當今社會大到國與國之間的貿易往來，小到個人日常生活用品的買賣，實質都為商品交換。在這其中，契約無不發揮著至關重要的作用。現代社會可謂合作的社會，有合作就需要契約進行約束，來達到最終的各取所需。社會上各種各樣的活動大都是通過契約制度來運營，或者可以契約制度來解釋，因而有人說這是契約時代的到來。
盡管“契約”充斥著整個社會，但究竟什么是法律上的契約？這是首先應該予以明確的問題。
一 契約是什么？
一般認為契約是一種合意，由兩個或多個交互行為意思表示的一致而成立的法律行為。契約首先是在自愿、自由且能互相理解相對方意思表示的情形下達成的一致，能夠設立、改變或消滅法律關系的行為。
今天漢語中所謂的“合同”，在中國古代甚至是在民國時期稱為“契約”?！墩f文》里有如下解釋：契，約也?！抖Y記》注：契，券要也。書契是民事關系的記載方式，中國早已有之。有史料記載，我國西周后期及春秋時期便已有過相當發達的契約制度?！吨芤状髠?系辭傳下》有言：“上古結繩而治，后世圣人易之以書契，百官以治，萬發以察?！边@一時期的契約又可分為“傅別”、“書契”、“質劑”三種形式。“傅別”用以“聽稱責”，是解決“貸而生子”過程中的債權債務關系的，即有息借貸契約。“書契”用以“聽取予”。鄭玄注云：“書契，謂出予受人之凡要。”賈公彥疏：“取予謂于官直貸不出子者?！薄百|劑”用以“聽買賣”，即貨物買賣契約?！捌跫s”這個合成詞最早見于《魏書·鹿悆傳》：“還軍，于路梁話誓盟。契約即固，未旬，綜果降?！?/p>
那么，“合同”又是怎么來的呢？合同是古代契約演變過程中出現的一種表現形式。在紙尚未發明時，契文是刻在簡牘上的，發明紙之后，則在紙上書寫契文。為了取信和對質，便在分別寫有契文的左右兩契并合處寫一個“同”字。這樣，立約人雙方的契紙上便各有半個“同”字。遇有爭議，便將兩契相合，“同”字齊合，則屬原契無疑。后來又索性將“合同”兩字并書，兩契之上各有兩字之一半，“合同”之謂，由是而來。
1949年新中國成立以后，中國大陸發生了天翻地覆的大變革，不僅文字改革，由繁體字變成了簡體字，一些用語也發生了變化，“契約”一詞逐漸由“合同”所替代，即是其中一例。時至今日，在中國大陸從國家立法到日常用語已普遍接受了“合同”這一概念，僅在我國臺灣地區仍然使用“契約”一詞。當然，在今天的用語中仍有契約的少量使用，如“契約形基金”、“違約”、“締約過失”等等。
現今，官方頒布的《中華人民共和國合同法》對合同的定義為：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。因此，從官方定義的角度可理解為協議即契約，合同為協議的一種。但在日常法律事務處理當中，合同與協議基本可替代使用。
在西方，“契約”一詞源于拉丁文，拉丁文的原意為“交易”,隨著財產私有制、社會化分工的發展、商品交換的繁榮，契約制度也隨著發展并逐步成熟完善。甚至現代政府的出現，也認為是建立在契約制度的基礎上。盧梭在《社會契約論》中認為政府的成立是人與人之間的契約，而不是人與政府之間的契約，國民讓渡岀一部分權利，這部分權利授予政府，然后選舉一部分人來執行政府的權力。國民讓渡岀這部分權利來交換政府的保護、穩定的秩序等等。
