他是法學(xué)重鎮(zhèn)
他是年越八十的長(zhǎng)者
他是欲訥于言而敏于行謙和之君
他是當(dāng)下黃種人里民法學(xué)得最好的師者
他還曾經(jīng)任職過臺(tái)灣地區(qū)的大法官
他在臺(tái)大法學(xué)院任教數(shù)十載被譽(yù)宗師級(jí)的法學(xué)教授
他的名字一言九鼎 70/80/90皆曾如雷貫耳
他是王澤鑒教授
▲王澤鑒教授與夫人萩原保子
以「民法權(quán)威」來形容其學(xué)術(shù)上的造詣
也不足以反襯他在法律人心中所受到的尊重和禮遇
▲王澤鑒教授與法律出版社編輯合影
為滿足莘莘學(xué)子研習(xí)欲望不再失望的夙愿
本次推文我們首先需對(duì)王澤鑒老師慷慨的授權(quán)發(fā)布表示感謝
是您的應(yīng)允和智識(shí)分享才得以讓我們看見民法慈母的深邃
其次得感謝連夜將PDF繁體版整理成Word簡(jiǎn)體版的小伙伴們
謝謝吳昉、賀增磊、飯飯和金羽幾位同仁的辛勞
民法總則的規(guī)范體系、解釋適用與教學(xué)研究
王澤鑒
臺(tái)灣大學(xué)名譽(yù)教授
一、緒說
（一）民法總則與民法典的使命
1.1986-2017：民事立法的總結(jié)與開展
2.重大的歷史人物
（1）保護(hù)民事主體的合法權(quán)益
（2）調(diào)整民事關(guān)系
（3）維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序
（4）順應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展的需求
（5）弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值體觀
（6）建立以憲法為基礎(chǔ)的私法秩序
（二）法典化理念的實(shí)踐
1.法典的體系
（1）外部體系：編制體例
（2）內(nèi)部體系：法律原則
2.法典構(gòu)造
（1）傳統(tǒng)民法（臺(tái)灣為例）
（2）大陸民法典
3.立法風(fēng)格
（1）三個(gè)特點(diǎn)：宣言、重復(fù)、完備
（2）通俗、親民、教育功能
（3）邏輯、簡(jiǎn)明、典雅
4.民法通則與民法總則
（1）民法通則（1986）的貢獻(xiàn)與侷限
①轉(zhuǎn)型中的經(jīng)濟(jì)體制
②發(fā)展中的法學(xué)：社會(huì)主義法制與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制的調(diào)和
（2）民法總則（2017）的突破與發(fā)展
（三）比較法與民法總則—傳統(tǒng)基礎(chǔ)與創(chuàng)新特色
1.傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)
（1）傳統(tǒng)民法：德國(guó)、日本、臺(tái)灣（民國(guó)）民法
（2）共同的基礎(chǔ)：私法一般原則和法律概念
2.繼受、創(chuàng)新與特色
（1）繼受與創(chuàng)新
（2）特色與亮點(diǎn)
（3）立法機(jī)制
（4）學(xué)說共識(shí)
（四）研究目的
1.規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析：法律原則與體系構(gòu)成
2.探尋解釋適用的基本問題
3.教學(xué)研究：民法總則的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
（五）比較法上的應(yīng)用
1.知彼知己
（1）比較法上的根源
（2）異同的發(fā)現(xiàn)：繼受、創(chuàng)新、特色
（3）規(guī)范的形成：立法政策與立法技術(shù)在採(cǎi)取不同于傳統(tǒng)民法的規(guī)定時(shí)，特別說明其理由
2.解釋適用
（1）以比較法作為法律解釋的一種方法
（2）連結(jié)于比較法的發(fā)展：判例學(xué)說
二、法源、法律適用、法學(xué)方法論
（一）法的發(fā)現(xiàn)與實(shí)踐
（二）法律規(guī)定
1.通則第6條：
“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”
2.總則第10條：
“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”
3.國(guó)家政策作為一種法源的揚(yáng)棄：法治發(fā)展的意義
（三）臺(tái)灣民法第1條的比較
1.第1條：
