推 薦
我們每天都談上市公司收購，然而其實現行有效的《證券法》和《上市公司收購管理辦法》都沒有對“上市公司收購”或“收購”進行定義。在此我們不妨聽一聽法律大咖謝秋榮律師的獨特視角解讀
現行有效的《證券法》和《上市公司收購管理辦法》，都沒有對“上市公司收購”或“收購”進行定義。
中國證監會上市公司監管部2009年12月14日的《關于上市公司收購有關界定情況的函》（上市部函[2009]171號）認為：“從上市公司收購制度的立法框架和條文內容來看，上市公司收購是指為了獲得或者鞏固對上市公司的控制權的行為。”
筆者傾向于認為，盡管上市部函[2009]171號文件有助于理解上市公司收購的含義，但該文僅僅點出了上市公司收購的目的，本身還不足以清晰地界定上市公司收購。
《證券法》第四章“上市公司的收購”分別規定了“收購上市公司”和不構成收購上市公司的“取得上市公司較大比例股份”兩大類情況，而《上市公司收購管理辦法》則區分為“上市公司收購”和“上市公司相關股份權益變動活動”。
在《證券法》第86條和第87條的基礎上，《上市公司收購管理辦法》對上市公司相關股份權益變動作出了更為具體的規定。
從《證券法》的條文看，嚴格來講，上市公司收購與上市公司相關股份權益變動活動是有區別的，分屬于不同的情況、適用不同的法律規則，在監管上也有不同的要求。
根據《證券法》，以下情形屬于上市公司收購：在投資者持有一家上市公司已發行的股份達到30%的情況下，繼續增持該上市公司股份的行為，屬于上市公司收購。
（注：本文所說的“持有”包括直接持有，也包括雖非直接持有但可支配的情況；本文所說的“增持”包括通過證券交易所的證券交易買入，也包括通過協議轉讓以及其他方式增加對上市公司的持股情況。）
因為，在這種情形下，《證券法》第88條、第96條明確要求，投資者應采取要約收購的方式進行，向該上市公司所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約（屬于可以豁免要約收購的除外）。
在這種情形下，投資者屬于《證券法》所說的“收購人”，應適用《證券法》中適用于收購人的那些條款，具體包括《證券法》第88條第二款、第89條至第100條、第213條和第214條。
根據《證券法》，以下情形不屬于上市公司收購：在增持后對上市公司的持股比例低于5%的范圍內，投資者增持該上市公司股份的行為，不屬于上市公司收購。
因為，《證券法》第86條只要求增持后對上市公司持股比例達到5%的時候，才需要進行信息披露并相應暫停買入上市公司股票。
在這種情形下，投資者不需要進行信息披露，投資者不屬于《證券法》所說的“收購人”，不適用《證券法》中僅適用于收購人的那些條款。
根據《證券法》，以下情形有可能屬于上市公司收購：在增持后對上市公司持股比例達到5%、但不超過30%的范圍內，投資者增持該上市公司股份的行為，有的屬于上市公司收購、有的不屬于上市公司收購。
支持這一結論的法律依據為《證券法》第85條、第88條、第94條、第96條。具體分析如下：
首先，針對通過證券交易所的證券交易增持上市公司股份的行為，《證券法》第88第一款使用了“達到30%”、“繼續進行收購”的表述，也就意味著持股比例未到達30%時的增持行為也有屬于上市公司收購的情況；同時，由于該款使用的是“投資者”的表述、而不是“收購人”的表述，因而，增持后持股比例低于30%的股份增持行為，并非都屬于上市公司收購。
其次，針對協議收購，《證券法》第85條規定了投資者可以采取協議收購方式收購上市公司，《證券法》第96第一款同樣使用了“收購人”、“達到30%”、“繼續進行收購”的表述，也就意味著未到達30%時的增持行為也有屬于上市公司收購的情況。從而，《證券法》第94條規定的“以協議方式收購上市公司”，既包括在對上市公司持股比例達到30%時繼續通過協議方式取得上市公司股份的情況，也包括在對上市公司持股比例低于30%時繼續持有上市公司股份的情況。
基于上述，并非只有在對上市公司持股比例達到30%之后增持上市公司股份的行為，才屬于上市公司收購，在持股比例低于30%的情況下進行的股份增持，也有可能屬于上市公司收購。
不過，針對在增持后持股比例不超過30%的范圍內增持上市公司股份的行為，增持到什么比例才屬于上市公司收購、低于這個比例就不屬于上市公司收購，《證券法》未作規定。
對于在持股比例低于30%的情況下進行的股份增持是否屬于上市公司收購的問題，根據《證券法》第101條第二款的授權，中國證監會制定的《上市公司收購管理辦法》作出了更為具體的規定，并在監管實踐中也作出了具體的認定。
根據《上市公司收購管理辦法》，以下情形也屬于上市公司收購：在增持后對上市公司持股比例達到或超過20%、但不超過30%的范圍內，投資者增持該上市公司股份的行為，屬于上市公司收購。
因為，在這種情形下，《上市公司收購管理辦法》第17條第一款明確要求，投資者應當編制詳式權益變動報告書，披露其不存在《上市公司收購管理辦法》第6條規定的不得收購上市公司的情形，并且說明其能夠按照《上市公司收購管理辦法》第50條的規定提供有關收購上市公司的備查文件。
在這種情形下，投資者應當編制并公告詳式權益變動報告書；并且，如果該投資者及其一致行動人為上市公司第一大股東或者實際控制人的，還應當聘請財務顧問對詳式權益變動報告書所披露的內容出具核查意見。
在這種情形下，投資者屬于《證券法》所說的“收購人”，應適用《證券法》中適用于收購人的那些條款。
2008年9月發生的國通管業（股票代碼600444，現已變更為“國機通用”）第一大股東和實際控制人變更的案例，就屬于這種情形。
