【內容提要】美國法律傳統最重要的特色之一是確立了司法機關作為憲法最終解釋者的司法主權原 則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因為最早確立了司法審查原則而成為這一傳統的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝， 將政治斗爭轉化為法律原則的斗爭，以政治上法官任命的失敗為代價贏得了司法審查原 則確立的勝利。在此后的一個多世紀中，糾結于人民主權與司法獨立、代議民主與持久 價值、大眾激情與審慎理性等多項憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋，最后完成了從司法審查原則到司法主權原則的提升，確立了美國特色的、司法至上的法律傳統。而對這一過程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話中的迷霧，增進法律科學智識的理性與自主。
一個家族需要遙遠顯赫的祖先，一個國家需要天神一般的立國者，一個民族需要自己 的史詩和神話，一種法律傳統也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統，英國人將散見各地的原始落后的習俗上升到一種自然法，于是，有了“自然 是第一習俗，習俗是第二自然”的自我標榜。同樣，美國人也將自己的法律傳統建立在 1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marbury v.Madison)案中，該案被看做是“美國最高法院的 獨立宣言”，它不僅確立了由司法機關宣布違憲的法律無效的司法審查原則，更主要的是，經過美國大法官和法學家們的不斷闡釋，該案甚至確立了司法主權(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機關作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機關和行 政機關，成為“憲法活的聲音”。(注：Larry D.Kramer,The Supreme Court 2000Term Foreword:We the Court,115 Harv.L.Rev.4(2000).)
將一個涉及具體爭議的案件變成一個普遍原則的象征，甚至某種法律傳統的象征，無 疑包含了神話的過程。不幸的是，我們的法學家們對這樣的神話過程往往缺乏智識上的 自覺，其結果是我們的法學研究從理性的科學墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的 法學家差不多變成了西方現代法律巫術的祭司，法學界將具有標志性意義的齊玉苓案比 附為“中國的馬伯里案”就暴露出法學界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學研究要走上 理性而健全的道路，就必須走出對西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學 意義上將馬伯里案的神話還原為對具體歷史事件的理解，(注：對馬伯里一案的譜系學 分析，參見蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學 出版社1999年版。)而且更進一步的是要追究這種神話的理性起源，即這個案件中究竟 包含了怎樣的法律智慧，糾結了怎樣的重大問題，以至于后來的人們不斷要神話這個案 件?這意味著我們在將這個案件還原為一場赤裸裸的政治斗爭的同時，還必須看到這種 政治斗爭背后的價值原則的斗爭，更為細致的也最為關鍵的是，我們必須要考察法律技 藝在這種斗爭中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內在的關聯。
正是從這個角度出發，本文試圖把馬伯里案同時作為政治事件與法律案件來理解，尤其是探討政治斗爭是如何通過法律技藝的過濾而在價值意義上展示為原則的斗爭。為此 ，本文第一部分和第二部分從法律技藝的角度出發，細致地解讀馬伯里案的推理技巧， 由此展現政治斗爭是如何通過法律機制的重新組織轉化為政治原則的斗爭；第三部分討論馬伯里案所涉及的重大政治原則問題，即人民主權與司法獨立的關系，這實際上涉及了共和政體中公民德性的問題；第四部分討論這種重大政治原則問題如何在美國憲法的 發展中展現出來，正是在這些重大問題的討論中，馬伯里案件被置于不同的理論背景下 被不斷地闡釋并逐步發展為司法至上。只有在政治與法律、原則與技藝的復雜關系中， 我們才能真正理解為什么馬伯里案塑造了美國法律傳統或者政治傳統，才能真正理解為什么馬歇爾大法官已成為美國法律傳統的化身。
一 程序與實體之間的迂回：馬歇爾推理的結構
馬伯里案是美國建國初期聯邦黨人與反聯邦黨人之間進行政治斗爭的產物，它不僅反 映了兩種政治權力的斗爭，而且反映了兩種憲法原則的斗爭。我們熟悉的往往是圍繞“ 星夜法官”的權力斗爭，卻忽略了聯邦黨人與反聯邦黨人關于司法權的原則斗爭。正如我們要在后面所討論的，聯邦黨人認為違憲審查權應當歸屬于最高法院，而反聯邦黨人認為違憲審查權應當屬于人民。
當權力斗爭與原則斗爭交織在一起的時候，本案的確是對馬歇爾大法官的政治智慧和 法律智慧的考驗。一般說來，在本案中，我們經常強調的是馬歇爾的政治智慧，即為了捍衛司法權的尊嚴，免遭行政權的對抗，馬歇爾不惜做出政治上的妥協，或者說他是通過政治上的妥協來確立司法審查的原則。但問題的關鍵在于馬歇爾的這種政治智慧并不 是通過政治手腕來實現的，而是通過判決書中的法律推理來實現的。在這個意義上，馬歇爾的政治智慧首先體現為一種法律思想，這種思想“意味著一套新的法理學的興起， 由于它，一些指導性原則被升華到制定法和國家之上，并賦予了法官一種神圣的、前所 未聞的權威和義務”。(注：霍姆斯：“約翰?馬歇爾”，蘇力譯(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774),2003年11月14日登陸。)只有通過對本案中法 律技藝的分析，我們才能真正理解馬歇爾的智慧體現在什么地方。
在該案中，馬歇爾將整個案件的訴訟爭議分解為邏輯上層層遞進的三個核心問題：馬 伯里是否具有擔任治安法官的權利?馬伯里的這種權利受到侵犯的時候是不是應當獲得法律救濟?馬伯里能不能以申請令狀的方式獲得法律救濟?這第三個問題其實涉及兩個問 題，一個就是實質問題，即馬伯里是否能夠申請令狀，答案是肯定的；另一個是程序問 題，即馬伯里是否能夠在最高法院申請這種令狀，答案是否定的，有關司法審查的推理 就隱含在這部分之中。由此，我們可以根據實質問題與程序問題將馬伯里案的判決書從 整體結構上分成兩部分，前面的部分是要解決馬伯里的權利是否應當受到保護這個實體 問題，這一部分差不多占了整個判決書篇幅的五分之四；后面的部分是要解決馬伯里是 否能夠在最高法院獲得這種權利保護的程序問題，也就是闡述為什么最高法院不能給馬 伯里提供他所要求的法律救濟，大約占整個篇幅的五分之一。
一般說來，法官在面對一個案件的時候，首先要思考的就是程序性的問題，即這個案 件是否屬于法院的受案范圍，只有解決了這個程序性問題，法院才能正式進入實體問題 。就馬伯里案而言，最高法院的最終判決事實上也不過是要解決一個程序性問題，即這 個案件不屬于最高法院的管轄范圍，由此駁回原告的起訴。即便馬歇爾的目的是確立司 法審查的憲法原則，那也只需要從最高法院的初審管轄權這個程序問題入手就夠了。無 論從司法審判的正常程序，還是從司法審查的政治目的，看起來都不需要討論實體問題 。為什么馬歇爾要先花如此大的精力來討論實質問題，然后才回到本案真正要解決的訴 訟管轄問題呢?
