賭博罪的認定及立法完善
前 言
當前賭博犯罪出現了新趨勢、新挑戰。概括起來主要有如下特點：從賭博方式上看，出現了多種賭博新手段如六合彩、私彩等非法彩票，還有賭馬、賭球等賭博的新花樣，特別是伴隨著網絡的迅速普及，互聯網上出現了虛擬賭場。從參賭主體上看，公務人員參賭現象嚴重，參與賭博的黨員領導干部、國家公務員和國有企事業負責人明顯增多，引起了一系列腐敗案件，危害巨大。從賭博范圍上看，跨境賭博現象突出，境外賭博公司為獲取利潤，在我國境內以代理的方式建立賭博活動的組織鏈。有的還在我國邊境線附近設立賭場，以各種方式聚集、誘惑我國公民出境賭博。從賭博數額上看，涉案金額巨大，有些賭博案件中的賭資、押注金額巨大，豪賭現象嚴重，危害性巨大。
當然并非所有的賭博行為都是犯罪。大陸法系有一種理論認為，賭博犯罪是屬于無被害人的犯罪。有些學者據此認為應該予以非犯罪化，但是頻繁的賭博行為，結果會使參賭者陷入嚴重的困苦境地，即使本人受損、受苦，這還不要緊，但是把沒有直接責任的家人也拖入苦難中，甚至為籌集到賭資而去犯罪等，這就損害了第三者和社會的利益。因此為了維持健全的社會，仍然不得不在一定的范圍內處罰賭博行為。刑事處罰雖然不是防控犯罪的唯一手段，但無疑是防控犯罪的重要手段，如果能及時、有效的對犯罪給與刑事處罰，則能起到較好的威懾和預防作用。貝卡利亞曾經說過 ，刑法最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。只有把賭博犯罪行為置于刑事法網之下，才能有效發揮刑法保護社會之機能，才有利于遏制賭博犯罪的勢頭，肅清社會風氣。
我國刑法第303條雖然對賭博罪作了專門的規定，但是該規定過于籠統和簡單，帶有一定程度的粗糙性，充其量能勉強適應于傳統的賭博犯罪，在新形勢的賭博犯罪面前則略顯滯后。尤其是上述賭博犯罪新情況的出現，無疑給刑法對賭博活動的適用產生了一定的困難，比如網絡賭博應該如何定性，公務員賭博的應該如何處理，跨境賭博能否適用我國刑法，豪賭者應該如何從嚴處罰等。
刑法作為制裁法，應該具有普遍性和穩定性，使公民對自己行為的后果能有所預測，從而保障公民的利益。但是在紛繁復雜、千變萬化的社會生活面前，刑法的穩定性往往會表現為一定的滯后性。
一、賭博罪的概念
（一）賭博罪的概念
賭博罪就是指以營利為目的，聚眾賭博，開設賭場或者以賭博為業的行為。犯賭博罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
我國刑法規定了五類賭博行為：以營利為目的，聚眾賭博，開設賭場或者以賭博為業的；參與以營利為目的的聚眾賭博、計算機網絡賭博、到賭場賭博；采取不報經國家批準，擅自發行、銷售彩票的方式，為賭博提供條件；明知他人實施賭博違法犯罪活動，還依然為其提供資金、場所、交通工具、通訊工具、賭博工具、經營管理、網絡接入、服務器托管等條件，或者為賭博場所、賭博人員充當保鏢，為賭博放哨、通風報信的；明知他人從事賭博活動還向其銷售具有賭博功能的游戲機的。
（二）關于賭博罪的處罰
我國刑法第303條規定，賭博罪處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。由此可見，我國刑法規定的罰金不是單處而是并處，并且這種并處是必須的，法官沒有選擇的余地，只要賭博罪成立就得并處罰金。根據《解釋》第8規定：“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。”通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。賭資應當依法予以追繳。賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收。具體處罰如下：1、賭博當場的器具和在賭桌或兌換籌碼處的財物，不管是否屬于賭博者，均應沒收。2、行為人贏得的現金，或輸錢者立即給付的票據雖然不在賭桌上，但是此種財物的賭資性質是非常明顯的，所以應予以沒收。3、行為人攜帶于身上的金錢或財物，因這些財物是否用來賭博尚不清楚，因此不應在沒收之列。 [1]
（三）普通賭博行為與賭博罪的區別
賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博，開設賭場或者以賭博為業的行為。如何區分賭博罪與賭博行為的界限，公安部對此作出了4點解釋：一，從主觀方面看是否以營利為目的，它是構成賭博罪的主觀要件，而普通的賭博行為是以休閑消遣為目的。二，從主體上看，普通的賭博行為多是在家庭成員、親朋好友之間進行而賭博罪則不受此范圍的限制。三，看是否有組織者從中抽頭獲利。構成賭博罪客觀上以“聚眾賭博”、“開設賭場”、“以賭博為業”3種行為為限。“聚眾賭博”是指組織、召集、引誘多人進行賭博，本人從中抽頭獲利的行為。“以賭博為業”是指經常進行賭博，以賭博獲取的錢財為其生活來源或者主要的經濟來源。“開設賭場”是指提供賭博的場所及用具供他人進行賭博，本人從中獲利的行為。四，看彩頭量的多少，彩頭量要根據個人、地區經濟狀況及公眾接受的水平而定。區分罪與非罪的界限，要把賭頭、賭棍、賭場業主與一般參與的群眾區別開來。對前者應依法追究刑事責任，對后者尤其是親屬或者朋友之間帶進行的帶有賭博性質的行為則不應該作為犯罪處理。[2]
根據我國的實際情況同時借鑒相關國家的經驗，筆者認為認定普通賭博行為為犯罪應從如下幾個方面來認定：普通賭博行為侵犯的客體是復雜客體，即它不僅破壞了我國對賭博的管制，也損害了社會的善良風俗，并具有造成他人財產損失的危險，并引發了極其嚴重的社會問題。普通賭博行為的客觀方面表現為行為人以偶然的事實論輸贏，從而決定財物得失。對于在法律允許的范圍內從事的賭博行為和以經濟價值微小的財物為賭博的行為不認為是犯罪。此外，在實踐中筆者認為還應注意處理好如下幾個問題：
第一，普通賭博行為是否需要具備行為的公然性或者實施于可自由進出的場所。筆者認為不需要行為的公然性或者實施于可自由進出的場所，因為實踐中許多賭博行為往往是秘密進行的。如甲、乙、丙和丁四人約定在甲家中打麻將，并且賭注很大，很顯然如果要求賭博行為具有公共性或者實施于可自由進出的場所，則不能認定為犯罪。
第二，在對偶然的事實的理解上對博戲和賭事的態度。筆者認為博戲并不構成賭博罪。理由是，在認定普通賭博行為為犯罪時，必須是以營利為目的，而打賭行為人的動機與目的是確認彼此間相互對立的意見爭執，至于賭博時的賞金并非重點，也并非打賭的目的。在實踐中要注意區分的是目前出現的一種新的賭博方式賭球，其主要是利用互聯網，利用歐洲或者世界各地的足球賽事，開出讓盤球和賠率，對于參與的行為人，由于其目的就是營利，所以應認定為普通行為的賭博。
第三，如何認定以經濟價值微小的財物為賭的行為不認為是犯罪。我國把這叫做娛樂性賭博。我國之所以不認定為犯罪是因為其欠缺可罰的違法性。娛樂性賭博也就是供一時的娛樂，因其經濟價值微小，以其相賭并未達到侵害基于勤勞取得財產這種健全的經濟觀念的程度。如何認定娛樂性賭博，筆者認為應主要從如下兩個方面來進行分析：從參與賭博的目的和動機來分析：娛樂性賭博中雖然也存在少量的輸贏但其主要的還是以娛樂休閑為主，對參與賭博者來說，贏錢并不是其目的，通常一場賭博下來，贏者開心，輸者也高興；從參與賭博的對象進行分析：娛樂性賭博對象之間往往存在諸如同學、同事、親屬之類的關系；從賭博的時間來分析：一般來說，在家庭喜慶之時、重要的節假日里從事一般性賭博應視為娛樂性賭博；從賭博的地點來分析：一般來說，偶爾在家里進行的賭博屬于娛樂性賭博；從賭博的次數進行分析：偶爾參與賭博的，涉及賭資不大的，一般屬于娛樂性賭博。
如何認定經濟價值微小，也就是賭資不大。首先對于賭資的認定，筆者認為賭資是指賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物，通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。根據該《解釋》規定，賭資包括三種，即用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。除此之外的款物如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現金、財物、信用卡內的其他資金等，則不能視為賭資。以往在打擊賭博犯罪的司法實踐中，行為人攜帶的尚未換成籌碼或作為賭注的現金一般都當作賭資計算，但也有少數例外的情況，如當賭資與其攜帶的現金差額十分明顯時，公安機關會酌情處理。筆者認為這種做法具有一定的合理性。同時《解釋》已注意到關于賭資范圍規定存在的缺陷，故又規定“賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金應當予以沒收”。其次，對于賭資大小的認定，不僅要看每一次賭注的大小，而且要看賭博贏取的款物的大小而且賭資大小是一個相對的標準，不同的地區應根據當地的實際情況來確定。[3]
