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刑事二審程序“兩步式構(gòu)造”下律師如何辯護(hù)？

李耀輝

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作者 | 李耀輝律師

本文共4732字，估計(jì)閱讀約需要7分鐘......

我國(guó)刑事二審程序存在一種案卷筆錄中心主義的裁判方式，具體而言，這種程序普遍存在一種“兩步式構(gòu)造”，也就是先有法官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)調(diào)查，然后才有開庭或者不開庭的審判方式?！惾鹑A

提及刑事第二審程序，絕大多數(shù)上訴案件不開庭審理飽受詬病，而是否開庭，完全取決于二審法官的自由裁量權(quán)，而且二審法官對(duì)是否開庭審理的自由裁量權(quán)還很大。

1996年刑訴法規(guī)定二審開庭審理為原則，不開庭為例外，結(jié)果實(shí)踐中大部分案件上訴依然不開庭，造成程序正義無(wú)從追求，實(shí)體正義也隨之難以保障。好在2012年迎來(lái)了刑訴法大修，擴(kuò)大了二審開庭審理的范圍，當(dāng)時(shí)筆者天真地認(rèn)為從立法上保障了程序正義，于是對(duì)這條法律的修改大加贊賞，接著又被現(xiàn)實(shí)當(dāng)頭一棒，刑訴法234條淪為被束之高閣的命運(yùn)，變成了一種可望而不可及的烏托邦。

在死刑案件領(lǐng)域，早在2005年最高院就發(fā)出做好死刑二審案件開庭審理工作通知，提出了在2006年下半年對(duì)所有死刑二審案件實(shí)行開庭審理。死刑案件當(dāng)然包括死緩案件。然而2012刑訴法解釋只是規(guī)定死刑立即執(zhí)行的上訴案件應(yīng)當(dāng)開庭，有條件的，死緩案件也應(yīng)當(dāng)開庭。

在二審開庭審理為例外的制度下，這說明實(shí)踐中死緩二審案件不開庭是存在的，對(duì)于這一點(diǎn)最高院也是清楚的，也說明開庭與不開庭的審判程序是有差別的。2021年刑訴法解釋才明確被判處死刑的上訴案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，包括死緩案件。

在二審不開庭審理的情況下，二審法院不經(jīng)過控辯雙方對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)當(dāng)庭予以舉證、質(zhì)證、辯論，無(wú)法聽取控辯雙方的觀點(diǎn)，很難全面把握案件事實(shí)，作出公正的評(píng)價(jià)和裁判，這樣就淪為一種帶有行政化色彩的復(fù)議審批程序。

實(shí)踐中，很多律師面對(duì)二審法院不開庭表示很無(wú)奈，普遍做法就是提交或者郵寄書面的辯護(hù)意見，有的律師會(huì)約見法官面對(duì)面溝通，或者電話溝通，但畢竟不是正式開庭審理，沒有控辯交鋒，沒有交叉詢問，沒有舉證質(zhì)證，往往庭下溝通效果很有限。有的律師積極申請(qǐng)二審開庭，配合一些新的證據(jù)，或者提交一系列申請(qǐng)，以便促使二審開庭審理，是否足以影響定罪量刑，最終還是由法官?zèng)Q定。

筆者代理的二審上訴案件中，遇到過法官在還未進(jìn)行調(diào)查訊問前直接表示不開庭的，也遇到過將卷宗移送檢察院閱卷，是否開庭看檢察院的態(tài)度，還有起初表示不再開庭，后閱卷、提審、聽取律師意見后又改變主意準(zhǔn)備開庭的，還遇到過二審法官?zèng)Q定要開庭，后又取消庭審直接發(fā)回重審的，等等。

我國(guó)實(shí)行兩審終審的審級(jí)制度，刑事第二程序，是指一審法院的上級(jí)法院，對(duì)不服一審判決或者裁定而提起的上訴或者抗訴案件，依法進(jìn)行審理時(shí)所適用的訴訟程序。設(shè)置二審程序，既可以查明事實(shí)真相，保證司法公正，又可以監(jiān)督一審法院正確地刑事審判權(quán)，糾正一審錯(cuò)誤判決，保障當(dāng)事人合法權(quán)益。