如果我們用馬歇爾的眼光來看待這個案件，那么就會發現司法審查并不是馬歇爾有意 圖的直接目的，他的直接目的是代表聯邦黨人反擊民主共和黨在國會和行政領域的全面 勝利。馬歇爾曾經是亞當斯總統的國務卿，在亞當斯總統簽署了委任狀之后，是國務卿馬歇爾在委任狀上加蓋了國璽，而且馬歇爾有責任將委任狀送到馬伯里手中。正是由于馬歇爾的延誤，導致了新上任的國務卿麥迪遜扣押了委任狀。馬歇爾面臨的首要任務不是什么司法審查，而是要從法律上證明聯邦黨人的任命治安法官這一政治行動的合法性 ，從而證明民主共和黨扣押法官任命書的行為是出于黨派利益的非法行動。因此，他在 判決書中強調美國政府是一個法治政府而不是人治政府，恰恰是要將自己的政治對手置 于反法治的境地之中，由此構成了對杰佛遜政府破壞法治的強烈控訴，從而在法理上、 輿論上或者意識形態上挽回聯邦黨人的失敗。
然而，僅僅將馬歇爾在本案中對實體問題的長篇討論看做是為失敗的政治尋求法律上 的道義安慰，本案顯然不會具有目前所理解的重大意義。馬歇爾的深層目的是通過這個 案件來確立聯邦黨人所堅持的司法審查原則。問題的困難在于如何在本案中在聯邦黨人 的政治失敗與其政治原則的勝利之間建立內在關聯。馬歇爾的政治智慧恰恰體現在這個 方面。他之所以花如此大的篇幅來討論實質問題，恰恰是為司法審查作鋪墊的。假如沒 有前面這些法理上對實質問題的討論，假如馬伯里沒有獲得法律救濟的實體權利，那么 ，討論管轄問題就在法理論證上顯得非常單薄，甚至沒有必要，由此得出所謂的司法審 查也就顯得牽強附會。
不過，馬歇爾討論實質問題的深層政治目的是通過確立任命治安法官的合法性，來建構一個政治上妥協的前提。只有具有了這種法律上或者道義上的勝利，才能以這種勝利作為政治妥協的資本，即盡管馬伯里的權利受到了行政機關的侵害而且這種侵害應當獲 得法律上的救濟，但是，聯邦黨人作為政治上的妥協認為這樣的救濟在馬歇爾法院那里 不能獲得支持。馬歇爾的這種妥協無疑出于政治上的審慎，即避免魯莽的舉動造成最高 法院與強大的行政權力的對立，但這種政治上的妥協不是無條件的屈服，而是以司法審 查作為妥協的必要條件。也就是說，民主共和黨如果要接受聯邦黨人的這種政治妥協， 認可最高法院在本案中不能對麥迪遜發布強制令，那么就必須在法律上接受司法審查的 原則。換句話說，民主共和黨在任命治安法官問題上要贏得最終的勝利，必須在司法審 查的法律原則上向聯邦黨人妥協。
由此可見，只有從政治斗爭與法律斗爭、實質問題與程序問題的雙重角度才能真正理 解馬歇爾在本案中法律推理的技藝。馬歇爾之所以采取這種迂回的推理結構，從表面上 與本案無關的實質問題入手然后轉入到本案最終結論的程序問題，就在于他不僅要在任 命法官的政治敗局中贏得法律上的勝利，而且以這種勝利作為妥協的資本，最終在法律 上贏得司法審查的勝利。因此，在本案中馬歇爾要實現雙重目的：一方面要實現一個現實的直接目的，即隱含地揭露杰佛遜政府對法治政府的破壞；另一方面要實現一個長遠 的目的，即確立司法審查的原則。由此，我們可以將馬歇爾對案件的推理進行結構上的整體分析，把整個法律判決分為實質問題與程序問題兩部分，然后從政治上(權力爭奪) 和法律上(原則斗爭)對馬歇爾對政治智慧與法律智慧進行分析。如圖所示：
| 聯邦黨人 | 實質問題 | 程序問題 |
| 政治上 | 任命法官失敗(F) | 法律救濟失敗(F’) |
| 法律上 | 任命法官勝利(V) | 司法審查勝利(V’) |
從該圖表中，我們可以清楚地看到，盡管在任命治安法官這個政治斗爭的實質問題上 ，聯邦黨人已經失敗了(F)，而且當聯邦黨人就此訴諸司法救濟的過程中，本案最終在 管轄權的程序性問題也失敗了(F’)。從表面上看來，聯邦黨人在這個回合的斗爭中徹 底失敗了。但是，馬歇爾通過從實質問題進入程序問題這個迂回的法律推理思路，卻使 得聯邦黨人的雙重的失敗竟然變成了雙重勝利：一方面馬歇爾通過對馬伯里任命問題的 實質考察，證明馬伯里在法律上具有出任法官的正當權利(V)；另一方面這種法律上的 勝利由于面對現實的政治處境而不得不以妥協而在政治失敗的時候，卻意外地獲得了另 一個勝利：在法律原則上獲得司法審查的勝利(V’)。
從某種意義上說，司法審查之所以能在原則上取得勝利，恰恰以政治上的妥協為代價 。如果民主共和黨接受聯邦黨人的政治妥協，認為最高法院不能受理馬伯里的訴訟請求 ，那么在法理上就必須承認最高法院擁有司法審查的權力，而民主共和黨人接受這種政 治妥協的前提恰恰是馬歇爾充分證明了馬伯里又獲得令狀的權利，馬歇爾如果沒有獲得 令狀救濟的權利，民主共和黨人就沒有接受馬歇爾政治妥協的前提。因此，正是馬歇爾 在本案中通過實質問題到達程序問題這種迂回的法律推理技巧，才保證了處于逆境中的 馬歇爾最終反敗為勝。
二 憲法是法律嗎?