二、賭博罪的犯罪構成
（一）客體要件
本罪侵犯的客體是社會主義的社會風尚和私人財產權。賭博不僅危害社會秩序，影響生產、工作和生活，而且往往是誘發其他犯罪的溫床，對社會危害很大，應予以嚴厲打擊。
（二）客觀方面要件
1、客觀方面的行為
（1）聚眾賭博
所謂聚眾賭博是指組織、招引多人進行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。根據最高人民法院和最高人民檢察院2005年5月12日發布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第1條規定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第303條規定的，”聚眾賭博“：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，財資數額累計達5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。”可以看出，該條前三項分別規定了抽頭漁利數額、賭資數額和參賭人數三項標準。行為人只要符合上述標準之一，即可認定屬于聚眾賭博。需要注意的有以下幾點：一是該三項標準規定的均是累計數量，凡是未經行政處罰或者刑事處罰，且在違法或者犯罪行為的追訴時效期限內的，均分別累計計算抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數。二是既然刑法規定的是聚眾賭博，那么每次被組織參與賭博的人數至少應在3人以上，否則不能稱之為聚眾。在此基礎上，才分別累計抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數。三是《解釋》規定抽頭漁利數額、賭資數額和被組織參賭人數的幅度問題。這就是說全國各地司法機關不分地區差別，應當統一適用該標準。該條最后一項標準針對的主要是一些旅行社、境外賭場在境內設立的代理機構等并從中收取回扣和介紹費的。[4]
（2）開設賭場
所謂開設賭場就是指提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博，本人從中營利的行為。開設賭場營利包括兩種方式：其一是開設賭場者不直接參加賭博，以收取場地費、用具使用費或抽頭獲利；其二是開設賭場直接參加賭博，如設置游戲機、吃角子******等賭博機器或者雇傭人員與顧客賭博。只有“開設賭場”的人，即賭場老板或合伙開辦經營賭場者才應構成犯罪，普通雇員不屬于開設賭場的人。根據《解釋》規定：“以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規定的開設賭場。”近年來，網絡賭博發展迅速，與傳統的賭博不同的是，網絡賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點鼠標即可完成，賭資數額更加巨大，參賭者范圍更廣，網站收入更加豐厚，其社會危害性也更加嚴，是一種嚴重的犯罪行為。[5]
（3）以賭博為業
所謂以賭博為業是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活或揮霍的主要來源。這種人俗稱“賭棍”。按照最高院的解釋，以賭博為業的人既包括沒有正當職業或者其他正當收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業或其他收入而其經濟收入的主要部分來自賭博活動的人。筆者認為以賭博為業應指主要經濟收入直接來源于賭博活動，不包含為 賭博活動提供了某些服務而取得經濟收入的人。[6]
綜上所述，只要具備聚眾賭博、開設賭場或以賭博為業的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。
2、共犯問題
