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一、房地分別抵押的法律效力
由于我國土地所有權屬國家或集體,所有權和使用權相分離,當土地上建成建筑物和構筑物以后,建筑物所有權和土地使用權就形成了一個整體,即房地產,也就形成了一個房屋所有權與土地使用權無論從法律形態、價值形態都是不可分的狀態,如果兩者分離,對其在法律價值和使用功能等方面都會產生較大影響,損害其實際效用,因此,已經建成的房地產房地實際并不可分割。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條,《城市房地產管理法》第31條,《擔保法》第36條,都在不斷闡明'房隨地走、地隨房走'雙向統一原則。《物權法》第182條和第183條也明確:'以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押'。這么多的法律法規都在強調了房地的統一性,為什么還時常會出現房和地分別抵押的情況呢?
實際上問題的沖突來源并非上述法條之間的沖突,而是因分別登記與統一登記的沖突。在不動產統一登記之前,很多地方房地產抵押采用'房屋抵押權在房產管理部門登記、土地使用權在土地管理部門登記'的分別登記制度。因此在實踐中兩者分別抵押的現象時有發生。
以實踐中的案件為例:
某房地產開發公司在某市郊區購買到一塊土地使用權用于寫字樓開發,該公司為了融資需要,于1999年5月以該土地使用權抵押,向該市建設銀行借款1000萬,該塊土地經評估為1200萬元,雙方在登記機關辦理了登記手續。在登記時,注明抵押期限為2年。
2001年1月,該公司在該土地上建造了一棟寫字樓,該公司又以該樓向該市農業銀行借款6000萬元,該樓經評估為8000萬元,在設定抵押時,雙方辦理了登記手續。2001年3月,因該公司拖欠他人債務,被數個債權人起訴,要求執行該寫字樓。2001年4月,建設銀行申請法院實現其抵押權。20001年5月,農業銀行也要求優先受償。
案件在審理中存在著三種不同的觀點:
一種觀點認為,案例中的兩個抵押合同都是無效的,因為這兩個合同都違反了土地使用權和建筑物所有權不可分別抵押的強制性規定。
第二種觀點認為,抵押人將土地使用權抵押給他人以后,由于土地使用權和地上房屋的不可分離性,意味著他已經將土地之上的房屋已經抵押給他人,如果以后再將地上建筑物抵押給他人,則此種抵押應屬無效。所以在本案中,第一個抵押合同是有效的,而第二個抵押是無效的。
第三種觀點認為,兩個抵押是有效的,畢竟當事人所訂立的合同以及登記是合法的。
第一個觀點簡單的認為兩個抵押合同都是無效的明顯不正確,且當事人設定兩項抵押的行為完全是自愿的行為,當事人已經訂立了抵押合同,且已經辦理了登記手續,不宜認定抵押無效。
第二個觀點實際認為對沒有修建建筑物的土地進行了抵押后,以后在此之上修建的建筑物也屬于抵押物,曲解了房地合一的原則和必須同時抵押的原則,因此也并不全面。
法律之所以強調'房隨地走、地隨房走',是因為若兩者互異其權利主體,將導致兩者用益上的沖突并在流轉過程中出現障礙;為減少權利沖突并降低交易成本,法律規定兩者應同時轉移并同一歸屬。抵押權的實質是價值權,意味著抵押物的價值可以分割。據此,'房隨地走、地隨房走'雙向統一原則所強制的對象或內容不是抵押權的設定,而是抵押權的實行,即允許分別設定抵押權,但在實行抵押權時必須確保房產所有權與土地使用權轉移的同時性和權利最終歸屬的主體同一性。
四川省高級人民法院《關于擔保合同糾紛案件若干法律問題指導意見》第9條,對于抵押人將土地使用權及其地上房屋分別抵押給不同的銀行,并辦理了抵押登記,其抵押是否有效?