從法律上來說，契約的成立一般要經過要約邀請、要約、承諾等階段。要約，是希望和他人訂立契約的意思表示，該意思表示應符合下列規定：“（一）內容具體明確；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！薄俺兄Z”是指受要約人同意要約的意思表示。“要約邀請”是指希望他人向本人發出要約的意思表示。最簡單的訂立契約過程為要約人向有意向交易的對方發出要約，受要約人接受要約并作出承諾，訂立契約的過程便完成了。自動售貨機可視為一種要約，自動售貨機的設置須為特定人所為，自動售貨機一般標明了販賣的商品種類、數量、價格等，消費者按指示投入貨幣，完成承諾行為，整個契約的成立及履行便可由機器自動完成。日常生活中如商店里陳列的標價商品、室內的公共交通運輸、懸賞廣告等都屬于要約，拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為邀約邀請。
契約的生效與契約的成立在法律上是兩個不同的概念，契約成立了不一定表明契約生效，契約的成立只是形式上標志著契約的產生和存在，而契約的生效是指契約真正對締約方發生了約束力。特別是有些特殊的合同，比如附條件附期限的合同需等條件成立或期限到來時，合同才生效。所以我們平常簽訂合同時一定要注意，不要以為雙方在合同上簽字就萬事大吉了，一定要注意合同生效的條件。
這里舉個比較有影響力的例子，福建首富陳發樹受讓云南白藥股份糾紛案，標的額達到了幾十個億。當時唐駿還在新華都擔任CEO，據說當時合同給到唐駿的手上時，唐駿只是花了十幾分鐘的時間看了看，覺得沒問題就交給老板陳發樹簽字了。但是協議里有這么一個條款：“如本協議得不到相關有權國有資產監督管理機構的批準，甲方(紅塔集團)應及時通知乙方(陳發樹)，并將乙方支付的全部款項不計利息，退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任?！?云南白藥是國有企業，在中國國有企業的資產轉讓是要國有資產管理部門批準的。但是協議簽訂后，國有資產管理部門始終未予批準，因此嚴格來說這份股份轉讓協議并未生效。正是因為這個條款讓陳發樹至少損失了30個億，因為當時簽合同時（2009年9月10日）約定陳發樹以每股33.54元的價格受讓紅塔集團所持有的云南白藥法人股6581.39萬股，之后這部分股份又獲轉增1974.42萬股，合計陳發樹投資云南白藥股份變為8555萬股。4年來云南白藥股價扶搖直上，2013年12月5日收盤價135.45元，8555萬股產生的股份投資收益近60億元，而陳發樹能分得收益近30億元。因為協議未生效，股份還在云南紅塔的名下，由于股價大漲，云南紅塔不愿再去辦理批準手續。最后法院僅判決云南紅塔返還股份轉讓款及利息。這個案例告訴我們要請專業的人做專業的事，特別是涉及到重大的交易，老板們還是請一個律師吧，相比巨大的收益和損失，律師費真不是個事。
二 契約精神
那么什么是契約精神，契約精神包含哪些內容呢？先講一故事，大家可能會聽到過。在美國紐約哈德遜河畔，離美國第18屆總統格蘭特陵墓不到100米處，有一座孩子的墳墓。在墓旁的一塊木牌上，記載著這樣一個故事：1797年7月15日，一個年僅5歲的孩子不幸墜崖身亡，孩子的父母悲痛欲絕，便在落崖處給孩子修建了一座墳墓。后因家道衰落，這位父親不得不轉讓這片土地，他對新主人提出了一個特殊要求：把孩子墳墓作為土地的一部分永遠保留。新主人同意了這個條件，并把它寫進了契約。100年過去后，這片土地轉讓了好幾手，但孩子的墳墓仍然留在那里。1897年，這塊土地被選為總統格蘭特將軍的陵園，而孩子的墳墓依然被完整的保留了下來，成了格蘭特陵墓的鄰居。又一個100年過去了，1997年7月，格蘭特將軍陵墓建成100周年時，當時的紐約市長來到這里，在緬懷格蘭特將軍的同時，重新修整了孩子的墳墓，并親自撰寫了孩子墓地的故事，讓它世世代代流傳下去。