在《解釋》頒布之前，對于明知而幫助開設賭場、經營賭場、賭博資金之流轉、介紹賭場員工、介紹參賭人員等事關賭博的居間行為可否認定為賭博罪的共犯還存在爭議。現在《解釋》第4條已明確規定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。筆者認為，在認定賭博罪共犯時必須注意兩點：
一是必須有共同的賭博犯罪故意。即要有證據證明行為人明知他人在實施賭博犯罪。行為人的認識狀態是明知，認識內容是他人在實施賭博犯罪。在此要說明的是，這里的意思的聯絡和溝通可以是雙向的也可以是單向的，即使他人不知情也不影響賭博罪的成立。換言之，賭博罪共犯可以是片面共犯，但不限于片面共犯。
二是行為人必須提供了資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助。其中計算機網絡幫助，主要指互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間等條件和服務。所謂直接幫助是指對于賭博犯罪的發生和發展來說，這種幫助有直接的促進作用，并不是可有可無。依此認為，對于那些在賭場組織賭博行為，沒有開設賭場，參與抽頭分紅的受雇人員，由于他們的幫助行為不具有直接促進作用，一般不應以賭博罪共犯處理。[7]
3、賭博活動中涉及其他犯罪的處理
（1）賭博罪與貪污賄賂犯罪
黨員領導干部、國家公職人員、國有企業負責人等參與賭博、熱衷賭博，主要原因就在于賭博已成為受賄、索賄的一種手段。陪這類人員去賭場的人一般都有所求，他們會故意把錢輸給這些官員或為其提供賭資。而那些參與境外賭博的領導干部，其賭資來源往往不是貪污、受賄所得就是挪用的公款。《解釋》第7條規定：“通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，依照刑法關于賄賂犯罪的規定定罪處罰。”該解釋只規定了賭博活動中涉及的行賄、受賄處理，對于賭博活動中涉及的貪污，挪用公款的，則未予規定，筆者認為對這些行為也應做同樣處理。理由是：依刑法學原理，這些行為與賭博行為之間存在牽連關系，應當按照牽連犯原理“擇一重罪處斷”，即按貪污賄賂犯罪處理（行賄人如果未直接參與賭博的，則只成立行賄罪，不屬于牽連犯）。
（2）賭博罪與詐騙犯罪
詐騙罪是以非法占有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的方式，騙取他人財物，數額較大的行為。其主要特征在于欺騙。賭博犯罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙是不同的。總的來說，賭博罪中的欺騙即制造虛假事實，是要引誘他人參加賭博，而賭博活動本身則是憑偶然之事實決定輸贏，其行為的性質仍屬于賭博，這一般沒有爭議。但是如果有的參與者在具體的賭博過程中使用欺詐手段來支配勝負（俗稱“出千”），對此認定，有兩種不同意見。一種意見認為應按詐騙罪認定，另一種意見認為應按賭博罪認定。最高人民法院曾在1995年的《批復》中規定“出千”應以賭博罪從重處罰。目前通說認為，賭博罪要求決定輸贏的偶然事實必須為共賭者所不能預知，如果參與者的一方使用欺詐手段來支配勝負，不再具有賭博的偶然性，只能成立詐騙罪，而不是賭博罪，其他人的行為也不成立賭博罪。也有不少學者認為，在上述情況下，使用欺詐手段的人固然成立詐騙罪，而其他參與人主觀上仍是想僥幸取勝，如果符合賭博罪客觀要件的應可成立賭博罪。 [8]
（3）賭博罪與搶劫罪
一般而言，兩罪是兩個性質不同的犯罪，區別十分明顯，不易混淆，但對搶賭場的行為的定性，應視具體情況，區別對待。一種是沒有參加賭博的人搶賭場，另一種是參加賭博的人，因輸了錢不甘心而搶了贏錢的人。前一種情況，不管行為人是否冒充軍警人員，只要采用暴力或者脅迫手段就應定為搶劫罪；如果沒有采取暴力或脅迫手段，可認定為搶奪罪；如果數額較小，則屬于一般搶奪違法行為，不能一概地定為搶劫罪。對于后一種情況也應區分對待，如果行為人沒有采取暴力、脅迫手段奪得賭資，考慮到奪取行為發生在賭博的當時，且行為人也是賭博活動的參與者，可以認為是賭博行為的繼續，作吸收犯處理，仍應定為賭博罪。如果參賭之人采用暴力或脅迫手段搶劫他人賭資的，應定為搶劫罪，與賭博罪實行并罰。按有關司法解釋，行為人設立圈套誘騙他人賭博并在賭博中使用欺騙手段騙取其他參賭人員錢財，參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰。對于通過賭博進行洗錢的行為的處理，筆者認為，通過賭博活動進行洗錢與刑法明確規定的洗錢方式并無本質區別，屬于以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的來源和性質的范疇，應可構成洗錢罪。另外，從司法實踐的角度看，規定通過賭博進行洗錢的行為可構成洗錢罪具有非常大的現實意義。隨著社會經濟的發展和科技的進步，犯罪分子的洗錢手段也日益多樣化。當前，賭博網站的興起使洗錢更容易得逞，只需洗錢者在這些賭博網站開設一個賬戶，然后將來源不同的錢款匯入該賬戶，洗錢者可以向賭博網站提出取消賬戶的要求，并要求賭博網站以支票或銀行匯票方式將賬戶上的余款退還給他們，整個洗錢過程輕而易舉。如果我們認為通過賭博進行洗錢不構成洗錢罪，而行為人的行為既不屬于“聚眾賭博”，也不屬于“開設賭場”或“以賭博為業”，因而也不成立賭博罪，這顯然無法體現其行為的社會危害性，會放縱犯罪分子。認定通過賭博進行洗錢構成洗錢罪，能夠充分體現罪責刑相適應的原則，因為洗錢罪處刑較賭博罪要重得多。[9]
（三）主體要件
本罪主體為一般主體凡達到法定刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。
（四）主觀要件
本罪在主觀方面表現為故意，并且以營利為目的，即行為人聚眾賭博、開設賭場或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財而不是為了消遣娛樂。以營利為目的并不是說行為人一定要贏得錢財，只要是為了獲取錢財，即使實際上未能贏得錢財甚至輸了錢，也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。[10]
三、我國賭博犯罪規定之不足
（一）犯罪客體及犯罪對象在理解上的偏差
通說認為，賭博罪犯罪客體是侵犯了社會管理秩序或是公共秩序，在《刑法》中將其列入《妨害社會管理秩序罪》一章。也有人認為賭博犯罪的客體應該是復雜客體，具有侵犯財產與社會風尚的雙重性，是帶有財產危險的風俗犯。筆者以為，賭博犯罪的客體應當是復雜客體，而不是一種社會風尚，其特殊之處在于其內容并不固定，而是在不同的犯罪中呈現不同的內容，究其原因：一是賭博形式的多樣化，從原來的賭具發展到科技賭博，從原來的實體賭博場所發展到網上虛擬場所；二是賭博所涉及的社會關系也越來越復雜，從過去主要涉及家庭關系、治安管理秩序到現在涉及國家的反腐倡廉、工商行政、財稅金融、網絡管理、貨幣出入境管理乃至勞動就業、社會穩定等社會管理關系。賭博罪的犯罪對象，即賭資，可以是動產，也可以是不動產。《解釋》第8條規定：“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。”當前，形形色色的利益都可以作為賭博的賭資如無償勞動、購房等，這些賭資并不立即兌現財物，但是對于賭博雙方或多方來講，這些行為或機會最終能帶給其利益，將其排除在賭博行為的對象之外是不適當的。
（二） 客觀方面的立法缺陷
1、“聚眾賭博”的規定極不科學
《解釋》第1條將《刑法》中的“聚眾賭博”具體分為四種情形：“（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。”這里存在兩方面的問題。首先，理論界和司法實務中通常理解的“聚眾賭博”是指提供賭場或賭具，組織、引誘他人進行賭博，本人從中抽頭漁利的行為，俗稱“賭頭”。《解釋》所列舉的四種情形與“開設賭場”罪狀的外延多有交*，對“開設賭場”只列舉了網絡上開設賭博網站的情形，不能視為對“開設賭場”的總體規定，因而在實踐中遇到多人賭博的情況如何理解肯定存在疑義；其次，賭博作為一種必要共犯，必然是聚眾進行的。聚眾賭博屬于必要共犯的一種，但與必要共犯并不是同一回事。我國《刑法》中的聚眾犯罪分兩種類型：一是聚眾進行犯罪，是共同犯罪的一種形式，所有參加者均構成犯罪，只是處罰有所不同；二是聚集眾人的犯罪，只有組織者、首要分子、積極參加者才構成犯罪。凡賭博均有聚眾，立法者使用“聚眾賭博”一詞，反而體現不出其對組織者和參加者區別對待的本意。應將罪狀中關于“聚眾賭博”的規定改為“組織賭博”，而把聚集一定的人數作為處罰情節考慮更為合理。當然也可以參照日本《刑法》第186條將這種行為單獨確定為聚集賭徒罪。
2、“以賭博為業”的規定缺乏可操作性
