面對良莠不齊的P2P平臺市場時，作為投資者考慮最多的一定是資金安全。但由于信息存在不對稱性，對P2P平臺本身的合法合規性，例如資金池、自融、違規歸集資金等風險，投資者缺乏事先預見及判斷的渠道及能力，那么自然而然地，投資者在選擇P2P平臺時，除了關注P2P平臺的品牌價值和口碑外，也會從各個的平臺的產品直接入手比較其收益率和安全性。對于投資者來說，有抵押的借款相比無抵押的借款來說更具有保障性，特別是不動產的抵押，業內甚至出現了一種“抵押物崇拜”的現象（考慮到動產抵押不以登記為生效條件且運用較少，故本文不加以特別探討，以下討論的抵押權僅指不動產抵押）。
一、有抵押借款業務的困境
根據法規將P2P平臺定位于信息中介，只能提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務，不能為平臺上的借款提供任何增信服務。因此在平臺上發標的借款人應當是真正的債務人，而眾多投資者（出借人）是真正的債權人，若債務人提供抵押擔保，根據《物權法》179條：抵押權人應為眾多投資者（出借人）。而不動產抵押權以登記作為生效要件，理論上眾多投資者應當一起作為抵押權人辦理抵押登記手續，但事實上這種方法即不可行也不經濟。
首先，投資者（出借人）往往來自五湖四海，人數可能是幾十甚至上百個，從登記機關的角度來看讓所有投資者（出借人）出面進行抵押登記不具有實際可操作性。
其次，即使上述方案可行，但根據P2P平臺一般的業務流程，P2P平臺根據申請篩選出合格的借款人之后，需要先辦理抵押登記之后才能進行發標，否則只能通過借款人承諾日后辦理抵押登記的方式先由投資者認購，但事實上投資者并不會為借款人虛無縹緲的承諾買單。因此事實上在需要辦理抵押登記的時點上，投資者尚無法確定，甚至連是否有投資者都無法確定，更遑論要求以投資者名義辦理抵押登記。
因此，如何實現抵押權成為P2P平臺和投資者們共同關注的問題。
二、P2P平臺或其關聯人作為抵押權人
在抵押物無法登記在投資人名下的情況下，有些P2P平臺選擇將抵押物登記在平臺或其關聯人名下。這種方式在法律上是存在問題的，因為無論是平臺還是其關聯人，既不是債權人，也不是債務人。抵押權作為從權利不得脫離主債權的存在而單獨存在，既然沒有擔保的主債權，抵押權也無從說起。
為規避這個問題，某P2P平臺采取“三方協議”的方式，即借款人、投資人和平臺三方簽署借貸合同，同時借款人與平臺簽署抵押擔保合同，約定債務人將抵押物抵押給平臺，平臺行使抵押權所得收入按比例向投資人清償。
在這種模式下，債權人系投資人，債務人系借款人，抵押權人系平臺或其關聯方。可能存在如下兩個問題：
1. 抵押權人與債權人不一致
根據《物權法》179條第2款規定：“前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”此時抵押權人和債權人并非同一人，抵押權是否能實現？
【案例1】（2015）和民一初字第1024號|天津市和平區人民法院
本案中，被告向原告借款，被告以自有小汽車提供抵押擔保，且雙方約定由其他第三方作為抵押權人辦理相關抵押手續。之后因被告無法按期還款，原告起訴至法院要求實現抵押權。法院認為：“本案中，債權人與抵押權人不一致。另，根據《中華人民共和國物權法》第一百九十二條規定，抵押權不得作為其他債權的擔保。故本院無法確認原告對被告所有的津JXXXXX號名爵牌小轎車享有抵押權，雖被告對該項主張表示認可，但不能因此違反法律強制性規定。故對于該項主張，本院不予支持。”
【案例2】（2014）君民初字第336號| 岳陽市君山區人民法院