二審功能的實(shí)現(xiàn)取決于二審的審判程序的方式，是否能夠最大程度地確保審理活動(dòng)符合公平正義和程序正義的要求。刑事訴訟制度發(fā)展至今，只有控、辯、審三方參與的法庭程序，才能夠最大限度發(fā)現(xiàn)真相，正確適用法律，促使法官作出最為公正的判決。誠(chéng)如樊崇義教授所言，刑事程序的真正價(jià)值在于，它能夠給予被告人獲得公正審判的機(jī)會(huì)，提供一種確保被告人與裁判者之間通過對(duì)話、協(xié)商、爭(zhēng)辯、溝通而共同制作裁判的場(chǎng)合，使被告人積極參與從而保持一種道德的主體地位。

然而，目前我國(guó)二審程序的司法現(xiàn)狀是，大量的上訴案件不開庭審理，只有抗訴案件，死刑案件，引起社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)注的案件，可能改判的案件等才開庭審理，其他案件都是二審法官或者合議庭通過書面審理方式作出裁判的，不開庭審理就維持原判的情況很普遍。王飛律師稱刑事二審不開庭的盡頭就是二審終審制的消亡。

陳瑞華教授將不開庭審理的方式稱作為“調(diào)查訊問式審理”，即二審法官受理上訴案件之初所進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)，具體就是法官通過閱卷、提審上訴人，聽取辯護(hù)律師意見，或者進(jìn)行庭外調(diào)查的審理活動(dòng)。經(jīng)過如此審查，二審法官認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，就可以直接作出判決，要么維持原判，要么發(fā)回重審，也有直接改判的。

陳瑞華教授對(duì)二審程序悉心研究后認(rèn)為，我國(guó)刑事二審程序存在一種案卷筆錄中心主義的裁判方式，具體而言，這種程序普遍存在一種“兩步式構(gòu)造”，也就是先有法官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)調(diào)查，然后才有開庭或者不開庭的審判方式。

之所以存在二審程序“兩步式構(gòu)造”，主要是因?yàn)樾淘V法關(guān)于二審開庭立法不明確，自相矛盾以及二審法官擁有較大的自由裁量權(quán)造成的。

面對(duì)二審程序的“兩步式構(gòu)造”，律師該如何有效辯護(hù)呢？

爭(zhēng)取二審開庭

（1）撰寫《上訴狀》時(shí)強(qiáng)烈要求二審法院開庭審理。根據(jù)刑訴法234條規(guī)定，被告人對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件，應(yīng)當(dāng)開庭審理。

（2）提交《二審開庭申請(qǐng)書》，將二審開庭的必要性理由寫清楚，促使二審開庭。

（3）提交新的證據(jù)，申請(qǐng)證人出庭，申請(qǐng)調(diào)取新證據(jù)，申請(qǐng)重新鑒定、補(bǔ)充鑒定，等，促使二審開庭。（刑訴法解釋第395條第二審期間，人民檢察院或者被告人及其辯護(hù)人提交新證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方查閱、摘抄或者復(fù)制。）

（4）輔導(dǎo)被告人，講明二審開庭的必要性，在法官提審時(shí)要求開庭，說明理由。

（5）以遺漏被告人，或者案件存在其他人違法犯罪行為進(jìn)行控告反映，促動(dòng)二審開庭。

積極與二審法官充分溝通

毋庸置疑，二審開庭審理相較于私下與法官面對(duì)面溝通，更容易使得二審合議庭對(duì)案件事實(shí)有全面認(rèn)識(shí)，檢察員出庭，控辯交鋒更容易發(fā)現(xiàn)問題。但是不論哪種審理方式，目的都是要說服法官采納辯護(hù)律師的意見，促成公正的裁判。

私下與二審法官溝通也存在一種好處，在法庭上法官不會(huì)發(fā)表自己對(duì)案件的看法，但私下溝通時(shí)，律師與法官是一種雙向溝通，絕大多數(shù)法官會(huì)有意或者無(wú)意表達(dá)對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)以及定性等問題的認(rèn)識(shí)和看法，有諺語(yǔ)稱，一個(gè)好律師要懂法律，一個(gè)偉大的律師要懂法官，懂得法官如何看待這個(gè)案件，更有助于律師開展辯護(hù)，抓住要害，找到突破口，回去總結(jié)，完善自己的辯護(hù)意見。