1985年9月16日，最高人民法院研究室《關于賭博案件兩個問題的電話答復》中認為“以賭博為生活或主要經濟來源者”，既包括沒有正式職業和其他正當收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業或其他收入而其經濟收入的主要部分來自于賭博活動的人。有學者以列舉的方式來說明以賭博為業：其一、專門從事賭博活動，以賭博所得作為主要生活來源者；其二、連續半年以上有業不務，有工不就，專事賭博活動者；其三、連續半年以上參加賭博活動，賭博所得超過其合法收入者；其四、經常賭博，屢教不改者等等。我們長期將“常業”作為賭博罪的一個定罪要件而固定將賭博罪理解為常業犯。所謂常業犯又稱營業犯，是以營利為目的，反復實施一定犯罪行為作為其業務的犯罪形態。常業犯的成立條件之一是行為人現行反復多次實施的同種行為本身已屬犯罪行為。“常業”本身是一種中性現象，不屬于負面因素，將“常業”作為賭博罪的基本要件是不適當的。如果將其僅作為一個量刑因素，并且其標準由司法解釋加以明確規定的話，該問題就能得到較為清晰的解決。
3、“聚眾賭博”、“開設賭場”和“以賭博為業”并列規定極易造成混亂
首先，三者在概念上有交*和混同，在法理上不易區分其犯罪形態和情節，司法實踐中也很難掌握其犯罪標準。
其次，未正確區分選擇性罪名和排列式罪名。我國《刑法》中的賭博罪應屬于排列式罪名。然而，無論是理論上還是實踐中，我們卻將其認定為選擇性罪名，概括使用并統稱為賭博罪，這是不妥當的。再次，不符合罪名設置規則。“聚眾賭博”和“開設賭場”可以因一次行為而構成賭博罪，但“以賭博為業”不是只有一次行為就構成犯罪的。
（三）未規定單位可以成為犯罪主體不盡合理
在我國，盡管開設賭場的行為不被允許，但不排除有些單位為了自己的利益非法開設賭場，或者一些經過合法批準的游戲娛樂場所，超越經營范圍，與游戲參與者進行賭博，或者允許游戲參與者之間利用游戲進行賭博而從中漁利，這樣的情況完全可以構成單位犯罪。因此，《刑法》有必要確定以單位的名義集體研究決定并且從事賭博行為的，單位應當承擔相應的刑事責任，采取兩罰制的原則處罰。
（四）主觀方面的立法缺陷
從我國《刑法》的具體條文來看，犯罪目的并沒有被普遍規
為故意犯罪構成的必要要件。而刑法一旦將特定的犯罪目的規定為犯罪構成的必要要件，特定的犯罪目的在定罪上就具有了關鍵性的作用，成為劃分罪與非罪、此罪與彼罪的重要標志之一。根據《刑法》第303條規定，構成賭博罪必須是以營利為目的，如果不是以營利為目的，不能以賭博罪追究刑事責任。“以營利為目的”成了認定賭博罪的關鍵因素。《解釋》第9條規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博罪論處。”這一規定只是對認定以營利為目的的經營活動在范圍上稍加限制。在司法實踐中要認定是否以營利為目的困難很大。賭博犯罪本身就是一種利欲性犯罪，如德國《刑法》就把賭博稱為是一種“應處罰的利欲性犯罪”。參賭者必抱著營利的目的，只不過是數額的大小有所控制而已。賭博行為一經查獲后，除了從犯罪嫌疑人的口供入手和對涉案物品、金錢或其他利益的數額進行分析判斷之外，難以有足夠的其他證據認定犯罪嫌疑人是否具有營利的目的而且當前人們的支付手段越來越發達，對此司法解釋并沒有具體規定如何認定主觀上是否具有營利目的。
（五）對賭博罪的處罰過輕
《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”目前，賭博犯罪呈現出涉案金額大、參與者人數多、危害大等特點，尤其是網絡賭博的涉案賭資數額和非法獲利數額之巨大及其對社會管理秩序的沖擊之大，遠非傳統開設賭場、聚眾賭博所能比，在刑法理論上，賭博一般被認為是“貪利型犯罪”，我國刑法也規定本罪在主觀上要以營利為目的。因此犯罪分子實際營利數額的大小能夠客觀地反映其行為。而當前的一些賭博犯罪尤其是網絡賭博犯罪，行為人營利數額動輒百萬元千萬元，涉賭金額甚至數以億計，過低的法定刑在巨大的利潤面前，顯得蒼白無力。貝卡利亞曾說過，只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應該包含的：一是刑罰的堅定性；二是犯罪既得利益的喪失。筆者建議，提高賭博罪的法定刑，在量刑時加大罰金刑的處罰力度 ，以實現罪責刑相適應，同時充分發揮刑罰的威懾和預防作用。 [11]
四、對完善賭博犯罪刑事立法的建議