這個故事很好地體現了契約精神的內容：契約自由、締結方充分理解、契約方平等、信守契約。首先，契約的簽訂是自由的，買方可以選擇不簽訂這樣的契約，沒有人強迫他簽訂這樣一個契約；其次，契約的締結雙方在締約這件事上地位是平等的，不存在一方利用自己的優勢地位迫使對方接受不平等的條款；再次，雙方是在充分了解契約內容的基礎上簽訂的，不存在誤導、隱瞞對方的情形；最后，這個故事體現的最重要的是契約信守的精神，既然簽約，就要遵守契約的約定，而不能隨意違約。當然，還有一個內容，那就是契約救濟，當契約一方違反了契約，那就應該去相應的司法機構去維護自己應有的權利，主動且積極地去在法律范圍內尋找救濟途徑。
契約救濟精神是一種救濟的精神，在商品交易中人們通過契約來實現對自己的損失的救濟。當締約一方因相對方違反契約而遭受損害時，提起違約之訴，從而使自己的利益得到最終的保護，上升至公法領域公民與國家訂立契約，即憲法。當公民的私權益受到公權力的侵害時，依然可以通過與國家訂立的契約而得到救濟。
資本主義在西方興起跟契約精神是分不開的。契約精神本質上就是利用客觀的契約關系來束縛人性，將人的貪婪、懶惰加以控制。而同時，這保證了交易得以順暢、安全、健康的進行，避開了很多“人性”上的干擾，交易面前人人平等，沒有陌生人和熟人之分，不需要各種關系上的打理和維系，商業就是交易的一個過程，交換的效益和代價要達到大家可以計算、判斷和衡量，契約精神是維持這種理性分析的基礎。它保證自由經濟得以充分發展，這就組成了西方社會的商業文明。契約精神保證了商業文明的發展，商業文明又反過來強化了契約精神。
契約信守是契約精神的核心精神，也是契約從習慣上升為精神的倫理基礎。在民法上，誠實信用被認為是“帝王條款”，在判定民事案件時，如果其他原則與誠實信用原則發生了沖突，則優先適用誠實信用原則。在契約未上升為契約精神之前，人們訂立契約源自彼此的不信任，契約的訂立采取的是強制主義，當契約上升為契約精神以后，人們訂立契約源于彼此的信任，當契約信守精神在社會中成為一種約定俗成的主流時，契約的價值才真正得到實現。在締約者內心之中存在契約守信精神，締約雙方基于守信，在訂約時不欺詐、不隱瞞真實情況、不惡意締約、履行契約時完全履行。
中國古代有許多遵循契約精神的故事，如商鞅立木為信，季布一諾千金。更多的故事則是告訴大家要變通、要“兵不厭詐”，比如田忌賽馬、《孫子兵法》中的“實則虛之，虛則實之”等等。這里就有個問題，當為了保護更大的價值與契約精神相違背時，應該如何取舍？是道義比信守契約重要，哪怕是動搖了整個社會的信用根基，還是選擇守約，犧牲暫時的相對來說更大的價值？每個人有每個人的想法和理由。作為法律人，我傾向于相信法律，當然法律也需要隨著時代的發展而不斷地完善。
其實，在西方也有這樣的矛盾存在，莎士比亞在其所著《威尼斯商人》中，描寫猶太商人舍洛克貸款給安多紐的故事中有舍洛克所說的一段話：“我所要求一磅的肉，是我買來的，這屬于我，我必須得到；你們拒絕不予，就是唾棄你們的法律；這樣，威尼斯的法律又有什么威力?！倚枰?，……我這里有我的證件。”這段話表明這個故事不單單是個弘揚正義的故事，其實更應看作如何維護法律的故事。在這個故事中，很不幸，法官既承認契約有效，又使用詭計拒絕履行契約。其實，從法律上看，契約的內容違反了公序良俗，因而是自始無效的。但遺憾的是法官沒有根據這個理由，而是承認了契約的有效，又不許割肉出血。猶如法官承認了這塊地是你的，又不許你在這塊地上留下足印一樣荒謬。