刑訴法規(guī)定，二審決定不開庭審理的，法官應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。法院對(duì)于決定不開庭的案件，通常會(huì)在2個(gè)月的審限內(nèi)結(jié)案，臨近審限時(shí)會(huì)催促律師盡快提交辯護(hù)詞，視為聽取了律師意見。律師要求約見法官，要求當(dāng)面聽取律師意見，而法官以各種理由不見律師也是常有的事。

2021年2月5日，最高檢發(fā)布五起保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利典型案例，其中《案例五：律師侯某某申請(qǐng)發(fā)表意見權(quán)監(jiān)督案》，最高檢指出，法院經(jīng)審查決定對(duì)二審上訴案件不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)依法聽取辯護(hù)律師意見，針對(duì)限制或剝奪律師發(fā)表意見權(quán)的行為，人民檢察院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督糾正，確保辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利得到保障。

該案指導(dǎo)意義是，二審上訴案件決定不開庭審理但未聽取辯護(hù)律師意見屬于程序違法，人民檢察院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督糾正。人民法院經(jīng)審查決定對(duì)二審上訴案件不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)依法聽取辯護(hù)律師意見，這是法定必經(jīng)程序。人民法院不得以辯護(hù)律師在上訴時(shí)已提交書面意見為由，而在決定不開庭審理時(shí)不再聽取辯護(hù)律師意見。

對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)提出強(qiáng)烈異議

面對(duì)二審不開庭審理的情況，在維持原判、發(fā)回重審、直接改判三種結(jié)果之間，發(fā)回重審算是案件迎來(lái)轉(zhuǎn)機(jī)，也有直接改判的，但相對(duì)于“為改判而舉行的開庭審理”的裁判方式，二審開庭改判的可能性更大。

根據(jù)刑訴法234條規(guī)定，被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理。所以在二審中，需要對(duì)案件的事實(shí)與證據(jù)提出異議，但也不能僅僅簡(jiǎn)單提出異議，還要有充分的理由，甚至需要新證據(jù)加持，在這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行充分論證，只有這樣才可能改變法官心證，才有可能作出“可能影響定罪量刑”的判斷，即便不開庭，也增加了改判的成功率。

目前筆者曾辦理的一件妨害公務(wù)二審案件，上訴人的家屬投訴醫(yī)院出具假證明，該地的衛(wèi)生監(jiān)督所受理投訴后，專門進(jìn)行了調(diào)查，家屬獲得了調(diào)查結(jié)論，并作為新證據(jù)提交，辯護(hù)人緊緊圍繞新證據(jù)出具了法律意見，促成二審開庭。如此辯護(hù)就導(dǎo)致一審判決認(rèn)定的事實(shí)是錯(cuò)誤的，錯(cuò)誤采納了假證，最終發(fā)回重審。

在辦的一件詐騙案件，二審中提交新證據(jù)，也對(duì)原審法院認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出強(qiáng)烈的質(zhì)疑，最終以事實(shí)不清、證據(jù)不足，辯護(hù)人提交重要的新證據(jù)為由裁定發(fā)回重審。

建議檢察院對(duì)原審法院作出錯(cuò)誤判決提出糾正意見

檢察官出席第二審法庭的任務(wù)包括對(duì)原審人民法院作出的錯(cuò)誤判決或者裁定提出糾正意見，也就是檢察院有對(duì)原審人民法院作出的錯(cuò)誤判決提出糾正意見的職能。

二審法院決定開庭審理的，需要及時(shí)將案卷移送同級(jí)檢察院進(jìn)行閱卷，但是檢察院閱卷僅是開二審?fù)徖淼牡谝徊?，不見得最終開庭審理，有可能二審法院直接裁定發(fā)回重審，也有可能不經(jīng)開庭駁回上訴，維持原判。

在二審法院最終決定是否開庭審理前，辯護(hù)律師可以建議檢察院對(duì)原審法院作出錯(cuò)誤判決向二審法院提出糾正意見，以促使開庭審理或者發(fā)回重審。

阻止維持原判，爭(zhēng)取發(fā)回重審

現(xiàn)行《刑訴法解釋》第三百九十四條規(guī)定，“對(duì)上訴、抗訴案件，第二審人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者具有刑事訴訟法第二百三十八條規(guī)定的違反法定訴訟程序情形，需要發(fā)回重新審判的，可以不開庭審理?！?/span>