盡管馬歇爾在程序與實質之間這一戰略迂回保證了其取得最后的勝利，從而表現出一 個卓越的法學家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，這并不意味著馬歇爾的法律推理 無懈可擊，只不過隨著時間的推移，當人們逐漸認可了這個案件所確立的法治原則和政治原則之后，逐漸遺忘了案件中具體法律推理的難題。只有拋開附著在這個案件上的教 條，進入到具體的案件法律推理之中，我們才能理解馬歇爾是如何編織法律神話的。我們從本案所要解決的程序問題入手，看一看馬歇爾所說的司法審查能不能在法律上成立 。
我們暫且不考慮《司法條例》是否真的違憲。即使《司法條例》與憲法抵觸，是不是 能得出司法審查的結論呢?畢竟，從法律上來講，法院不能適用與憲法相抵觸的法律的 司法審判原則與由法院來宣布法律違憲的憲政分權原則是兩個截然不同的問題。然而， 在本案中，馬歇爾恰恰混淆這兩個問題，這種混淆并不意味著馬歇爾法律思維的混亂， 恰恰相反，馬歇爾的智慧就體現在通過學理上的修辭來混淆這兩個問題，把水攪渾，然 后渾水摸魚，把法院不能適用違憲的法律的司法原則偷偷地轉換成由司法機關來審查法 律是否違憲的憲政分權原則。在此，我們需要認真分析馬歇爾在法律推理中究竟運用了 怎樣的偷梁換柱手法。讓我們按照馬歇爾的推理次序，逐步進行分析。
如果說《司法條例》與憲法相抵觸，那么對于法院來說，就自然面臨這樣一個難題：“一個與憲法相抵觸的法案是否能成為國家的法律?”對此，馬歇爾訴諸社會契約論、 有限政府和人民主權的政治哲學原理。所有這些政治哲學的論述是為了證明憲法是一種 高于國會制定的法律的“根本大法”(the fundamental and paramount law)。由此得 出“與憲法相抵觸的立法法案都是無效的”這一結論。在此基礎上，馬歇爾把問題進一 步尖銳化：“如果與憲法相抵觸的立法法案是無效的，這種無效的法案是否還能約束法 院，并促使法院適用它呢?”這個問題表面上看起來是一個很愚蠢的問題，是一個多此一舉的修辭，但是，恰恰是這個多余的表面問題，將問題引到了馬歇爾真正關心的問題 ：司法權的性質。為此，馬歇爾不失時機地宣布：“需要強調指出，司法部門的職責范 圍就是公布法律到底是什么。……如果在兩個法律之間存在沖突，法院必須決定適用其 中哪一個來做出判決。”(注：“馬伯里訴麥迪遜”，黎君譯，載北京大學司法研究中 心(編)：《憲法的精神》，中國方正出版社。)
從普通法的法理學來講，“司法部門的職責范圍是公布法律到底是什么”表面上并沒 有什么新奇的地方，因為在判例法傳統中，法官在審理案件時所面臨的規則，包括國家 正式頒布的法律、法院形成的判例、傳統中形成的習慣、通行的道德倫理原則或者法學 學說等等，只不過是一些法律淵源，法律淵源并不是法律，只不過是形成法律的一些前 提要素，真正的法律就是法官對這些法律淵源的解釋，由此形成的法律判決。(注：John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)當然，對法律淵源的解釋必然包括了對這些法律淵源的選擇和審查過程， 因為決定哪些法律淵源最終成為法律，哪些法律淵源不能成為法律就自然成了法官手中 的權力，這也就是法官確立判例法的權力。正是基于這個普通法的法理學基礎，馬歇爾進一步指出：
當某個法律與憲法相違背時；當將憲法和法律都適用于同一個具體案件時，法院必須 做出決定：要么不考慮憲法而適用法律；要么不考慮法律而適用憲法；法院必須適用這 些相抵觸的規則中的一個來解決這個案件，這就是司法職責的實質。(注：“馬伯里訴 麥迪遜”，黎君譯，載北京大學司法研究中心(編)：《憲法的精神》，中國方正出版社 。)
這是一個關鍵的段落。在此，馬歇爾似乎重申了前面宣布的司法權的性質：“法院必須適用這些相抵觸的規則中的一個來解決這個案件，這就是司法職責的實質。”(注：“馬伯里訴麥迪遜”，黎君譯，載北京大學司法研究中心(編)：《憲法的精神》，中國 方正出版社。)但是，這個重申在不經意中發生了一點變化，不同的地方就在于這里所 說的“相抵觸的規則”不再是普通法理學中所列舉的那些法律淵源，而是包括了憲法。在此，一個關鍵的問題就是“憲法是不是普通的法律”，(注：關于司法審查的學說爭 論往往集中在“憲法是不是法律”這樣的問題之中，一般來說堅持司法審查的學說都主 張憲法是普通的實證法，因此，可以由法院在普通司法過程中加以適用；但是，反對司法審查學說，尤其是反對司法至上學說的人們認為，憲法并不是法律，而是包含了政治的內容，基于法律實證主義所堅持的法律與政治相分離的立場，憲法顯然不能僅僅掌握 在法院的手中，而應當掌握在政治部門的手中。相關的討論參見，Larry D.Kramer,前 注1引文，Part I：“We Call It Law”。)是不是法官在法律適用過程中的一個法律淵源?