還有這樣一個故事，1935年的冬天，是美國經濟最蕭條的一段日子。這天，在紐約市一個窮人居住區內的法庭上，正在開庭審理著一個案子。
站在被告席上的是一個年近六旬的老太太。她衣衫破舊，滿面愁容。愁苦中更多的是羞愧的神情。她因偷盜面包房里的面包被面包房的老板告上了法庭。
法官審問道：“被告，你確實偷了面包房的面包嗎？”
老太太低著頭，囁嚅地回答：“是的，法官大人，我確實偷了?！?/p>
法官又問：“你偷面包的動機是什么，是因為饑餓嗎？”
“是的?！崩咸痤^，兩眼看著法官，說道：“我是饑餓，但我更需要面包來喂養我那三個失去父母的孫子，他們已經幾天沒吃東西了。我不能眼睜睜看著他們餓死。他們還是一些小孩子呀！”
聽了老太太的話，旁聽席上響起嘰嘰喳喳的低聲議論。
法官敲了一下木槌，嚴肅地說道：“肅靜。下面宣布判決？”說著，法官把臉轉向老太太，“被告，我必須秉公辦事，執行法律。你有兩種選擇：處以10美元的罰金或者是10天的拘役？”
老太太一臉痛苦和悔過的表情，她面對法官，為難地說：“法官大人，我犯了法，愿意接受處罰。如果我有10美元，我就不會去偷面包。我愿意拘役10天，可我那三個小孫子誰來照顧呢？”
這時候，從旁聽席上站起一個四十多歲的男人，他向老太太鞠了一躬，說道：“請你接受10美元的判決?！闭f著，他轉身面向旁聽席上的其他人，掏出10美元，摘下帽子放進去，說：“各位，我是現任紐約市市長拉瓜地亞，現在，請諸位每人交50美分的罰金，這是為我們的冷漠付費，以處罰我們生活在一個要老祖母去偷面包來喂養孫子的城市?！?/p>
法庭上，所有的人都驚訝了，都瞪大了眼睛望著市長拉瓜地亞。法庭上頓時靜得地上掉根針都聽得到。片刻，所有的旁聽者都默默起立，每個人都認真地拿出了50美分，放到市長的帽子里，連法官也不例外。按理說，一個老婦人偷竊面包被罰款，與外人何干？拉瓜地亞說得明白——為我們的冷漠付費。
這則故事告訴我們法律歸法律，情感歸情感，不能混為一談，否則就動搖了這個社會得以存在并發展的根基。
中國有楊白勞與黃世仁的故事，楊白勞由于無法過活向黃世仁借錢并簽訂了契約。但還債的期限到了，楊白勞卻無法還錢，故意出去躲債。這顯然是違反了契約精神，如果基本的契約都不遵守，又談何道義？當然如果契約訂立是黃世仁利用自己的優勢地位強迫楊白勞簽訂的，那應當另當別論，契約在這種情況下則認為是無效的。
三 契約精神缺失的中國現狀
現今中國，信守契約似乎不那么樂觀。根據最高人民法院在最近剛結束的兩會上發表的工作報告，2015年全國法院共受理案件1952.7萬件，其中有很大一部分是合同糾紛的案件。同時，在新聞中，會常常聽到“老賴”，“執行難”等詞語，或者出現了公共事件，政府出來辟謠，然而人們并不怎么相信政府。比如最近的價值幾億的假疫苗事件，搞得全國人民人心惶惶。為什么會出現這種情況呢，我個人認為有這么幾個原因：
一、契約制度是隨著商品經濟及社會分工而逐步建立起來的，而中國很長一段時間是自給自足的小農經濟，并不需要大量的商品交換。商品經濟和市場經濟起步較晚，因而契約制度未能成熟發展，契約的理念未能深入人心。