本案中，被告王某與原告胡某簽署借款合同，同時原告鐘某與被告王某及其妻子蔡某簽訂抵押合同，被告王某及其妻子蔡某以其自有的房產作為抵押，抵押權人為鐘某。之后因被告無法按期還款，原告起訴至法院要求實現抵押權。法院認為：“結合考慮借款合同及抵押合同的時間一致、數額一致、債權人、抵押權人、抵押人三方已形成一致意見、并已辦理抵押登記等實際情況，本院認為2014年3月20日被告王某與原告胡某簽訂的《借款合同》能夠與2014年3月20日原告鐘某與被告王某、蔡某簽訂《借款抵押合同書》相對應而成為主合同與從合同關系，原、被告雙方已辦理抵押登記。”
從以上兩個案例不同的裁判結果上來看，目前司法實踐中對抵押權人與債權人不一致的情形仍然存在爭議。具體到P2P業務上來說，將平臺或其關聯人作為抵押權人的做法仍然在很大程度上存在無法實現抵押權的風險；另外，若要主張抵押權已實現，債權人應負舉證責任，其應舉證的內容包括但不限于借款合同和抵押合同成立時間一致、數額一致、三方已形成一致意見等，這對于分散于各地的大量債權人來說，需要耗費巨大的成本，而且P2P平臺中每一個投資者實際上只取得了借款人一部分的債權和相應的抵押權，因此僅證明“數額一致”則需要所有債權人的配合，一旦無法舉證則將由債權人即投資人承擔敗訴的風險和后果。
2. 平臺涉嫌增信服務
新規嚴格禁止P2P平臺提供增信服務，禁止直接或間接歸集資金，也不得直接或變相向出借人提供擔保或承諾保本保息。
從監管層面來看，P2P平臺被定位為信息中介，其職能主要是提供居間服務，但在上述模式下，平臺作為抵押權人參與到三方關系中來，其角色的敏感性會引發涉嫌增信的嫌疑，另外，在實現抵押權時，P2P可能觸碰到資金，觸及監管紅線。
為規避問題一中所述抵押權人與債權人不一致的情況，有些P2P平臺會在三方協議中約定，如果借款人無法按期還款，投資人的所有債權轉讓給平臺，從而實現債權人與抵押權人合一的情況。但仔細分析會發現，若約定可以通過債權債讓的方式受讓投資人的債權，則相對于為出借人提供了隱性的擔保，不利于風險隔離。
三、債權人委托平臺行使抵押權
為了解決P2P平臺不適合作為抵押權人以及抵押權人和債權人不一致的問題，某些平臺采取了一種“變通”的方法：即平臺與投資者的協議中事先約定委托條款，將抵押權委托給平臺代為行使，平臺作為受托人的身份簽訂抵押合同、代為辦理抵押權登記、事先抵押權變現、解除抵押權等事項。
這種方案與第一種方案的不同之處在于：第一種方案中平臺直接作為抵押權人，但這種方案中抵押權人即是債權人即投資者，平臺只是委托人，但因其在抵押登記中“顯名”，因此是名義上的“抵押權人”。
【案例】（2012）民二終字第131號|最高人民法院
本案中，鑫海公司委托齊魯支行向啟德公司發放貸款，啟德公司以土地使用權提供了抵押，抵押權人為齊魯支行。因啟德公司到期未償還債務，鑫海公司起訴要求實現抵押權。法院認為：“該抵押法律關系是為涉案資金設定的，在委托貸款法律關系中，受托人齊魯支行僅為居間代理，其代理行為產生的后果應當歸屬于委托人鑫海公司，在本案訴訟中齊魯支行也明確表示鑫海公司享有涉案三宗土地的抵押權。因啟德公司明確知道使用資金由鑫海公司提供，系鑫海公司委托齊魯支行貸款，鑫海公司依法可以自己的名義直接向啟德公司主張權利，該權利包括以齊魯支行名義設立的全部債權和擔保物權。”
從最高法院對委托行使抵押權的態度上來看，若出資人與平臺簽署代為委托辦理抵押手續的同時，充分履行告知借款人的義務，使借款人明知委托關系的存在，則可以約束借款人。但值得提醒的是，我國目前的法律沒有代為委托行使抵押權的相關法律規定，但受制于《物權法》 179條“債權人為抵押權人”的規定，這種做法存在很大程度上的不被登記機關接受及不被法院認可的風險。