根據擔保法第36條、第37條關于土地與房屋同時抵押的規定,土地使用權和該土地上的建筑物、其他附著物不能單獨抵押,應當一并為抵押權的標的。因此,若土地與房屋分別抵押并辦理了登記的,應優先保護對土地使用權或房屋登記在先的第一順序抵押權人,登記在后的第二順序抵押權人后實現抵押權;若土地使用權抵押時還未建有房屋的,抵押只對土地使用權產生效力,后建的房屋經登記另行抵押的,也應認定抵押有效,前后兩種抵押權人分別享有土地與房屋的優先受償權,抵押權的享有不存在先后順序。
因此,從司法實踐來看,司法機關認定兩個抵押合同均屬有效,則房地分別委托評估設定抵押是可以的。但在抵押估價時考慮到對于抵押物的處理存在兩種方式,其對應的估價方法在處理上也應有所考慮。
二、房地分別抵押評估處理
對于此類房地分別抵押的情況,為實現抵押權在處置抵押物時,存在兩種方式。
一種是采用土地使用權和建筑物所有權不可分離的理論來處理。即將土地使用權和建筑物所有權分別抵押,但可以將兩個抵押合同視為一物二押,也就是說將建筑物的所有權和土地使用權的價值作為一個整體看待,在整體價值之上設立了兩個抵押對于這兩個抵押都已經登記,所以應當按照我國擔保法的規定,采取登記在先的,優先受償,如果有剩余的,則由后一個抵押權人受償。
如采用此種方式處置抵押物,則在估價方法上第二次委托抵押實際為再次抵押,因此可以采用評估出房地合一情況下未設定法定優先受償權下的價值減去已設定抵押或擔保的金額等來確實再次抵押價值。
再次抵押價值=未設定法定優先受償權下的價值-(已抵押貸款余額/社會一般貸款成數)-拖欠的建設工程價款-其他法定優先受償款
另外,從司法實踐來看還有另一種方式來處理,即采用土地使用權和建筑物所有權分離理論來處理。
這就是說,由于當事人在兩個抵押合同中都分別約定以土地使用權或者建筑物所有權單獨進行抵押,且在登記時也是分別登記的,這就表明當事人不僅具有將土地使用權和建筑物所有權分別抵押的合意,而且已經通過公示的方式已經公示出來,所以可以認為案例中兩個抵押都是有效的,而且抵押的標的是各不相同的,即在第一個抵押中抵押物是土地使用權,而在第二個抵押物中,抵押物是地上建筑物所有權,所以在抵押權實現的時候,應當在評估時也是分別評估出土地和房屋的價值,并就兩個抵押物分別拍賣,分別受償。
如采用此種方式處置抵押物,則在估價方法上第二次委托抵押實際為利用新抵押物設定抵押,因此宜單獨評估房屋建筑物的抵押價值。在估價方法上,建議宜優先采用成本法對房屋建筑物進行單獨評估確定抵押價值。
三、結語
第一種方式,第一個抵押權人(抵押物實際為土地)很可能得到了完全的實現,而第二個抵押權人則可能不能達到完全的實現。這種做法并不一定體現了當事人的意志,對第二個抵押權人來說,也是不公平的。因為在第一個抵押關系中盡管該抵押登記在先,但當事人在抵押中的意圖是非常明確的,這就是說當事人約定僅以土地使用權的價值作抵押,而并不是以地上建筑物的價值作抵押,所以在該抵押權實現時只能就土地使用權的拍賣所獲得的價款而受償。如果要以整個土地使用權和建筑物的拍賣的價款來受償則實際上使該抵押權人獲得其不應該獲得的利益,而第二個抵押權人也因此也受到了損害。
第二種方式,從實行抵押權時確保房產所有權與土地使用權轉移的同時性和權利最終歸屬的主體同一性這一原則來看。將房和地分別評估,分別拍賣和分別受償理論上雖更為合理,但實際操作中會出現好多問題,如房地分別估價并不能很好的反映房地產合一的整體真實價值,且分別拍賣更是不具有可操作性,并不符合房隨地走或地隨房走的雙統一原則。
綜上,房和地分別委托抵押評估雖法理上并無不可,但當需要實現抵押權時,會出現很多不必要的麻煩,尤其是不同抵押權人時。因此在接受此類評估業務時,應適當提醒抵押人和抵押權人可能出現的問題,如抵押人和抵押權人雙方均同意采用房地分別抵押的應在抵押估價報告中變現能力分析中充分提示可能出現問題和風險。