在英國的普通法傳統之中，由于不存在成文憲法，因此，法律淵源之中關于憲法與法律之間的區別并不存在，甚至究竟“什么是憲法”也是英國憲法學中的一個疑問。但是 ，在馬歇爾所反復強調和重申的成文憲法的美國，憲法與普通法律的不同是顯而易見的 。因為普通的法律僅僅是法院在司法過程中需要加以解釋或確定的法律淵源，但是，憲法不同于這些普通法律的地方就在于憲法規定了司法權的性質本身。換句話說，法院在司法過程中是不是能夠在法律淵源之間進行自由選擇，或者如何在這種法律淵源之間進行選擇，本身就是由憲法所規定的，甚至是法律所規定的。正因為如此，按照不同的憲 法，司法機關本身的權力也會有所不同。
馬歇爾聰明的地方就在于一方面反復強調法律與憲法之間的相互抵觸，從而利用政治 哲學和成文憲法來強調憲法高于法律的權威性，但另一方面，在觸及決定司法權性質本身的憲法的關鍵時刻，他馬上引用普通法法理學中的司法權來強調法院在憲法和法律之 間進行選擇的權力。一方面是強調憲法高于法律的成文憲法至上這個政治哲學，另一方 面強調憲法與法律作為兩種不同的規則或者法律淵源而供法院自由選擇的司法哲學，馬歇爾在這兩種學說之間左右逢源，游刃有余，從而把決定司法權之性質的憲法至上學說 轉變成普通法中法院自由選擇法律淵源的學說。這種轉變的關鍵就在于馬歇爾將“憲法 ”偷偷地轉換為“規則”，從而把憲政學說變成了法理學說。正是經過這樣一種隱秘的 轉化，與憲法相抵觸的法律無效問題就變成了由司法機關來決定哪些法律無效的司法審 查問題，從而將法院的普通司法職能變成了對立法的違憲審查。(注：在我們關于“憲 法司法化”的討論中，也同樣采取混淆“違憲審查”的憲政原則與適用憲法的司法原則 之間的區別，關于這個問題的詳細討論，參見強世功：“憲法司法化的悖論”，《中國 社會科學》2003年第3期。)
馬歇爾大法官的整個推理過程就圍繞著“規則”陷阱，把憲法當做規則從而納入到司 法過程中來確定法律到底是什么，而一旦堅持憲法規則具有其他規則更高的效力，那么 就自然地在事實上賦予了法院決定哪些法律違憲的司法審查權。除此之外，無論是關于 有限政府或人民主權的論述，關于成文憲法的強調，還是法官宣誓效忠憲法的表白，都是一些修辭，這些修辭的效果就是要訴諸人們樸素的情感，激起人們的激情來蒙蔽他們 的理性，從而偷偷地把分權的憲政原理塞到法律選擇的司法原理之中。因此，要看清楚 馬歇爾推理過程中所包含的漏洞，就必須警惕這個規則陷阱，清除成文憲法的迷霧，走出憲法司法化的誤區，辨別宣誓效忠憲法的真與偽。也只有這樣，我們才能看清楚馬歇 爾對美國憲法的貢獻：馬歇爾以修辭掩蓋下的“違憲”方式，重新塑造了美國憲法，這 無疑是一場憲政革命。
三 法官與人民
偉大的人物從來不是循規蹈矩遵守規則的人，而是用更大的視野來創造規則的人，他 們不是執法者，而是立法者。馬歇爾無疑就是這樣一個偉人。正如霍姆斯所言，馬歇爾之所以偉大是因為他所做出的判決中包含了“某種更為廣闊的理論酵母，因此可能給法律的肌體組織帶來局部的深刻變化，”因此，他是“思想轉變的原創者”。(注：霍姆斯：“約翰?馬歇爾”，蘇力譯(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774) ，2003年11月14日登陸。)馬伯里案件盡管在法律上存在著上述漏洞，但是，馬歇爾的推理策略、修辭技術和法律推理的技藝都服務于一個根本的思想的轉變，那就是聯邦黨 人所主張的司法審查。從某種意義上說，馬歇爾通過該案的判決落實了漢密爾頓對美國 的憲法的理解，使得漢密爾頓關于司法審查的司法獨立學說變成了現實。而這樣的主張 包含了一場法律革命，因為它涉及在一個人民主權的共和體制下，司法至上與人民主權 之間的關系。
(一)司法部門：最不危險的部門?
在聯邦黨人看來，司法審查是建立在三權分立的基礎之上，因為政治權力的分割中， 最不危險的部門就是司法部門。
因為司法部門既無強力，又無意志，只有判斷；而且即使為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。(注：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1991年版，第七十八篇，譯文根據英文有所修改。)
正因為是最不危險的部門，自然也是三個部門中最弱小的一個部門，“司法部門的軟 弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響”。(注：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦 黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1991年版，第七十八篇，譯文根據英文有所修改 。)因此，對于司法權而言，重要的是如何保證司法權的不受立法權和行政權的侵犯， 從而保持三權分立的政府結構，進而保護公民的自由權。因為無論立法權還是行政權挾 持了司法權，公民的自由權就不復存在。因此，防止司法部門被侵犯的最好方法就是保持司法獨立，而司法審查就包含在司法獨立之中：
法院的完全獨立在限權憲法中尤為重要。所謂限權憲法系指為立法機關規定一定限制 的憲法。如規定：立法機關不得制定剝奪公民權利的法案；不得制定有追溯力的法律等 。在實際執行中，此類限制須通過法院執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的 立法為無效之權。如無此項規定，則一切保留特定權利與特權的條款將形同虛設。(注 ：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1991年版， 第七十八篇，譯文根據英文有所修改。)
由此可見，司法審查就要在司法機關作為“最不危險的部門”這個意義上理解。但是 ，司法機關真的是最不危險的部門嗎?對此，反聯邦黨人持截然相反的觀點。他們認為 ，憲法保證了司法的完全獨立，法官既獨立于人民也獨立于立法機關，尤其是當它做出 錯誤判決的時候，也沒有人能使他們離職。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XI,31 January 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus11.htm)，2003年11月28日登 陸。)然而，更重要的是，法院不僅可以按照字面意思來解釋憲法，而且可以按照憲法 的精神和意圖來解釋憲法。由于司法部門在解釋憲法的過程中獨立于立法部門，司法權 就可以通過解釋憲法而否定法律，從而縮小并摧毀立法權威和行政權威。“關于憲法的 司法判斷將會成為指導立法機關解釋自己權力的規則。”(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7 February 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus12.htm # 01 )，2003年11月28日登陸。)由此可見，司法權是一種“不受控制的權力”，它擁有巨大 的權力，但是卻幾乎不承擔任何責任，因此它是一個危險的權力。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus1 5.htm)，2003年11月28日登陸。)正如杰佛遜所指出的：
其實，認為法官是所有憲法問題的最終裁決者是一種非常危險的學說，這種學說將會 把我們置于寡頭專制之下。我們的法官的誠實程度和其他人一樣，而不會比其他人更誠 實。他們和其他人一樣，具有相同的激情來追求黨派、權力和他們這個特殊群體的特權 。他們所堅持的信條是：好的司法就是擴大管轄權。比起其他部門，法官的權力更為危險，因為他們終生任職卻不像其他部門那樣，對選民負責。憲法沒有設立一個獨一無二 的法院，知道無論把權力托付給誰，隨著時間的推移和黨派的腐蝕，其成員都會變成暴君。憲法更明智地使政府各部門同樣平等，同樣具有獨立主權。(注：ThomasJefferson to William C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm)，2003年11月28日登陸。)