二、中國社會是一個“人情社會”，人們更愿意以關系去解決問題，而不愿通過訂立契約并通過法律途徑去解決問題。比如，在朋友或兄弟之間借錢，我們中國人都是口頭說一下然后就把錢給對方了，總認為都是親戚朋友簽個協議什么的不太好意思，所以民間借貸發生的糾紛特別多。又或者夫妻雙方的婚前協議，很少有人愿意簽，現在開始慢慢多起來了，經常有人咨詢我這方面的問題。在西方，簽這種協議都是再正常不過的事情。因為你一旦發生糾紛了，有協議的優勢就出來了，當時怎么約定的，清清楚楚。
三、違約成本低，在中國違約成本太低了，由于中國還未建立信用體系，違約了可能只需賠償很少的一部分錢，或者雖然法院判你違約了，到執行的時候你把錢轉走了，結果對方還是拿不到賠償。最近很多地方房價在不斷上漲，很多二手房的買賣就出現這種情況：買方與賣方簽訂了房屋買賣協議，由于房價一天一個價，一轉身賣方又跟另外一個人簽了房屋買賣協議，并且辦理了過戶，你拿不到房子了。只好通過法院起訴賣方違約，法院判決賣方違約并支付你違約金，但是這對違約者根本起不到震懾的作用?？赡芩u給另一個人比賣給你多賺了四、五十萬，而賠償你只是十來萬而已。所以大家都愿意去違約，因為違約沒有成本甚至是還有獲利。這里告訴大家一個技巧，為防止“一房二賣”的情況，簽完房屋買賣協議后趕緊去做房屋預告登記。新的《物權法司法解釋》出來后，如果已經做了預告登記的，未經預告登記人的同意，房屋是不能過戶給第三方的。大多數人會有這么個印象，西方人都比較信守契約，為什么呢？一是西方人都有宗教信仰，《圣經》都教導人們要守信；二是對違約的懲罰，你違約了不僅要承擔巨額的違約金，而且你的信用會有污點，信用有了污點，你可能寸步難行。而我個人認為對違約的懲罰才是更重要的原因，人們都是趨利的，在利益面前，沒有相應懲罰約束的法律制度是無法發揮應有的作用的。
四、政府失信，政府也缺乏信用。出現了重大的公共事件，政府往往第一反應是掩蓋事實，而不是及時準確地發布信息。還有我國政府在國際事務的處理上也給人不遵守契約的印象，明明簽訂了公約或是國際間的協議，卻以種種理由不予履行，長期以往就給人不遵守契約的壞印象。所以政府的不守信，更加劇了人民的不守信。
契約精神特別是信守契約的缺失，使得整個社會的交易成本升高，為了達成一筆交易，前期可能需要花費大量的人力物力去做背景調查，不僅要查交易對方公司的背景，還要去查公司股東的個人背景。同時糾紛增多，相應的法院的案子也跟著大量增長，按照正常程序，一個案子至少要三個月才能審結，大量的資源被浪費在糾紛之中。
四 如何構建契約精神
如何能使國人遵循契約精神？我認為可從以下幾個方面入手：
一、完善法律制度，特別是違約救濟制度，對違約的處罰適當加大，提高違約成本。
二、完善征信制度，全面實行信用登記制度，將生活的方方面面納入信用登記體系。人們可隨時查詢交易對方的信用，從而讓信用差的人無處遁形。
三、國人在自己的契約權利受到損害時，要積極并及時地行使自己的權利，利用法律去維護權益，使得不守約者得到相應的法律懲罰。法律的價值在于施行，你不去維護自己的權利，就等于變相縱容了違約者，法律也就沒有價值了。
四、加強政府信用，完善政府信息公開制度，及時發布重用信息，同時加強對政府行使行政權力的監管，法無明確授權則不可為，法律明確規定的政府才可行使權力。政府若濫用了行政權力，相應的責任人同樣要受到應有的懲罰。
上述措施只是從法律的角度拋磚引玉，當契約的理念深入人心時，契約精神才會被人們自覺遵守，整個社會的交易成本將會大大降低，交易效率也會進一步提升，從而為整個社會的經濟發展奠定堅實的基礎。
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