（一）賭博犯罪罪名的重新構想
以一個罪名來涵蓋所有賭博性質的犯罪行為，存在大量的立法疏漏，也有適用不能的弊端，因此大多數國家將賭博犯罪分列為多個罪名。按照當前我國的司法實踐以及參照國外的立法體例，筆者認為，賭博犯罪本身包含了一系列的犯罪行為，有必要細分為多個罪名。
1、普通賭博罪
多數國家在刑法典中規定了普通賭博罪，如日本、德國、韓國、意大利、西班牙以及我國臺灣，還有一些國家并不把單純賭博以犯罪論處，只有當單純賭博行為具有集合性時，才作為犯罪處理，如奧地利刑法第168條第2款。我國刑法沒有規定普通賭博罪，治安管理處罰條例和刑法，都規定了賭博行為，但是如果不是符合刑法規定的聚眾賭博、開設賭場和以賭博為業，一個人一次賭博數額巨大或造成其他特別嚴重的后果的，那也不能定罪的，治安管理處罰條例和刑法之間的遞進關系就無法體現。所以設立普通賭博罪，但必須以造成嚴重后果作為構成要件。
2、開設、經營賭場罪
多數國家對開設、經營賭場單獨定罪。關于“賭場”當前流行的觀點是場所是否有提供者直接支配可以不問，而是所提供場所至少是提供者能夠直接實際控制，否則提供人的行為就不是開設賭場，而是聚眾賭博。因為提供賭場者與賭場之間的關系是認定本罪的關鍵。
3、強迫賭博罪
我國刑法沒有規定強迫賭博行為為犯罪，實踐中司法機關因無法可依而無從處置。增加強迫賭博罪的規定，對于打擊與黑惡勢力結合在一起的強迫賭博行為具有重大的意義。[12]
（二）增設單位犯罪主體
依照刑法規定，賭博罪的犯罪主體是一般的自然人主體，即凡年滿16周歲且具備刑事責任能力的人都可構成賭博罪。由于刑法沒有明確規定單位是賭博罪的犯罪主體，也就意味著單位不能構成賭博罪。但現實中，單位實施賭博犯罪的行為普遍存在，如開設賭場的行為，其危害性遠遠大于個人賭博犯罪的危害性。另外，現實中明知他人實施賭博犯罪活動而為之提供直接幫助的單位也大量存在，比如明知他人實施賭博犯罪活動而為之提供資金和場所、為網絡賭博者提供網絡接入等。從這些行為的主客觀方面看，完全符合《解釋》第四條規定的賭博罪的共同犯罪形式，有嚴重的危害性。而且，隨著我國新《公司法》的出臺，設立公司的門檻降低，一人公司將會大量出現。如果公司等單位實施賭博活動而不受刑法規制，將會有大批犯罪分子鉆法律空子，以單位為護身符逃避法律的制裁。依據最高人民法院1999年頒布的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，如果個人設立公司是為進行賭博違法犯罪，或者公司設立后以實施賭博犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處，按自然人賭博犯罪論處。但是現實中有些單位在經營本行業的同時，兼營賭博活動。由于其僅將賭博作為兼營活動，并不符合“為進行賭博違法犯罪而設立公司”或者“設立后以實施賭博犯罪為主要活動”的情形，難以適用該《解釋》加以處罰。況且由單位集體決定、利用單位場所等條件開設賭場、聚眾賭博或者為賭博犯罪者提供直接幫助牟利的，本應按單位犯罪論處，如果僅僅追究其直接責任人員的刑事責任，使單位逃脫本應承擔的刑事責任，則不符合罪刑相適應原則，刑法公正性難以體現。基于以上分析，刑法沒有規定將單位列為賭博犯罪的主體，即使單位實施了具有嚴重社會危害性的賭博活動，也難以賭博罪追究其刑事責任，因而有必要在刑事立法中明確單位可以構成賭博犯罪。[13]
（三） 賭博犯罪刑罰體系的完善
1、罪責刑相當即賭博犯罪刑法體系重構的原則
許多“豪賭”案件涉案金額巨大，造成資金的大量流失，嚴重危害我國社會風俗和秩序。我國刑法對賭博罪規定的法定刑是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，處罰明顯偏輕，不能滿足威懾、改造罪犯的需要，所以應該提高賭博罪的法定刑。另外，現實中各個具體案件的情節不同，賭博犯罪的形式多種多樣，危害程度也大不相同，如果對那些賭資巨大的賭博犯罪分子和賭資較小的賭博犯罪分子在同一量刑幅度內處罰，拉不開法定刑上的差距，難以體現罪刑均衡性。同時，法定最高刑偏低也不適應打擊跨境賭博的需要。境外賭博公司在我國邊境線附近設立賭場，吸引、誘惑我國公民出境賭博，造成我國善良社會風俗的失落和我國國有資產的大量流失，嚴重危害了我國利益，本應以保護原則適用我國刑法加以管轄。但是賭博罪法定最高的“3年有期徒刑”與《刑法》第8條所規定的適用保護原則的限制性條件“按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的”相沖突，難以發揮刑法的保障功能。所以，應增加 “情節嚴重”這一量刑幅度，同時提高賭博罪的法定最高刑，以適應打擊賭博犯罪的需要。