“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理。”第2條：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”
“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理。”第2條：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”
瑞士民法第1條：
“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”
2.臺(tái)灣最高法院101年臺(tái)上字第2037號(hào)判決：
“按適用法律為法院之職責(zé)，根據(jù)『法官知法』之原則，法院應(yīng)就當(dāng)事人主張之事實(shí)，依職權(quán)尋求適當(dāng)之法律規(guī)范，作為判斷之依據(jù)。而民法第1條規(guī)定：『民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理』，所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應(yīng)然之原理；法理之補(bǔ)充功能，在適用上包括制定法內(nèi)之法律續(xù)造（如基于平等原則所作之類推適用）及制定法外之法律續(xù)造（即超越法律計(jì)畫外所創(chuàng)設(shè)之法律規(guī)范）。”
（四）法律適用：巨大的任務(wù)、艱難的工作
1.法律規(guī)定：法律解釋
2.法律沒有規(guī)定：法律漏洞的概念、補(bǔ)充方法：法之續(xù)造
3.實(shí)務(wù)與理論的共同協(xié)力：學(xué)說系為法院而服務(wù)
（五）法學(xué)方法論
1.法學(xué)方法論及法釋義學(xué)（教義學(xué)）
2.法學(xué)方法論的著作
3.研讀和應(yīng)用
三、自然人和法人：民事主體的擴(kuò)大
（一）民法總則的重點(diǎn)特色
1.規(guī)范重點(diǎn)：3章（13條至108條，共96條）：全部條文（共206條）的百分之46
2.以人為本
3.社會(huì)發(fā)展、體制改革
（二）自然人
1.權(quán)利能力
（1）始于出生、終于死亡（13）
（2）民事主體平等保護(hù)原則（14）
（3）胎兒保護(hù)（16）
2.行為能力
（1）規(guī)范體系（鑒于微信篇幅局限，此處表格略）
（2）分析說明
①規(guī)范原則：未成年人及無(wú)辨識(shí)能力人的保護(hù)和交易安全
②三個(gè)類型：同于傳統(tǒng)民法
③二個(gè)判斷基準(zhǔn)：年齡、辨識(shí)能力（比較法上的特色）
④監(jiān)護(hù)制度的完善
⑤滿16周歲未成年的勞動(dòng)者視為有完全行為能力人的保護(hù)問題
A.臺(tái)灣民法第85條：
“法定代理人允許限制行為能力人獨(dú)立營(yíng)業(yè)者，限制行為能力人，關(guān)于其營(yíng)業(yè)，有行為能力。限制行為能力人，就其營(yíng)業(yè)有不勝任之情形時(shí)，法定代理人得將其允許撤銷或限制之。但不得對(duì)抗善意第三人。”
B.德國(guó)民法第113條（僱傭關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系）：
'(1)法定代理人授權(quán)未成年人提供勞務(wù)或從事勞動(dòng)的，就涉及締結(jié)或廢止所許可種類的僱傭或勞動(dòng)關(guān)系或履行基于此種關(guān)系而發(fā)生的義務(wù)的法律行為而言，未成年人有完全的行為能力。代理人須為之得到監(jiān)護(hù)法院的批淮的合同除外。(2)該項(xiàng)授權(quán)可以由代理人收回或限制。(3)法定代理人系監(jiān)護(hù)人并拒絕授權(quán)的，監(jiān)護(hù)法院可以根據(jù)未成年人的申請(qǐng)，代為授權(quán)。授權(quán)關(guān)乎被監(jiān)護(hù)人的利益的，監(jiān)護(hù)法院必須代為授權(quán)。(4)就個(gè)別情形而給與的授權(quán)，有疑義時(shí)，視為就締結(jié)同一種類的關(guān)系的概括授權(quán)。'
（三）法人與非法人組織
1.規(guī)范體系
（1）傳統(tǒng)民法（臺(tái)灣）
（2）民法總則（大陸）
2.分析討論
（1）體現(xiàn)制度改革、社會(huì)變遷的核心制度
①最具特色、最有爭(zhēng)議
