編者說：
2022年2月25日，最高人民法院頒布了《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》（以下簡稱“《民總解釋》”。這個(gè)解釋對(duì)家事法實(shí)務(wù)也將產(chǎn)生重大影響。本文用問答方式就《民總解釋》中與家事法實(shí)務(wù)關(guān)聯(lián)密切的條文進(jìn)行簡要剖析。
實(shí)務(wù)問題一：胎兒利益由誰代為主張？
《民法典》第十六條規(guī)定，涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。這使得胎兒具有一定的民事權(quán)利能力，但未明確其民事行為能力及監(jiān)護(hù)相關(guān)問題。盡管解釋上認(rèn)為應(yīng)參照無民事行為能力人確定相應(yīng)的法定代理人，但實(shí)務(wù)中觀點(diǎn)不盡一致，從而導(dǎo)致保護(hù)胎兒利益的立法目的常常落空。《民總解釋》對(duì)此予以了明確，其第四條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)，父母在胎兒娩出前作為法定代理人主張相應(yīng)權(quán)利的，人民法院依法予以支持。”當(dāng)然，《民總解釋》僅針對(duì)父母無代理障礙的情況、而對(duì)父母因主客觀原因不能代理的情況未作規(guī)定，可謂美中不足。在孕母為無民事行為能力人或限制民事行為能力人而父親身份不明、非完全民事行為能力人或死亡的情形下，胎兒利益該由誰代為主張也是現(xiàn)實(shí)問題。（筆者2017撰文的觀點(diǎn)建議參照?qǐng)?zhí)行無民事行為能力人的相關(guān)規(guī)定，魏小軍：《繼承中的胎兒權(quán)益保障》，刊載于《預(yù)防青少年犯罪研究》2017-5；“小軍家事”公號(hào)2018-04-26推文。）
實(shí)務(wù)問題二：已故父母一方遺囑指定的監(jiān)護(hù)人，能否與在世的父母另一方共同監(jiān)護(hù)？
自《民法總則》中規(guī)定了遺囑指定監(jiān)護(hù)，就父母一方通過遺囑為子女指定的監(jiān)護(hù)人與健在的父母另一方，能否共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)，實(shí)務(wù)中曾產(chǎn)生激烈爭議。業(yè)界甚至流傳過這樣的作業(yè)模式，中年客戶去世前訂立遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人（一般為客戶的父母或其他近血親），通過共同監(jiān)護(hù)避免自己留給子女的財(cái)產(chǎn)因?yàn)榱硪环皆倩榈惹樾味魇А９P者團(tuán)隊(duì)曾率先對(duì)此作業(yè)模式提出不同看法（遺囑指定監(jiān)護(hù)能和生存父母一方的監(jiān)護(hù)并駕齊驅(qū)嗎？——對(duì)某公證案例的反思，“小軍家事”公號(hào)2019-08-01推文），實(shí)務(wù)中仍有業(yè)者按此模式為客戶提供服務(wù)。《民總解釋》對(duì)此予以了明確，其第七條第二款規(guī)定：“未成年人由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，父母中的一方通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，另一方在遺囑生效時(shí)有監(jiān)護(hù)能力，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。”由此，遺囑人去世后，遺囑指定監(jiān)護(hù)并不必然生效，須以被監(jiān)護(hù)人父母另一方身故或喪失監(jiān)護(hù)能力為前提。當(dāng)然，如果遺囑指定的監(jiān)護(hù)人拒絕就任，即便被監(jiān)護(hù)人另一方身故或喪失監(jiān)護(hù)能力，該指定監(jiān)護(hù)仍不能生效，仍需按法定監(jiān)護(hù)規(guī)則產(chǎn)生監(jiān)護(hù)人。（《民總解釋》第七條第一款）
實(shí)務(wù)問題三：父母能否通過協(xié)議方式，預(yù)先對(duì)自己喪失監(jiān)護(hù)能力情形下的子女監(jiān)護(hù)人作出安排？
《民法典》規(guī)定了父母可以通過遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人和成年人可以預(yù)先指定自己喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)的監(jiān)護(hù)人，但沒有規(guī)定父母是否可以通過協(xié)議為子女指定監(jiān)護(hù)人。《民總解釋》對(duì)此予以了明確，未成年人的父母與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人訂立協(xié)議，約定在未成年人的父母喪失監(jiān)護(hù)能力時(shí)由該具有監(jiān)護(hù)資格的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持。（《民總解釋》第八條）
實(shí)務(wù)問題四：“生前預(yù)囑”、“意定監(jiān)護(hù)”，能否解除？意定監(jiān)護(hù)人資格可否被撤銷？
《民法典》第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。那么，當(dāng)事人訂立相關(guān)協(xié)議之后，何種情形下可以解除？又該如何解除呢？