可見，賭博罪的立法規定明顯存在罪刑不均衡的問題，給司法實踐帶來嚴重的消極影響。為此，《刑法修正案（六）草案》規定：“加重對開設賭場犯罪的處罰，將開設賭場犯罪的最高刑期由3年提高到10年。”但是開設賭場與聚眾賭博以及以賭博為業的情況確實有很大的差別。無論從何種角度看，“聚眾賭博”和“開設賭場”行為的社會危害性要遠遠大于“以賭博為業”的行為，故對賭博罪中的不同行為分別設定不同的法定刑是完全必要的。基于以上分析，筆者建議應分開設立“常習賭博罪”和“開設賭場罪”、“聚眾賭博罪”相應規定各自不同的量刑幅度，真正地將罪責刑相適應原則落到實處。其具體設置如下：常習賭博的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重者，處2年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。以營利為目的，聚眾賭博和開設賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重者，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。單位構成本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照本款規定處罰。[8]
2、提高賭博犯罪最高刑期，擴大賭博犯罪量刑幅度
如果將賭博犯罪的最高刑期規定在3年以上，則出境犯賭博罪就不再受刑法第7條的例外條款限制，這非常有利于遏制中國公民出境賭博，也可以避免國內資金在國外賭場流失，減少國家財產損失。在2005年12月24日至29日召開的第十屆全國人大常委會第十九次會議上，刑法修正案（六）草案首次提請審議，該草案將加重對開設賭場犯罪的處罰，開設賭場犯罪的最高刑期由3年提高到10年。
3、加大罰金刑在賭博犯罪中的應用幅度
明確罰金刑的比例和標準，加大罰金刑的應用幅度，對賭博犯罪來說能充分體現罪責刑相當原則。其一，對于賭徒來說將面臨罰金刑的處罰，使其認識到未賭先輸，從而可以預防賭博犯罪。其二，可以從經濟上剝奪或削弱賭博者的財力。其三，對實施賭博犯罪的單位，罰金是最恰當的處罰方式。當然在加大罰金刑應用幅度的同時，應明確罰金刑的比例和標準，以減少法官的自由裁量權。
結 語
刑罰絕非是對抗犯罪萬能的武器，但是刑罰是控制犯罪最直接、最快捷的武器。然而，刑法對犯罪的規定仍然有很多缺陷，所以有必要完善我國刑法對賭博罪的規定。對賭博罪規定的完善有利于更好地打擊犯罪，防止犯罪分子逃脫法律的制裁，同時也有利于法官正確地適用刑法，減少法官的自由裁量權。
參考文獻：
[1]嚴峰。關于賭博罪的認定及法律分析[J].烏魯木齊職業大學學報，2005，（14）：108
[2]何國慶。怎樣區分賭博與娛樂[J].農業知識，2005，（19）：42
[3]陳忠林。刑法學（下）[M].北京：法律出版社，2005.222
[4]陳忠林。刑法學（下）[M].北京：法律出版社，2005.220
[5]嚴峰。關于賭博罪的認定及法律分析[J].烏魯木齊職業大學學報，2005，（14）：107
[6]李曉明。中國刑法罪刑適用[M].北京：法律出版社，2005，379
[7]毛建軍。淺析賭博罪認定中的幾個疑難問題[J].吉林公安高等專科學校報，2005，（6）：54
[8]周林。賭博犯罪初論[J].西南民族大學學報，2004，（6）：234
[9]毛建軍。淺析賭博罪認定中的幾個疑難問題[J].吉林公安高等專科學校學報，2005，（6）：52-53
[10]李曉明。中國刑法罪刑適用[M].北京：法律出版社，2005，379
[11]藍小林。賭博犯罪之立法不足與完善[J].廣播電視大學學報，2006，（2）：19
[12]袁小文。賭博犯罪立法問題研究[J].湖南廣播電視大學學報，2004，（3）：90
[13]戰立偉。賭博犯罪的立法完善[J].中國公共安全2006，（2）：96
江蘇省漣水縣人民法院·翟春花 <>< p=""><>