②結(jié)社自由與限制
③法人自主與法律規(guī)范
（2）分類基準(zhǔn)與體系構(gòu)成
①建構(gòu)原則：規(guī)范功能、邏輯體系、法律適用
②公法人與私法人
③私法人的類型
A.傳統(tǒng)民法
分類基準(zhǔn)：成立基礎(chǔ)
（A）社團(tuán)人
（B）財(cái)團(tuán)（目的財(cái)產(chǎn)）
B.民法總則
④非法人組織：須登記、核淮的無(wú)權(quán)利能力的法人組織
A.比較法上的特色
B.須登記、核淮
C.不具法人資格：法人一般規(guī)定的參照適用
D.設(shè)立人或出資人應(yīng)對(duì)非法人組織的債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任
⑤未辦理登記的「非法人組織」
A.傳統(tǒng)民法的無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)（未辦理登記的社團(tuán)）
(A)德國(guó)民法第54條：
“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)，適用關(guān)于合伙的規(guī)定。基于以此種社團(tuán)的名義對(duì)第三人實(shí)施的法律行為，行為人應(yīng)自負(fù)責(zé)任。二人以上實(shí)施行為的，行為人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。”
(B)立法目的：管控：目的未達(dá)
(C)趨近社團(tuán)的法律發(fā)展
B.法律地位與法律適用：理論與實(shí)務(wù)的課題
(A)有無(wú)應(yīng)受保護(hù)的名稱權(quán)？
(B)應(yīng)否類推適用第62條法人侵權(quán)行為的規(guī)定？
(C)其他問題
（3）法人的能力
①權(quán)利能力：法人資格的取得與消滅
②行為能力：法人機(jī)關(guān)、組織
③侵權(quán)能力
A.民法總則第62條規(guī)定：
“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。”
B.分析說明
(A)本條系規(guī)定法人的侵權(quán)行為，肯定法人的侵權(quán)能力。
(B)本條系一般原則，具強(qiáng)行性，適用于法人與非法人組織，包括未登記的“非法人組織”、合伙。
(C)本條屬歸責(zé)性規(guī)范，非請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，法人責(zé)任的成立須法定代表人的行為具備一般侵權(quán)行為的要件（原則上須有過錯(cuò)）。
(D)關(guān)于法人對(duì)法定代表人的求償，法律或章程未規(guī)定時(shí)，如何處理？臺(tái)灣民法第28條規(guī)定：
“法人對(duì)于其董事或其他有代表權(quán)之人因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任。” 在德國(guó)法亦肯定法人與有代表權(quán)人的連帶責(zé)任，并以此作為追償?shù)囊罁?jù)。
（四）民事權(quán)利
1.權(quán)利宣言和建構(gòu)私權(quán)體系
2.基本權(quán)利與民事權(quán)利：總則第109條：
'自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。'
（1）憲法第37條規(guī)定（人身自由）、第38條規(guī)定（人之尊嚴(yán)）：基本權(quán)利的私法化
（2）人身自由與侵權(quán)責(zé)任法第2條、第6條（未明定人身自由）：侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)權(quán)益的擴(kuò)大
（3）人格尊嚴(yán)是一切民事權(quán)利的基礎(chǔ)
①人格尊嚴(yán)是私法的基本價(jià)值理念，所有民事權(quán)利的基礎(chǔ)，私法的解釋淮則。
②國(guó)家不但必須尊重并保護(hù)人性尊嚴(yán)的基礎(chǔ)價(jià)值，也要啟迪對(duì)人性尊嚴(yán)的尊重。同樣重要的是，人們自己也要為此一價(jià)值挺身而出。如果不是每一個(gè)人都對(duì)人之尊嚴(yán)抱持著與時(shí)俱進(jìn)的堅(jiān)定信念，那就不可能有自由民主的法治國(guó)家（前德國(guó)聯(lián)邦憲法法院院長(zhǎng)Hans-Jürgen Papier在臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院的演講）。