(二)人民與人民代表
聯邦黨人之所以堅持司法獨立就是為了保證共和政體，他們認為司法獨立“無疑是現 代政府最寶貴的革新。在君主政體下，此項規定是限制君主專制的最好保證；同樣，在共和政體下，也是限制代議機關越權及施加壓力的最好保證。在任何政府設計中，此項 規定均為保證司法穩定性及公正不阿的最好措施”。(注：Thomas Jefferson toWilliam C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm)，2003年11月28日登陸。)反聯邦黨人持不同的看法。他們認為擁有司法 審查的司法“獨立于人民，獨立于立法機關，獨立于天底下任何權力”。(注：Brutus, Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm)，2003年11月28日登陸。)司法權由此超越了人民的權力，對人民的權力 和立法機關的權威構成了挑戰，“當非同尋常的大權賦予了任何人，或者一群人，他們 在行使權力的時候就可能壓迫人民”，(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm)，2003年11月28日登陸 。)共和政體就會變成了寡頭專制。正因為如此，反聯邦黨人認為，憲法的解釋權不應 當賦予法院，而應當賦予人民可以控制的立法機關：
憲法是人民與統治者之間的契約，如果統治者破壞了契約，人民有權力而且也應當把 他們趕下臺，并自己來實現爭議；但是，為了使人民能夠更方便地這么做，人民定期選 出來的人就應當有權對這個契約的含義做出最終的決定。如果這些人的決定與人民的理 解相矛盾，就可以在選舉統治者的時候訴諸人民，他們將會運用自己的權力來補救罪惡 ；但是，當這種權力置于獨立于人民、獨立于人民代表的那些人的手中，而且他們并不 是依照憲法來闡述自己的意見，那么，除了上帝(a high hand and an outstretchedarm)沒有辦法控制他們。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http: //www.constitution.org/afp/brutus15.htm))
立法機構是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，憲法的最終解釋權 應當屬于立法機關，而不是司法機關，這就是反聯邦黨人的基本思路。但是，人民如何 控制立法機關呢?反聯邦黨人的思路就是民主選舉。但是，聯邦黨人認為，在人民缺乏 理性思考的情況下，由于黨爭的存在，人民代表可能制定與人民的意志也就是憲法相抵 觸的法律，在這種情況下，只有賦予法官的司法審查權，才能保護人民的憲法不被少數 人民代表所破壞：
法官之獨立對保衛憲法與人權亦具同樣重要意義。如果在某些玩弄陰謀詭計之人的煽 動與影響下，未經人民的審慎詳查，致使某種不良情緒得以散布，可以造成政府的某種 危險變動，使社會上的少數派遭到嚴重的迫害。固然，筆者相信憲法草案擁護者決不同 意反對派對共和政體的基本原則——承認人民在他們認為現行憲法與人民幸福發生抵觸 時，有權修改或廢除之——加以懷疑；但卻不能從此引申出這樣的看法：人民代表在大 部分選民一時為違憲傾向所蒙蔽時即可違憲行事，或法院因而可以參與違憲行動，并認 為法院這樣做較諸完全屈從立法機關的陰謀更為合法。除非人民通過莊嚴與權威的立法 手續廢除或修改現行憲法，憲法對人民整體及個別部分均同樣有其約束力。在未進行變 動以前，人民的代表不論其所代表的是虛假的或真正的民意，均無權采取違憲的行動。但值此立法機關在社會多數派的輿論慫恿下侵犯憲法之時，法官欲盡其保衛憲法之責實 需具有非凡的毅力，這也是明顯之理。(注：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1991年版，第七十八篇，譯文根據英文有所修改。)
由此可見，聯邦黨人與反聯邦黨人盡管都堅持捍衛人民主權的共和政體，但是，二者 的思路有著根本的區別。聯邦黨人認為通過法官司法審查可以監督人民代表是不是違背 了人民的意志，因此法官才真正是憲法的捍衛者，或者是人民意志的捍衛者；而反聯邦 黨人認為對于人民代表的監督不需要通過法官的司法審查，而是由人民通過民主選舉進 行監督，相反，法官具有如此巨大的權力恰恰容易導致對權力的濫用。二者的這種分歧 恰恰反映了對人民和法官的不同認識。正因為如此，盡管美國憲法全面反映了人民同意 的人民主權原則，但是，在聯邦黨人主導制定的美國憲法往往被看做是對“過度民主的 制約”，其中貫穿了反民主的因素。
四 從司法審查到司法至上
司法審查無疑是美國憲法制度中的一個創造，但聯邦黨人并不認為司法部門是對憲法的最后解釋者。對馬伯里案件的神話過程就是將馬歇爾和聯邦黨人所主張的司法機關解 釋憲法的司法審查思想逐步發展為司法部門是憲法惟一權威的最終解釋者這一司法主權 的思想，也就是說，從憲法至上轉變為具有美國特色的司法至上(judicial supremacy) 。
(一)人民的勝利
在馬伯里案件公布后引發的批評意見中，人們已經感覺到司法機關超出了司法的權限 ，由此使得法院成為最危險的部門。法院與總統圍繞憲法解釋展開了斗爭。在McCulloch v.Maryland案中馬歇爾認為國會設立銀行是合憲的，但是，杰克遜總統并不 理會法院對憲法的解釋，依然運用自己的權力否決了國會重新設立合眾國銀行的法律。他認為：
國會、行政機構和法院必須按照它們自己對憲法的意見而行事。……眾議員、參議院 和總統在決定法案和解決手段是否合乎憲法的時候，和大法官們決定他們審理的司法案 件一樣，擁有相同的職責。法官的意見對于國會，就像國會的意見對于法官一樣，并沒 有更大的權威性。在這一點上，總統也獨立于二者。因此，在國會和行政機構在履行其 立法職權的時候，最高法院的權威決不能對它們構成控制，最高法院的權威僅僅依賴推 理本身所具有的力量對它們發揮影響。(注：轉引自G.Edward White,TheConstitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)
正是由于最高法院并沒有確立足夠的權威來對抗立法權和行政權，在馬伯里案件之后 大約半個世紀的時間里，最高法院并沒有對國會通過的法律行使違憲審查權。在許多涉 及對國會法案進行違憲審查的案件中，最高法院一般都援引馬歇爾在馬伯里案中闡述的 “政治問題”學說，將這些法案排除在司法審查的大門之外。直至1857年的斯葛特案(Dred Scott v.Stanford)，最高法院才再一次運用司法審查權宣布國會通過的《密蘇里 妥協》(1820)因為違憲而無效。該案判決之后，立即遭到了激烈的批評。其中一個問題 就是最高法院能不能把自己對憲法的理解強加給其他政府部門，甚至人民。對此林肯總 統在第一次就職演說中就提出反駁，他認為這樣做的后果是：
人民將不再是他們自己的統治者，以至于實際上將整個政府都交到了那個著名的法院 的手中。(注：林肯：“第一次就職演說”，載《林肯集：演說與著作(1859—1865)》( 上)，黃雨石等譯，北京：三聯書店，第302頁，此處的譯文根據英文有所改動。)
整個美國內戰也說明，在憲法問題上，“法官”與“人民”之間的競爭最終以法官的司法審查的失敗而告終，斯葛特案成為美國最高法院揮之不去的夢魘，林肯所堅持的“ 人民主權”的立場對美國憲法做了重新的定義。(注：參見George Fletcher,OurSecret Constitution,Oxford University Press,2001.)