本次《民總解釋》明確了兩個(gè)基本方向：第一，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議簽訂后，委托人尚有完全民事行為能力之時(shí)雙方均可解除，委托人不再具有完全民事行為能力之后原則上不得解除。第二，職責(zé)開始后的意定監(jiān)護(hù)人，適用法定監(jiān)護(hù)人資格撤銷的規(guī)定。如存在嚴(yán)重失職或加害監(jiān)護(hù)的情形，可被撤銷監(jiān)護(hù)資格。（《民總解釋》第十一條）
實(shí)務(wù)問題五：單位、組織的監(jiān)護(hù)能力如何確定？
有監(jiān)護(hù)能力，是擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的必備條件。但就如何判定監(jiān)護(hù)能力的有無，此前的規(guī)定限于自然人（民通意見等），缺乏對(duì)組織監(jiān)護(hù)能力的明確規(guī)定。民總解釋增加規(guī)定了相關(guān)考慮因素：認(rèn)定有關(guān)組織的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其資質(zhì)、信用、財(cái)產(chǎn)狀況等因素確定。（《民總解釋》第六條）
實(shí)務(wù)問題六：有監(jiān)護(hù)資格的人達(dá)成確定監(jiān)護(hù)人的協(xié)議，可否跨越法定監(jiān)護(hù)順序？
依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，可以約定由不同監(jiān)護(hù)順序的人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，或者由順序在后的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但不得免除具有監(jiān)護(hù)能力的未成年人父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)。（《民總解釋》第八條）
實(shí)務(wù)問題七：基層自治組織或民政部門指定監(jiān)護(hù)人的法律效力如何？
首先，原則上自作出指定的相關(guān)文件生效之日，指定監(jiān)護(hù)關(guān)系成立。其次，程序上以三十日為界。不服居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門的指定，有關(guān)當(dāng)事人在接到指定通知之日起三十日內(nèi)向人民法院提出的，按申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人糾紛處理；超過三十日后提出申請(qǐng)的，按照變更監(jiān)護(hù)人糾紛處理。（《民總解釋》第十條）
實(shí)務(wù)問題八：法院指定監(jiān)護(hù)人，應(yīng)考慮哪些因素？
首先，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，遵循最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。
其次，具體參考以下因素：
（一）與被監(jiān)護(hù)人生活、情感聯(lián)系的密切程度；
（二）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)順序；
（三）是否有不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的違法犯罪等情形；
（四）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、意愿、品行等。
最后，人民法院依法指定的監(jiān)護(hù)人一般應(yīng)當(dāng)是一人，由數(shù)人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人更有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的，也可以是數(shù)人。（《民總解釋》第九條）
實(shí)務(wù)問題九：被依法指定的監(jiān)護(hù)人能否通過協(xié)議方式，將監(jiān)護(hù)職責(zé)移轉(zhuǎn)出去？
可行，但需受限制。被依法指定的監(jiān)護(hù)人與其他具有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議變更監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則作出裁判。（《民總解釋》第十二條第二款）
實(shí)務(wù)問題十：委托他人代履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，是否導(dǎo)致監(jiān)護(hù)關(guān)系的變更？
不能。監(jiān)護(hù)人因患病、外出務(wù)工等原因在一定期限內(nèi)不能完全履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，將全部或者部分監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人，當(dāng)事人主張受托人因此成為監(jiān)護(hù)人的，人民法院不予支持。（《民總解釋》第十三條）
END
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