3.民事權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)大與實(shí)踐
（1）私有財(cái)產(chǎn)（104條、117條等）：私有財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)人格尊嚴(yán)
（2）個(gè)人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)路虛擬財(cái)產(chǎn)：民事權(quán)利的現(xiàn)代化
（3）特殊人群：消費(fèi)者、老人、兒童：福利國(guó)的思想
4.人格權(quán)益與一般人格權(quán)
（1）人格權(quán)益：第110條：
'自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。'
（2）一般人格權(quán)
①制定人格權(quán)法的爭(zhēng)論
②創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)的必要
A.有助于個(gè)別人格權(quán)的發(fā)展
B.有助于建構(gòu)人格權(quán)的保護(hù)體系
（五）權(quán)利行使
1.自愿原則（130條）
2.履行法定、約定義務(wù)（131條）
3.禁止濫用、符合公益、私人合法權(quán)益（132條）
四、法律行為與私法自治
（一）私法自治：合同自由
（二）負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）與處分行為（物權(quán)行為）
1.德國(guó)民法的特色：物權(quán)行為無(wú)因性（873條、929條：Einigung，物權(quán)契約）
2.大陸民法不採(cǎi)物權(quán)行為（物權(quán)法9條、23條）
3.法律關(guān)系的比較
（1）甲出賣A屋、B車與乙，乙轉(zhuǎn)賣與丙。買賣契約不成立、無(wú)效、被撤銷。
（2）採(cǎi)物權(quán)行為無(wú)因性
①
②
（3）不採(cǎi)物權(quán)行為無(wú)因性
①一甲對(duì)乙：所有物返還請(qǐng)求權(quán)（物權(quán)34）
②
（三）法律有效條件：不生效力
1.法律規(guī)定
（1）總則第143條：
“具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”
（2）總則第146條：
“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”臺(tái)灣民法第87條第2項(xiàng)規(guī)定：“虛偽意思表示，隱藏他項(xiàng)法律行為者，適用關(guān)于該項(xiàng)法律行為之規(guī)定。”
（3）總則第147條：
“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”
（4）總則第148條：
“一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”
（5）總則第150條：
“一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”
2.分析說明
（1）規(guī)范體系
（2）教科書式的條文構(gòu)造
（3）規(guī)范體系基本上同于傳統(tǒng)民法
（4）意思表示真實(shí)與意思瑕疵
①意思表示真實(shí)的概念
②意思瑕疵
A.通謀虛偽：意思與表示故意不一致
B.錯(cuò)誤：意思表示客觀意義與主觀認(rèn)知不一致
C.詐欺：意思表示不自由
D.脅迫：意思表示不自由
③相關(guān)條文比較：詐欺、脅迫以違背真實(shí)意思為要件（德、日、臺(tái)民法皆無(wú)違背真實(shí)意思的要件）。其他未規(guī)定違背真實(shí)意思。
(四)法律行為不生效力的法律效果
1.總則第157條：
“民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
2.分析說明
（1）一個(gè)重要的規(guī)定，二個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
（2）給付返還請(qǐng)求權(quán)（157條前段）
①比較法上的特例
②財(cái)產(chǎn)利益的返還
A.
B.