(二)馬伯里案的重構：界限與批評
隨著美國內戰的結束和重建時期的到來，在杰佛遜、杰克遜和林肯等主導的人民民主 的思想基礎上，以及進步主義思想的推動，立法機構以前所未有的活躍程度來實施重建 法案，干預社會生活，尤其是制定大量的提高工資、降低勞動時間和改善勞動條件等等旨在保護公共福利的立法。這些立法無疑會對傳統的契約自由權和財產權等構成限制， 由此導致公共福利與私人自由之間的緊張。
在這種背景下，最高法院的角色發生了微妙的變化，它從馬歇爾時期的聯邦權力的保衛者變成了私人權利的保衛者，人們希望通過法院來約束恣意的立法，從而劃定公共利 益和私人權利之間的界限，或者說劃定立法權的界限。當然，也由于臭名昭著的斯葛特案，人們批評最高法院用司法判斷來取代立法者的政治判斷，但是這些批判也有利于重新確立司法審查的目的：不是取代立法機構的判斷，而是依照憲法為立法機構的權力范 圍劃定界限。于是，最高法院也開始逐漸從斯葛特案的陰影中走了出來，尤其是利用憲 法第十四修正案的正當程序條款，從保護私人自由的角度出發來為立法權劃定界限。18 73年的屠宰場案(the Slaughter-House Cases)和1875年的民權訴案(the Civil Rights Cases)意味著最高法院在司法審查問題上逐漸復蘇。
司法審查的復蘇和逐漸活躍，導致了一些學者的擔心。如何為司法審查劃定理論上的 界限就成為憲法學說中備受關注的問題。1884年，哈佛大學法學院教授塞耶爾(JamesBradley Thayer)提出了“明顯錯誤”標準。他認為司法審查的真正功能并不是宣布真正的憲法是什么，而是確定另外的政府部門是不是在合理地行使其權力。如果一個成文 法可以采取不同的觀點，但都符合憲法的要求，那么，立法機關可以在這些不同的觀點 之間進行自由選擇，法院不能宣布哪一種觀點才真正符合憲法。也就是說，法院應當尊 重立法機構的觀點，除非立法具有“明顯錯誤”，否則法院不能行使司法審查。(注：轉引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L .Rev.,1523(2003)。)
1901年，在紀念馬歇爾大法官就任100周年之際，塞耶爾教授對馬伯里案件作了重新的 理解。他認為馬歇爾所處的時代和他生活的時代完全不同了，他生活的時代中立法活動 大大增加，同時人們也已經習慣了法院對立法的審查。但是，如果對司法審查不加以限制的話，這種過分依賴從外部否決立法會導致立法部門采取不負責任的態度，人民也喪失了從立法內部來更正錯誤的政治經驗和道德教育。因此，他主張必須通過“明確錯誤 ”的標準來約束司法審查。通過對馬歇爾的重新理解，塞耶爾教授事實上堅持了部門裁 量的原則，否定了司法至上的原則。(注：轉引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)
進入20世紀，對馬伯里案件進行重構的重要學者就是普林斯頓大學的考文(EdwardCorwin)教授。通過對該案的分析，考文教授認為憲法中并沒有明確授權司法部門否定 聯邦立法效力的權力，至于認為憲法是根本法因此聯邦立法必須遵守的觀點也是司法判 決的產物，并不是憲法本身的規定，而憲法規定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。他認為馬伯里案應當放在政治斗爭中來理解，作為政治斗爭，該案無疑取得了巨大的成 功，但是作為一個司法判決，該案無疑超越了普通判決。(注：Edward Corwin,TheEstablishment of Judicial ReviewⅡ，9 Mich.L.Rev.283(1911).)在堅持對馬伯里案 件進行政治解釋的同時，考文教授也主張將馬伯里案進行歷史化。他認為人們之所以接 受司法審查是由于美國的普通法背景使得人民嚴格區分了“法律制定”和“法律解釋” ，并且相信后者屬于法院的職責范圍。但是，他認為社會變化導致立法在社會改革中具 有更大的權威，而且隨著行政機構在管理社會事務中地位的上升，法院不再是國家與個 人之間惟一的仲裁者，因此人們比起以前更少地依賴法院來保護個人權利。(注：Edward Corwin,Mabury v.Madison and the Doctrine of Judicial Review,12 Mich.L .Rev.538(1914).)由此看來，考文教授對馬伯里案的重構和對司法審查的批評，已經預 示著立法權和行政權上升時代對司法審查的重新理解，尤其是對徹底地否定了傳統司法 審查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他認為這是一個“虛構和同義反復” ，最高法院重大判決的主要前提都是一些“隱蔽的偏見”。(注：Edward Corwin,TheSupreme Court and Unconstitutional Acts of Congress,4 Mich.L.Rev.624—5(190 6).)