盡管國風集團對上市公司的持股比例為23.32%、低于30%，但由于國風集團由此成為上市公司的實際控制人，因此，中國證監會上市公司監管部2009年12月14日的《關于上市公司收購有關界定情況的函》（上市部函[2009]171號）認為，上述交易屬于上市公司收購行為，國風集團應當遵守《證券法》第98條關于“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內不得轉讓”的規定。
根據《上市公司收購管理辦法》，以下情形也屬于上市公司收購：在增持后對上市公司持股比例達到或超過5%、但低于20%的范圍內，投資者增持該上市公司股份的行為，如果因此而成為上市公司的第一大股東或者實際控制人，該增持行為就屬于上市公司收購。
因為，在這種情形下，《上市公司收購管理辦法》第16條第二款明確要求：“前述投資者及其一致行動人為上市公司第一大股東或者實際控制人，其擁有權益的股份達到或者超過一個上市公司已發行股份的5%，但未達到20%的，還應當披露本辦法第十七條第一款規定的內容?！倍渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第17條第一款規定的內容，即為詳式權益變動報告書需要披露的內容。
對此，《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第15號——權益變動報告書（2014年修訂）》（“15號準則”）第10條第一款進一步明確：“信息披露義務人因增加其在一個上市公司中擁有權益的股份，導致其在該上市公司中擁有權益的股份……雖未超過20%但成為該上市公司第一大股東或者實際控制人的，應當按照本準則第三章的規定編制詳式權益變動報告書?！?/p>
據此，這種情形屬于上市公司收購；在這種情形下，投資者也應當編制詳式權益變動報告書，披露其不存在《上市公司收購管理辦法》第6條規定的不得收購上市公司的情形，并且說明其能夠按照《上市公司收購管理辦法》第50條的規定提供有關收購上市公司的備查文件。
在這種情形下，投資者亦屬于《證券法》所說的“收購人”，應適用《證券法》中適用于收購人的那些條款。
2015年12月發生的欣龍控股（股票代碼000955）實際控制人變更的案例，就屬于這種情形。
盡管海南筑華對上市公司的持股比例僅為16.73%、低于20%，郭開鑄對上市公司的間接持股比例更是僅為12.238%的股份權益、甚至還低于15%，但由于海南筑華為上市公司的控股股東、郭開鑄也由此成為上市公司的實際控制人，因此，中國證監會海南監管局在其2016年3月作出的《關于對郭開鑄采取責令改正措施的決定》（[2016]1號）中認為，上述交易構成上市公司收購，郭開鑄屬于上市公司欣龍控股的收購人。
根據《上市公司收購管理辦法》，以下情形不屬于上市公司收購：在增持后對上市公司持股比例達到或超過5%、但低于20%的范圍內，投資者增持該上市公司股份的行為，但并未成為該上市公司第一大股東或者實際控制人，該增持行為不屬于上市公司收購。
因為，在這種情形下，《上市公司收購管理辦法》第16條第一款、15號準則第10條第二款要求，投資者編制簡式權益變動報告書即可。
針對上市公司收購，《證券法》設置了特別的監管要求，其中尤其包括：
（1）在第98條規定“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內不得轉讓”。和
（2）在第213條規定：“收購人未按照本法規定履行上市公司收購的公告、發出收購要約等義務的，責令改正……在改正前，收購人對其收購或者通過協議、其他安排與他人共同收購的股份不得行使表決權”。
如前所述，由于上市公司收購與上市公司相關股份權益變動活動屬于不同的情況，我傾向于認為，《證券法》上述關于持股12個月的要求以及改正前不得行使表決權的要求，應僅適用于上市公司收購的情形，不適用于不構成上市公司收購的相關股份權益變動活動。
不過，實際上，中國證監會在很多方面對兩者實施的是同樣的監管標準，具體體現在《上市公司收購管理辦法》第2條至第4條、第20條至第22條、第75條和第76條、第82條。其中，尤以第75條和第76條為甚。
如前所述，《證券法》第213條關于改正前不得行使表決權的規定僅適用于上市公司收購，但是，《上市公司收購管理辦法》第75條和第76條（原文如下）則將“改正前，不得對相關股份行使表決權”的限制，擴大適用到了上市公司相關股份權益變動活動。
第七十五條 上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人，未按照本辦法的規定履行報告、公告以及其他相關義務的，中國證監會責令改正，采取監管談話、出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O管措施。在改正前，相關信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權。
第七十六條 上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人在報告、公告等文件中有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，中國證監會責令改正，采取監管談話、出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O管措施。在改正前，收購人對其持有或者實際支配的股份不得行使表決權。
有鑒于此，作者傾向于將從廣義的角度來理解上市公司收購：既包括狹義的上市公司收購，也包括上市公司相關股份權益變動活動。
-END-
-值得看看-
-點擊圖片直接閱讀-