③非財(cái)產(chǎn)利益的返還：未設(shè)規(guī)定
A.勞務(wù)
B.請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
(3)一般規(guī)定
①所有物返還請(qǐng)求權(quán)
②不當(dāng)?shù)美?/span>
(4)適用關(guān)系
①競(jìng)合
②第157條規(guī)定的規(guī)范功能：有無(wú)必要？
(5)信賴?yán)鎿p害賠償（第157條后段）
①要件與效果
②侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合
③未成年人（無(wú)行為能力人和限制行為能力人）的保護(hù)
五、代理
(一)代理、法律行為與私法自治的擴(kuò)大
(二)代理制度的完善
(三)委托代理
1.傳統(tǒng)見解
代理權(quán)授與：意定代理
(1)代理權(quán)授與系單獨(dú)行為
(2)代理權(quán)授與不以有基礎(chǔ)關(guān)系（委托、雇傭等）為必要
(3)代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系
①有因性
②無(wú)因性（通說）
2.委托代理
(1)法律規(guī)定
①總則第163條：
“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。”
②總則第165條：
“委托代理授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章”。
(2)分析說明
①委托代理仍采傳統(tǒng)見解，同于傳統(tǒng)民法的意定代理
②委托代理的概念
A.委托代理（單獨(dú)行為）與委托合同的區(qū)別
B.委托代理的發(fā)生不限于委托合同，亦包括雇傭合同
C.委托代理不以有委托合同基礎(chǔ)關(guān)系為必要
3.代理人的債務(wù)不履行責(zé)任
總則第164條第1款：
“代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”委托代理（意定代理）的代理人責(zé)任的發(fā)生，不是違反委托代理，因?yàn)榇砣瞬灰蛭写矶?fù)有履行代理的職責(zé)（義務(wù)），其所違反的是基于委托合同（或其它基礎(chǔ)關(guān)系）所生的合同上義務(wù)。在法定代理，代理人所違反的是因監(jiān)護(hù)等法定債之關(guān)系所生的義務(wù)。
(四)無(wú)權(quán)代理：比較法的應(yīng)用
1.法律規(guī)定：民法總則第171條
(1)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。
(2)相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
(3)行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。
(4)相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。
2.比較法
(1)比較法上的立法例
①德國(guó)民法第179條
“(1)作為代理人訂立合同的人不證明其代理權(quán)的，有義務(wù)按照另一方的選擇，或者向另一方履行，或者賠償損害；但以被代理人拒絕追認(rèn)合同為限。(2)代理人不知道代理權(quán)欠缺的，僅有義務(wù)賠償另一方因信賴代理權(quán)所遭受的損害，但不超過另一方就合同之有效所具有的利益的數(shù)額。(3)另一方知道或應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)的欠缺的，代理人不負(fù)責(zé)任。代理人是限制行為能力人的，也不負(fù)責(zé)任，但代理人經(jīng)其法定代理人同意而實(shí)施行為的除外。”（精細(xì)的區(qū)別性規(guī)范）
②日本民法第117條
“作為他人的代理人簽訂契約的人，不能證明自己的代理權(quán)，且未能得到本人的追認(rèn)時(shí)，應(yīng)依相對(duì)人的選擇，或者對(duì)相對(duì)人履行，或者負(fù)損害賠償責(zé)任。前項(xiàng)規(guī)定，在相對(duì)人明知或者因過失不知其設(shè)有代理權(quán)，或者沒有行為能力的人作為他人的代理人簽訂契約時(shí)，不予適用。”（代理人的無(wú)過失擔(dān)保責(zé)任，履行或損害賠償?shù)倪x擇，相對(duì)人非善意排除責(zé)任）
③臺(tái)灣“民法”第117條
“無(wú)代理權(quán)之人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對(duì)于善意之相對(duì)人，負(fù)損害賠償之責(zé)。”（代理人的無(wú)過失擔(dān)保責(zé)任、損害賠償、相對(duì)人須為善意）
3.總則第171條的解釋適用
(1)代理人的過錯(cuò)責(zé)任或無(wú)過失擔(dān)保責(zé)任？
(2)賠償范圍的限制：履行利益：為何要規(guī)定賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益？
(3)善意相對(duì)人：相對(duì)人非善意時(shí)排除代理人責(zé)任？