(三)改組法院：司法至上的逐步確立
學者們對咄咄逼人的司法審查的擔心以及他們所推出的種種限制方案并沒有在實踐中 對法官們的司法審查構成足夠的約束，畢竟司法審查是一項司法活動，甚至是一項政治 活動，而不能單單依賴學者們的學說加以約束。洛克納時代以來，最高法院的主流意見 是采取自由放任的經濟思想，對政府的立法活動普遍采取了實質性正當程序的嚴格審查 ，宣布政府干預經濟的立法違憲，由此導致了保守的最高法院與羅斯福的新政政府之間 的沖突。面對這種沖突，羅斯福總統對最高法院的司法審查提出了嚴厲的批評。
羅斯福認為，美國憲法的政體就是確立了國會、行政和司法三駕馬車，而人民則是駕 馭馬車的車夫，現在的問題是國會與行政并駕齊驅的時候，司法卻不能保持一致：
最高法院除了正確行使其司法功能，已經不恰當地將自己建成國會的第三院，就像一 位大法官所說的那樣是一個超級立法機構，它在解讀憲法的時候在憲法中讀入了憲法所 沒有的和憲法從來不打算包含的文字和意涵。
因此，我們的國家已經到了關鍵時刻，我們必須采取行動從法院手中拯救憲法并且從 法院手中拯救法院本身。我們必須找到從訴諸最高法院發展到訴諸憲法本身的途徑。我們要的是在憲法之下司法的最高法院，而不是憲法之上司法的最高法院。在我們的法院 中，我們要的是法治而不是人治。(注：President Franklin Roosevelt's“CourtPacking Bill”Fireside Chat,1937.(http://tucnak.fsv.cuni.cz/calda/Documents/ 1930s/FDR-Courtpacking-1937.html)，2003年12月22日登陸。)
正因為如此，羅斯福認為美國人民要將司法這駕馬車也拉到與國會和行政的同一條道 路上。盡管強調司法機構成為超立法的機構或者政策制定機構，并且要把憲法從最高法院手中拯救出來，但是，與杰克遜總統和林肯總統不同，羅斯福并沒有強調立法機構和 行政機構對于憲法職權的自由裁量能力，他認為問題的關鍵不再是司法權與立法權、行政權在面對憲法時的職權劃分，而是認為法官在司法審查的時候并沒有遵守憲法，而是 用法官所言的人治取代了憲法所言的法治。換句話說，在羅斯福看來，國會與最高法院 的沖突問題不是憲法下的兩種不同政治權力之間的關系問題，而是法官是不是遵守憲法 明文規定的問題。或者說，這不是制度問題，而是法官的問題，是法官法律解釋的方法 問題。
如果司法審查僅僅是法官個人的法律解釋方法或者法官個人的意識形態主張，而不是法院本身的職能問題，那么，羅斯福解決法院與國會的沖突的思路就不是強調國會或者 行政機構對憲法的解釋權，而是在承認司法審查權里的前提下，改組最高法院的法官構 成，將那些支持其新政思想的自由派法官塞進最高法院，從而協調國會、行政和法院新 政問題上的步調。
改組最高法院也意味著最高法院捍衛市場自由的司法哲學壽終正寢，隨著福利國家制 度的興起，經濟問題成為政府權力的范圍。在這種狀況下，最高法院進行了明確的“轉 向”，即從捍衛市場自由轉向了關注公民權利。在1938年的United States v.Carolence Products(304 U.S.)案的著名注釋4中，斯通(Stone)大法官強調最高法院要 對宗教、民族和種族的少數群體給予特別嚴格的保護。隨著憲法第十修正案被納入第十 四修正案，該注釋中所強調的對少數群體權利的嚴格保護也越來越多地運用到對公民的 言論自由、宗教自由、投票自由等等這些自由權的保護之上。正因為如此，1958年最高 法院在Cooper v.Aaron(358U.S.)案中莊嚴宣布：
1803年，首席大法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜這一著名案件中提及憲法“作為國家的 根本法”時，代表最高法院的一致意見宣布：“需要強調指出的是，司法部門的權限和 職責就是說明法律是什么。”這一判決宣布了一個基本原則，即聯邦法院在解釋憲法問 題上具有最高的權威，并從那時起，這一原則就被本院以及整個國家作為我們憲政體系 的一個永久的且必不可少的特征得到遵守。由此得出的結論是，本院在布朗案(Browncase)中對憲法第十四修正案的解釋是國家最高的法。(注：“馬伯里訴麥迪遜”，黎君 譯，載北京大學司法研究中心(編)：《憲法的精神》，中國方正出版社，譯文有所改動 。)
在這里，我們明顯地看到最高法院對馬伯里案件作了重新的闡釋，甚至是一個擴大的 理解，因為在馬伯里案中，馬歇爾并沒有宣布法院對憲法的解釋是三個國家機構中最高 的解釋，而在本案中9個大法官異口同聲說這是馬歇爾在馬伯里案件中所確立的原則， 這其實是他們要確立的原則。需要指出的是，無論是杰佛遜總統、杰克遜總統還是林肯總統，都反對司法至上，堅持三個國家機構對憲法具有平等的解釋權，即使在羅斯福新 政時期，也通過政治手段來解決司法至上的問題。但是，在本案中，恰恰是總統艾森豪 威爾出動聯邦警衛隊平息小石城的騷亂，捍衛最高法院判決的權威。美國總統們在司法 審查問題上的這些不同舉動，意味著司法至上不僅在學理上確立起來了，而且在憲政實 踐中最終確立起來了。
(四)“反多數難題”的求解
從馬伯里案件開始，最高法院就開始一步一步地邁上了司法至上的道路。在普通法的 背景下，這是司法精英群體的共同信念。但是，在一個民主憲政的國家中，司法至上與 民主憲政的政體形成了截然的對立：由被任命的因而不對人民負責的大法官否決代表人 民意志的國會所通過的法律，實際上違背了代議制民主政治的原則。正如畢克爾所言“ 司法審查是我們制度中的一個反多數力量”，“司法審查在美國民主中是一個不正常的 機構”。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-MerrillCompany,Inc.,1962,p.16,18.)因此，對司法審查的批評一直存在著，但直到羅斯福新 政之后才逐漸成為憲法學說中的核心思想，因為正是在羅斯福新政之后，司法至上才不 可遏制地在司法實踐中確立起來，由此帶來的焦慮集中體現在對司法至上所導致的“反 多數難題”(countermajoritian difficulty)上。(注：Barry Friedman,The History of the Countermajoritarian Difficulty,Part One:The Road to JudicialSupremacy,73 N.Y.U.L.Rev.339.)對于信奉“人民憲政”(popular constitutionalism )的代議制民主理論的美國人來說，把“憲法從法院那里拯救出來”無疑是對司法至上 學說最有力的抨擊。(注：近年來美國憲法學說中堅持“人民憲政”思想的核心人物為 圖施耐特，參見Mark Tushnet,Taking the Constitution away from Courts,Princeton University Press,1999。)因此，在美國憲法學說中，堅持司法至上的司法 審查就必須面對“反多數難題”，這已成為美國憲法學說中的核心問題，吸引了一流的 憲法學家們的注意力，并形成了不同的學說。其中，畢克爾(Alexander Bickel)的學說 和伊利(John Hart Ely)的學說最具有代表性。
畢克爾認為民主政治的理念就在于大多數人可以對政策決定具有最終的決定權，因此 ，司法審查要獲得正當性就必須與民主的理想相協調。但是，他認為美國的民主不是簡 單的舉手表決，而是包含了復雜的內在機制。“民主信念的核心就在于政府建立在被統 治者的同意之上。這包含了這樣一個進一步的假定：良好社會不僅滿足大多數人的迫切 需要，而且努力支持和維護那些持久的一般價值。我一直遵循這樣的觀點：對于維持這 些持久的一般價值而言，民選機構并不是適合，或者說沒有法院適合。”(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1 962,p.27.)