二審開庭很難，尤其做無(wú)罪辯護(hù)的，指望二審直接改判無(wú)罪難度更大，不如尋找機(jī)會(huì)促使發(fā)回重審，發(fā)回重審后，案件就可能會(huì)迎來(lái)一線轉(zhuǎn)機(jī)，給辯護(hù)工作留出充足的時(shí)間，可以尋找新證據(jù)，新辯點(diǎn)，增加了無(wú)罪辯護(hù)施展空間，提供了無(wú)罪處理的新路徑——檢察院撤回起訴。即便無(wú)罪辯護(hù)失敗，也很有可能改變定罪量刑，更改罪名，降低量刑，也可以切換辯護(hù)方向，選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，爭(zhēng)取寬大處理，亦能最大限度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以說爭(zhēng)取發(fā)回重審，是對(duì)二審案件進(jìn)行有效辯護(hù)的一條路徑。

刑訴法規(guī)定，因事實(shí)、證據(jù)問題限制一次發(fā)回重審，而程序違法問題沒有加以限制。筆者在辦的一件妨害公務(wù)案發(fā)回重審兩次，主要得益于我找到兩處程序違法的地方，一是發(fā)回重審合議庭成員隨意更換，程序嚴(yán)重違法，影響審判公正；二是一審判決書沒有賦予被告人上訴權(quán)，程序違法。這種現(xiàn)象極為罕見，但同樣屬于非常明顯的重大程序違法行為。根據(jù)《刑事訴訟法》第238條第三項(xiàng)的規(guī)定，剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的，二審應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審。

二審開庭準(zhǔn)備工作

1.庭前與法官、檢察官溝通。既可以選擇口頭溝通，也可以將辯護(hù)意見呈現(xiàn)給法官和檢察員。有的法院要求先看到律師的書面意見再合議決定是否開庭，在二審沒有決定開庭前，是否提交書面意見還請(qǐng)慎重，很多情況下，法官讓律師趕緊提交書面意見，其實(shí)暗含著法官認(rèn)為事實(shí)清楚，沒有必要再開庭審理，案件結(jié)果大概率是維持原判。

2.二審期間，律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)閱卷，對(duì)于一審辯護(hù)律師繼續(xù)代理二審的，可以只查閱法院正卷。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在開庭前及早確定二審辯護(hù)思路及辯護(hù)方案。二審辯護(hù)有兩個(gè)特點(diǎn)：一是，審理程序相較于一審程序略簡(jiǎn)，絕大多數(shù)法官也會(huì)要求對(duì)于一審已經(jīng)調(diào)查過的不再詳細(xì)發(fā)問、出示證據(jù)；二是，一審辯護(hù)更側(cè)重與“破”，而二審應(yīng)當(dāng)反守為攻，還要學(xué)會(huì)“立”。

3.二審辯護(hù)需要在一審辯護(hù)工作基礎(chǔ)上，進(jìn)一步做好包括但不限于以下庭前準(zhǔn)備工作：

（1）庭前需要制定發(fā)問提綱（包括發(fā)問上訴人、其他同案上訴人、被害人、證人、鑒定人等），結(jié)合辯護(hù)意見、質(zhì)證意見不斷完善、修正，做到每個(gè)問題層次分明、簡(jiǎn)明扼要，直擊要害。庭前對(duì)上訴人進(jìn)行輔導(dǎo)，對(duì)發(fā)問進(jìn)行模擬演練。

（2）制作書面質(zhì)證意見或者質(zhì)證提綱。不論案件難易、卷宗繁簡(jiǎn)，為了有效質(zhì)證，律師都應(yīng)當(dāng)制作書面的質(zhì)證意見。

（3）制作舉證提綱，根據(jù)已方擬在法庭上出示的證據(jù)進(jìn)行整理，能夠反映出證據(jù)名稱、證據(jù)來(lái)源、證明內(nèi)容、證明目的等內(nèi)容。

（4）制定辯護(hù)提綱或者撰寫辯護(hù)意見。對(duì)于一審接續(xù)二審的辯護(hù)律師而言，研析一審判決書，重新審視自己的辯護(hù)詞，查漏補(bǔ)缺；對(duì)于二審新介入的律師，可以閱卷時(shí)將上訴狀和一審辯護(hù)律師的辯護(hù)詞復(fù)制，結(jié)合一審?fù)徆P錄，將一審觀點(diǎn)、二審觀點(diǎn)以及判決書進(jìn)行對(duì)比分析，尋找出問題所在以及出路。

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