(4)按照過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任：無(wú)權(quán)代理人過錯(cuò)責(zé)任？如何適用于請(qǐng)求相對(duì)人履行債務(wù)？
(5)未成年人（限制行為能力人或無(wú)行為能力人）的責(zé)任
(五)表見代理（立法史的解釋）
1.法律規(guī)定
(1)總則三次審議稿草案第176條：
“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：(一)行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；(二)被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的；(三)法律規(guī)定的其它情形。”
(2)現(xiàn)行條文：總則第172條：
“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”
2.三次審議稿草案第176條的分析說明
(1)本條規(guī)定傳統(tǒng)民法上的表見代理，立法技術(shù)具有特色。
(2)表見代理成立的基本原則：相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。有理由相信，系一個(gè)難以具體化的不確定法律概念，應(yīng)系指有可信賴代理權(quán)發(fā)生或繼續(xù)存在的事實(shí)。
(3)排除情形可分為三類：
①偽造他人公章、合同書或者授權(quán)委托書等。在此等情形，無(wú)可歸由代理人承擔(dān)的代理權(quán)發(fā)生的信賴表征。
②他人公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失。在此情形，其代理權(quán)發(fā)生的信賴表征，不可歸責(zé)于被代理人。
③行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的，在此等情形，代理權(quán)繼續(xù)存在的信賴事實(shí)不應(yīng)歸由被代理人承擔(dān)。應(yīng)注意的是，被代理人未以合理方法公告或通知其與行為人特定職務(wù)已經(jīng)終止時(shí)，善意相對(duì)人得主張其有理由相信代理人有代理權(quán)，代理行為有效。
(4)所謂法律規(guī)定的其它情形，究指何而言，不得確知。
3.總則第172條的解釋適用
(1)要件不明確
(2)二個(gè)代理權(quán)的表征
①已消滅代理權(quán)繼續(xù)存在：例如外部授權(quán)內(nèi)部撤回，其撤回未通知相對(duì)人；交付授權(quán)證書，代理權(quán)消滅后，未取回該證書。
②代理權(quán)發(fā)生：例如臺(tái)灣 “民法”第169條規(guī)定的表見代理：
“由自己之行為表示以代理權(quán)授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對(duì)之表示者，對(duì)于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任。但第三人明知其無(wú)代理權(quán)或可得而知者，不在此限。”（相當(dāng)于德國(guó)判例所創(chuàng)設(shè)的Duldungsvollmacht和Anscheinsvollmacht）
六、民事責(zé)任
(一)民法總則與債法
1.不設(shè)債法（債編）
2.民法總則設(shè)民事責(zé)任專章補(bǔ)全債法
3.責(zé)任成立與責(zé)任范圍
(二)責(zé)任成立
1.債之發(fā)生原因
民事責(zé)任的成立主要指?jìng)l(fā)生原因。民事主體依法享有債權(quán)。債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利（第118條）。民法總則明定民事?lián)p害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)有法人侵權(quán)責(zé)任（第62條）、法律行為不生效力的締約過失（第157條）、代理人不履行或不完全履行職責(zé)（第164條）、無(wú)權(quán)代理（第171條）、不當(dāng)或超過必要限度的正當(dāng)防衛(wèi)（第181條）、緊急避難（第182條）。
2.無(wú)因管理
(1)第121條規(guī)定：
“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)請(qǐng)求受益人償還由此而支付的必要費(fèi)用。”
（2）本條將無(wú)因管理限于為避免他人受損失，第三稿原規(guī)定管理或服務(wù)，服務(wù)已被刪除。有益費(fèi)用如何處理？關(guān)于無(wú)因管理的管理方法、注意義務(wù)、損害賠償，未設(shè)明文，將成為解釋適用的問題。
（3）民法總則未采德國(guó)民法第684條第1項(xiàng)、臺(tái)灣民法第177條第2項(xiàng)規(guī)定的不法管理，使明知系他人事務(wù)，而為自己利益管理時(shí)，本人得請(qǐng)求因不法管理所得利益。如果剝奪不法侵害他人權(quán)益所獲利益，系民法上的重要問題。