四、第三人在線下形成債權和抵押權，再進行債權轉讓
實際中，這種方式被P2P平臺廣泛運用。總體來說，這種模式具體操作可以分為以下兩個步驟：
第一步，網貸平臺以某個自然人作為專業放款人與借款人簽署借款協議和抵押協議，由專業放款人向借款人一次性全額提供借款，并作為債權人與借款人簽署抵押協議并辦理抵押登記，該步完成后，該專業放款人就是債權人和抵押權人。
第二步，專業放款人將相應債權分拆后分別轉讓給網貸平臺的眾多投資者（債權受讓人），在債權轉讓合同中往往會約定：債權轉讓后，專業放款人會代為收取和管理借款人的還款，并在收取相應費用后支付給投資人，另外專業放款人往往負有回購的義務，即一旦發生債務人到期無法償還債務的情形，專業放款人會再進行一次債權轉讓行為，將已轉讓的債權回購回來。此時專業放款人可以作為抵押權人和債權人直接向借款人進行追討。
結合P2P的業務模式，自然而生的一個問題是：我國現行《物權法》第一百九十二條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”債權轉讓后完成后，因投資者眾多，無法辦理抵押權變更登記，是否影響投資者的抵押權？
【案例】（2015）民申字第2040號|最高人民法院
最高人民法院在裁判理由中提到：“本條（即指《物權法》第192條，筆者注）系關于抵押權處分從屬性的規定，抵押權作為從權利應隨債權轉讓而轉讓。債權受讓人取得的抵押權系基于法律的明確規定，并非基于新的抵押合同重新設定抵押權，故不因受讓人未及時辦理抵押權變更登記手續而消滅。”
由此可見，最高人民法院的審判觀點認為：抵押權隨著債權的轉讓而一并發生轉讓，受讓人未及時辦理抵押權變更登記手續并不影響其享有抵押權。在P2P平臺中，專業放款人將債權轉讓給多個投資者，無需變更抵押權人，投資者自然享有抵押權。
當然，眾多投資者都享有抵押權的狀態不利于抵押權的實現，但如上文所述的專業放款人的回購義務很好地解決了這個問題，當借款人資不抵債時，由專業放款人收回債權并行使抵押權人的權利，變現抵押物并根據債權轉讓協議的規定補償給各個投資者。
這條“捷徑”雖然在法律上沒有障礙，但是否符合監管的相關規定呢？
根據新規規定，P2P平臺不得開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為，明確叫停了債權轉讓行為。而且，這種模式本身就暗含著許多不合法的漩渦，可能隨時面臨被監管機構的整頓的風險。例如：專業放款人在代為收取借款并代為管理以及向投資人分配的過程中，專業放款人的賬戶形成了資金池；專業放款人在收取了借款人的還款后，利用時間差不及時向投資人償還，而是用這筆錢再次與其他借款人形成新的債權，長期以往只要資金鏈不斷，就會形成很大的杠桿。而且如何避免平臺可能出現的信用危機，比如債權重復轉讓和虛假債權轉讓等行為，也是值得投資者考慮的一個問題。
五、引入擔保公司進行擔保
實踐中另外一種常見的方法是：引入第三方擔保公司，為投資人的債權進行擔保，同時借款人將不動產抵押物反擔保給擔保公司。若借款人資不抵債，則由擔保公司向投資者先行賠付，同時所有投資者將債權轉讓給擔保公司，由擔保公司向借款人進行追償。
站在擔保公司的角度來看，這種模式帶來的困擾是：實踐中，擔保公司在落實反擔保時需要進行登記時，登記部門往往要求提供主債權合同，但實際上在落實抵押登記時，投資人還不確定，當然也不存在所謂的主債權合同，因此擔保公司取得抵押權仍需要等待發標的完成，主債權合同的確定。
因此，P2P平臺在“嚴厲”的新規之下，如何既堅守其信息中介的身份，又憑借其優質的標的吸引更多投資者是值得進一步關注和探討的話題。
轉自：P2P行業網