在這里，畢克爾在“原則”與“政策”、“法院”與“民選機構”之間建構了一個二 元對立，法院之所以比民選機構更適合承擔捍衛民主社會的價值，是因為民選機構受到 了迫切需要的壓力和高漲情緒的影響，以至于無法考慮長遠的價值，相反，法院更有能 力考慮原則問題。因為有處理原則性問題的某些能力，而這些能力恰恰是立法機構和行 政機構所不具備的。譬如說，法官有或者應當有間暇、訓練和對外隔絕，遵循學者的方 式來追求政府的目的，由此形成一種心靈的習性和公正不偏的制度性習慣。此外，由于 成文法規的高度概括性和在預見復雜現實生活上的困難，使得法院所面對的有血有肉的 真實案件更有利于對原則性問題進行有益的考查和驗證。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1962,pp.25—26.)
畢克爾解決多數人難題的思路基本上是沿著柯克以來形成的法官具備特殊的技藝理性 這個普通法學說的路線，與Wechsler強調法院在法律解釋過程中堅持“中立原則”的主 張一脈相承，(注：H.Wechsler,“Towards Neutral Principles of ConstitutionalLaw”,73 H.L.Rev.,1959,1.)由此認為最高法院的司法審查恰恰體現了審慎民主(deliberate democracy)對民主政府所要求的價值原則的捍衛，最高法院也就成了一個 政治教育機構，當然這里所謂的教育機構意味著一種亞里士多德式的古典政治觀念，即 政治的任務就是提升公民的德性。
但是，在一個價值多元的社會中，法官究竟應當選擇什么樣的價值呢?這意味著畢克爾 對所有的持久的社會價值的捍衛本身在現代民主社會面前面臨著考驗。正是在這個意義 上，伊利認為從這個角度來解決反多數難題本身就是錯誤的，因為還需要進一步問：究 竟是民主社會的什么價值足以重要到由最高法院來捍衛，以至于要挫敗立法機構所肯定 的其他價值呢?(注：John Hart Ely,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Cambridge:Harvard University Press,1980.)
在此，伊利不是從抽象的理論出發，而是從最高法院的歷史出發，考察最高法院自身 在這個問題上的答案，這就是斯通大法官在Carolence Products(304 U.S.)案的著名注 釋4中所提出的觀點，即司法要對宗教、民族和種族的少數群體給予特別嚴格的保護。在伊利看來，之所以給予這種保護并不是因為少數人的權利體現了什么持久的價值，而 是因為民主制度的程序本身存在著缺陷，而最高法院作為政府機構本身就是民主機構的 一部分，它所要實現的是民主政治的功能，這就是伊利所提出的最高法院作為一個“以 參與為導向的強化代表性的機構”。在這個意義上，司法審查不過是人們參與民主決策 的另一個管道。從某種意義上說，伊利的觀點代表了美國憲法學界的主流看法，這是在 畢克爾和德沃金所堅持的司法能動主義與鮑克(Robert Bork)所堅持的嚴格原旨解釋的 保守主義之間的第三條道路。
結論
我們必須在功能意義上來理解神話，神話是人類生活必不可少的一部分，因為人不是 神，只有借助神，人才能獲得超然的力量。因此，神話不是迷信，神話是人類生活中一 種健康的理性的力量，正是借助對馬伯里案件的神話，司法審查逐步發展為司法至上。但是，馬伯里案之所以能成為美國法律傳統的神話就在于在這個案件中糾結了憲政理論 的一些核心問題：人民主權與司法獨立、代議民主與持久價值、大眾激情與審慎理性等 。如果我們不能理解糾結在神話里的這些與人類生活息息相關的重大問題，就會把神話當做一個簡單的偶像崇拜，神話就變成了毫無疑義的無知者的迷信。
在我們關于憲法司法化的討論中，盡管馬伯里案件成為一個普遍引用和比附的對象， 但是，我們僅僅把它作為一個迷信的權威偶像來引用，而很少關心這個著名的案件背后 所真正糾結的問題是什么，同樣，也很少關心我們的語境中討論憲法司法化所涉及的重大原則問題。當我們不加思索地堅持憲法司法化的時候，我們是不是思考過憲法與普通 法律的區別呢?是不是思考過理念中的憲法與實效的憲法之間的區別呢?是不是思考過我 們的憲政體制呢?是不是思考過憲法司法化與民主政體之間的關系呢?只有我們關注自己的問題，而且努力挖掘這些問題背后的原則主題，我們的法學才能擺脫智識上的附庸， 獲得科學的自主性，我們的法律才能因為嵌入我們民族的生活而形成傳統。