3.不當(dāng)?shù)美?/span>
（1）第122條規(guī)定：
“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。”
本條將通則第92條規(guī)定的“合法根據(jù)”修改為“法律根據(jù)”，有助于闡明不當(dāng)?shù)美贫鹊幕A(chǔ)，構(gòu)建不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，具有重大意義。不當(dāng)?shù)美贫戎荚谡{(diào)整沒有法律上依據(jù)或者債之關(guān)系而發(fā)生的損失，非以合法與否為依據(jù)。未來法律發(fā)展的重點(diǎn)在于將不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)加以類型化，區(qū)別為給付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美ｊP(guān)于不法原因給付的請(qǐng)求權(quán)排除，返還義務(wù)的范圍（尤其是所受利益不存在），民法總則未設(shè)規(guī)定，亦將成為實(shí)務(wù)上的難題。
4.侵權(quán)行為
（1）第185條規(guī)定：
“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”
（2）分析說明
①立法目的
②請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)？
A.成立要件？
B.請(qǐng)求權(quán)人？
（三）責(zé)任范圍
1.承擔(dān)民事責(zé)任的方式
（1）第179條規(guī)定：
“（第1款）承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。（第2款）法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定。（第3款）本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。”
（2）分析討論
①一個(gè)重要的規(guī)定
②防御請(qǐng)求權(quán)：停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)系屬保護(hù)人格權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)的防御請(qǐng)求權(quán)，須侵害行為具有違法性，但不以行為人具有故意或過失為必要，不能認(rèn)系承擔(dān)民事責(zé)任的方式。
③損害賠償：返還財(cái)產(chǎn)等其他情形屬于傳統(tǒng)民法的損害賠償，可歸納為恢復(fù)原狀（廣義）和金錢賠償。可以單獨(dú)適用，也可以分開適用，旨在實(shí)踐全部損害賠償，并應(yīng)適用禁止得利原則。
④填補(bǔ)性損害賠償與懲罰性賠償：關(guān)于懲罰性賠償，侵權(quán)責(zé)任法（第47條）、消費(fèi)者保護(hù)法等設(shè)有規(guī)定。
2.契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合
（1）第186條規(guī)定：
“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。”
（2）本條肯定契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。德國(guó)民法新修正第253條，及臺(tái)灣民法新增訂227條之1為均明定，債務(wù)人因債務(wù)不履行致債權(quán)人之人格權(quán)益受侵害者，債權(quán)人得請(qǐng)求并非財(cái)產(chǎn)損害（精神損害）的金錢賠償（慰撫金），有助于更進(jìn)一步完善民事責(zé)任體系。
七、民法總則的教學(xué)研究
（一）民法的價(jià)值理念
（二）法律原則和基本概念
（三）建構(gòu)可操作的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是立法、學(xué)說與司法實(shí)踐的任務(wù)
（四）民法總則與其他部門法律的連接
1.課程的設(shè)計(jì)
2.教學(xué)方法
（五）實(shí)例研習(xí)
1.處理具體案件系法律人的基礎(chǔ)訓(xùn)練與基本能力
2.為實(shí)務(wù)而準(zhǔn)備
3.結(jié)合理論與實(shí)踐
（1）案例來自裁判
（2）案例來自學(xué)說爭(zhēng)論
（3）案例來自法學(xué)想象力
（六）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的方法
1.意義：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，又稱為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)（Anspruchsnormengrundlage），指得支持一方當(dāng)事人（原告），向他方當(dāng)事人（被告），有所請(qǐng)求的法律依據(jù)：
（1）一方當(dāng)事人（原告）
（2）向他方當(dāng)事人（被告）
