的考量。社會公共利益這一概念出現不同的法律中，其識別標準肯定是不同的。當它出現在《民事訴訟法司法解釋》的323條中，它就是對《民事訴訟法》第168條設置的一個“但書”或者例外。第168條的理論基礎是民事訴訟處分原則，所以，這里的“社會公共利益”實際上就是作為上訴處分權的例外存在的。正如我在第一篇推文里提到，“既然違背社會公共利益是作為處分原則（私法自治的體現）的例外存在的，其適用就應限制在‘基于這種社會公共利益考量，必須對當事人的處分權加以限制’的情形。”在本案中，考察法院能否適用社會公共利益的出發點是，它能否構成限制被告楊某處分權的充分理由。我對這個問題的回答是否定的。
六、楊某是否行使了處分權？
很多朋友認為，楊某不上訴并非對其上訴權進行了處分，并為此對楊某的內心狀態進行了各種各樣的猜測和分析。但問題是，訴訟行為不同于民事行為，它是公法上的要式行為。換句話說，楊某究竟有沒有放棄上訴權，只能看楊某是否有依法提交上訴狀的行為。其他一切猜測和假想對分析這個問題都毫無價值。之所以采取如此刻板的判斷標準，是因為法官不可能在每個個案中去探知當事人進行訴訟行為時的內心活動。在民事訴訟法已經給當事人充分的上訴權保障的情況下，不上訴只能認定為放棄上訴權。至于學者基于附帶上訴制度、預備之訴合并制度對本案進行的解讀，無論其理論本身妥當與否，都不答可能進入本案法官的視野。原因很簡單：我國現行法（無論立法還是實務）中沒有這樣的制度形態，至少就目前而言，還些討論還只能歸入立法論的范疇。
七、什么是本案中的“社會公共利益”
二審法院認為：“楊某對段某某在電梯內吸煙予以勸阻合法正當，是自覺維護社會公共秩序和公共利益的行為，一審判決判令楊某分擔損失，讓正當行使勸阻吸煙權利的公民承擔補償責任，將會挫傷公民依法維護社會公共利益的積極性，既是對社會公共利益的損害，也與民法的立法宗旨相悖，不利于促進社會文明，不利于引導公眾共同創造良好的公共環境。”這段話包含三個信息，一是楊某行為具有維護社會公共利益的特點，二是一審判決不當，三是該判決對社會公共利益造成了損害。這三個要素加在一起，構成了本案超越處分原則直接改判的理由。我們逐一分析這三個要素。
關于第一個要素，杭平教授認為，公共場合勸阻行為本身具有公益性，法律應予鼓勵。但正如我在第一篇推文里假設的，“如果楊某勸阻行為過當（言辭激烈，有肢體接觸），那么即使他的出發點是好的（宣揚環保理念），也一樣應當承擔侵權賠償責任。”這意味著，楊某行為的公益屬性并非本案關鍵因素。本案唯一重要的是楊某的行為在主觀上有沒有過錯，客觀上與段某某的死亡有無因果關系。至于勸煙行為的正當性或者公益性，在法官對楊某的行為進行法律評價時，已經考慮了。換句話說，這一因素完全可以被現行法上的具體制度（《侵權責任法》中的相關制度）容納，沒有必要在此之外，引入一個“社會公共利益”的評價維度。
關于第二個要素，如果一審判決正確，二審法院根本沒有機會改判。所以，判決錯誤無疑是導致本案超越處分原則改判的重要原因。但是這一要素不足以讓二審撤銷原判，因為現行法并不以一審判決錯誤作為超越處分原則的事由。那么，關鍵的因素是什么呢？
看上去只能是第三個因素，即一審判決違背了社會公共利益。但前面的例子已經展示了，本案中的公共利益因素已經被侵權責任法所包容，沒有必要、也沒有理由再另外引入一個“社會公共利益”的評價維度。那么，除了一審判決本身錯誤，究竟還有什么額外的因素，使得本案二審必須改判呢？簡單說，這個因素就是一審判決造成了巨大的輿論反彈。正如杭平教授所言，“本案在二審期間已在網絡上形成一定輿論，寬泛的說已成為一個公共議題。” 一句話：一審判錯了，輿論反應很強烈，法院需要重建公信力。當我們揭開“社會公共利益”的面紗，這才是導致本案改判的關鍵因素。所謂“社會公共利益”，在這里不過是一種修辭。無論在一審還是在二審中，社會公共利益都不是法院作出判決的關鍵因素。而且從法教義學的角度，也不應該是關鍵因素。鑒于法律本身對于本案這種一般侵權案件有明文規定，沒有任何理由離開具體規范，像“社會公共利益”這樣的一般性規定逃逸。
八、“個例”還是“標桿”？
杭平教授認為：“在特定情形下，似乎可以將司法公信力納入‘社會公共利益’的考量范圍。當然，這一因素僅在極個別的熱點案件中可被考慮，而在普通案件中絕不能參考。在此意義上，本案的程序操作不能當做一種模范，而只能是無奈之下的個例。”。站在理解法院的立場，我對這段話可以說是“心有戚戚焉”。但一個判決，特別是焦點案件的判決，一旦作出，其影響可能就很難局限于個案。我們看到，張立勇院長在剛剛發表工作報告中說：“更加關注群眾對司法公正社會的期待，以‘電梯勸煙猝死案’審判為標桿，通過一起案件裁判，弘揚善行義舉，倡導美德美行，向全社會傳遞正義的力量。”實體法上，我也贊同把本案二審作為“標桿”。但在程序法上，本案會不會也成為標桿？會以何種方式、在多大范圍內成為標桿？
九、本案創造的程序法規則
如果我們承認法官在本案中實際上進行了立法，那么它為今后的審判創造了什么新的規則？通過上文的分析，撇開“社會公共利益”的修辭，這個新規則就是：“如果一審判決錯誤，并且導致了社會輿論的普遍不滿，二審法院可以超出當事人請求范圍進行裁判。”這就是本案創造的程序法規則。
我現在就想問，各位同仁對這個規則怎么看？這個規則有沒有規范性？它在以后的審判工作中能不能反復適用于類案？