（3）有所請(qǐng)求
（4）法律依據(jù)：具體的法律規(guī)定（規(guī)范基礎(chǔ)，包括最高法院解釋意見）
2.功能：于具體案例整合適用民法各編相關(guān)規(guī)定
（四）民法總則上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
1.請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的種類（閱讀條文！！）
（1）合同請(qǐng)求權(quán)
①合同履行請(qǐng)求權(quán)（主請(qǐng)求權(quán)）：合同法：買賣：135、159
②合同不生效力損害賠償請(qǐng)求權(quán)（次請(qǐng)求權(quán)）：總則157前段
（2）類似合同請(qǐng)求權(quán)
①締約過失：總則157后段
②無(wú)權(quán)代理：總則171 Ⅲ
（3）無(wú)因管理：總則121
（4）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)：物權(quán)法34
（5）不當(dāng)?shù)美嚎倓t122
（6）侵權(quán)行為：侵權(quán)責(zé)任法2、6
（7）法人侵權(quán)行為：總則62
（8）其他
2.檢查次序
3.通盤檢查
（五）案例檢
1.合同履行請(qǐng)求權(quán)
（1）合同履行請(qǐng)求權(quán)系私法的核心問題：私法自治的實(shí)踐
（2）民法總則與合同請(qǐng)求權(quán)：民法總則與合同法的適用關(guān)系
（3）規(guī)范構(gòu)造
（4）一個(gè)案例
①案例事實(shí)
某大學(xué)A教授，于3月1日接受B出版社寄來的“臺(tái)灣法學(xué)百科全書”目錄，載明該全書共10冊(cè)，價(jià)款1萬(wàn)元，并附訂書單乙紙。A教授于3月4日填妥訂書單，即于上課后交C生回家途中于郵局投寄之。C生離去后，A教授憶起同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應(yīng)贈(zèng)送一套，即自4樓研究室窗口呼叫“不要投寄”，C生于下課鐘聲中誤聽為“不要忘記”，點(diǎn)頭離去而投寄之。A教授于3月5日下午知其事，即以限時(shí)專送致函于B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉(cāng)促之間，未貼限時(shí)專送標(biāo)簽，并誤投于平信郵筒，延至3月7日上午始行到達(dá)。B出版社于3月6日上午收到A教授的訂書單，即于當(dāng)日下午寄出該百科全書，于3月9日到達(dá)，A教授拒絕受領(lǐng)。試問B出版社得主張何種權(quán)利？
②解題構(gòu)造
A.臺(tái)灣民法
Ⅰ、B出版社的請(qǐng)求基礎(chǔ)
1.買賣契約的成立（他繁體寫的買買）
（1）A教授的要約
①B寄送目錄及訂書單的法律性質(zhì)：要約？要約的引誘？
②要約的成立與發(fā)出
③使者權(quán)限的撤回
④意思表示發(fā)出后，效果意思之變更對(duì)意思表示效力之影響
⑤撤回要約
（2）B出版社的承諾
2.A教授的給付義務(wù)因意思表示的撤銷而消滅？
（1）撤銷的意思表示
（2）撤銷原因
①內(nèi)容錯(cuò)誤
②傳達(dá)錯(cuò)誤
Ⅱ、B出版社得依民法第367條規(guī)定向A教授請(qǐng)求支付價(jià)金及受領(lǐng)標(biāo)的物。
B.大陸民法
2.表見代理
（1）案例事實(shí)
甲聘用乙擔(dān)任某電子公司采購(gòu)經(jīng)理，并通知丙等相關(guān)廠商。其后甲將乙轉(zhuǎn)任管理部門，不再使其擔(dān)任采購(gòu)職務(wù)，甲并未通知丙等廠商。乙仍以甲的名義向丙購(gòu)買貴金屬材料后，私自變賣。丙向甲請(qǐng)求支付價(jià)金，有無(wú)理由？
（2）思考結(jié)構(gòu)
Ⅰ、丙向甲請(qǐng)求支付價(jià)金：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：合同法第159條
1.買賣契約成立
（1）要約
①甲未為要約
②由乙為代理
A.乙為意思表示
B.以甲的名義
C.代理權(quán)限
（A）代理權(quán)的授與
（B）代理權(quán)的消滅：撤回
（C）代理權(quán)的表征
a.甲未通知丙
b.丙為善意
c.丙有理由相信乙有代理權(quán)（總則第172條）
（D）代理行為有效
（2）丙的承諾
Ⅱ、甲與丙間買賣契約成立，丙得依合同法第159條規(guī)定向甲請(qǐng)求支付價(jià)金。
3.多說人的法律關(guān)系
（1）案例事實(shí)
甲有玉石出售于乙，其后被發(fā)現(xiàn)乙詐欺。甲以受詐欺撤銷買賣合同時(shí)，乙告知已將該玉石讓售于知情之丙。丙將該玉石雕刻成名玉璽出售于丁。試說明當(dāng)事人間的法律關(guān)系。
（2）解題思路：誰(shuí)向誰(shuí)，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：檢查次序。
八、結(jié)論
（一）重大使命
（二）任重道遠(yuǎn)
（三）共同努力
-End-
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