2014年6月1日晚上10點40分左右,汪某與其女友夏某某回C市一商住兩用小區(qū)的家中,在行至樓下電梯間時,汪某見電梯間內(nèi)身穿“老鄉(xiāng)雞”快餐店工作服的陳某某在等電梯,遂上前要求其送外賣,在被拒絕后,不斷對其辱罵,隨后突然上前無故用拳頭擊打陳某某頭部、面部,陳某某見狀便往電梯間通道向外逃離,汪某見其逃走,從電梯間內(nèi)追出至“老鄉(xiāng)雞”快餐店門口,將正欲跑回店內(nèi)的陳某某拉扯頭發(fā)摔摜至地下,用拳頭、腳、膝蓋等對陳某某的頭部、面部、上身及下體等多部位擊打數(shù)分鐘,在毆打過程中又幾次用手撕扯欲掙脫的陳某某頭發(fā),在地下對其拖拽,最后汪某又拿起放在店門口的停車指示牌往陳某某頭部猛砸數(shù)次后,揚長而去。汪某的毆打,造成陳某某眼部充血,左側(cè)頭部及眉骨外傷出血,面部淤青,全身多處軟組織挫傷。
二、分歧意見
第一種觀點認為,汪某隨意毆打陳某某的行為系故意傷害他人身體的行為,涉嫌故意傷害罪,但依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定,認定構(gòu)成故意傷害罪,必須依據(jù)《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》要達到輕傷等級,而本案中,僅僅是全身多處軟組織挫傷,故不構(gòu)成故意傷害罪,犯罪嫌疑人汪某不構(gòu)成犯罪。
第二種觀點認為,汪某破壞社會秩序,隨意毆打他人,涉嫌尋釁滋事罪,但不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條列舉的前六種具體情形,未達到情節(jié)惡劣的程度,不符合尋釁滋事罪的入罪標(biāo)準(zhǔn),故不構(gòu)成尋釁滋事罪,犯罪嫌疑人汪某不構(gòu)成犯罪。
第三種觀點認為,汪某破壞社會秩序,隨意毆打他人,涉嫌尋釁滋事罪,雖然不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條列舉的前六種具體情形,但由于犯罪嫌疑人的違法行為社會影響惡劣,觸犯第七種“兜底條款”的情形,已達到情節(jié)惡劣程度,故汪某的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。
三、評析意見
筆者同意第三種觀點,其理由如下:
(1)“兜底條款”推動法治進步
法律所調(diào)整的社會關(guān)系是發(fā)展的,即使在一個靜態(tài)的社會中,也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恒不變的法律。現(xiàn)階段,社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)處于快速變動之中,司法實踐中的新情況、新問題層出不窮,原有法律不可能概括許多新的法律關(guān)系,司法解釋就具有了填補漏洞的作用。由于全國各個基層院,在檢察、審判實踐中,遇到了新情況、新問題,有些地方層層請示最高檢、最高法求的批復(fù),有些地方大膽創(chuàng)新適用兜底條款,待適用兜底條款的情形在一定范圍內(nèi)形成一定氣候,則意味著再次制定新的司法解釋予以規(guī)范此種情形的時機已到,故又形成了新的司法解釋。若全國各個地方基層院,固步自封,唯法律或司法解釋的列舉情形而為之,則這部法律或司法解釋則將是“死的法”,毫無生命力,更不會推動法的進步。故在一定情形下適用兜底條款,是在推動法律的進步,鑒于本案案情,實為特殊,情況些許復(fù)雜,引起了惡劣的社會影響,適用尋釁滋事罪司法解釋第2條第七項的兜底條款,是必要的,也是正確的。
(2)認定適用尋釁滋事罪的“兜底條款”理由充分
“兜底條款”作為一項立法技術(shù),它將沒有包括的、或者難以包括的、或者目前預(yù)測不到的,都包括在這個條款中。因為規(guī)范的制定者受主觀認識能力等方面的局限,無法準(zhǔn)確預(yù)知法律所要規(guī)范的所有可能與情形,所以就有必要通過這些兜底性條款,來盡量減少人類主觀認識能力不足所帶來的法律缺陷,將一些新情況等通過這個兜底性條款來予以適用解決,而無需修改法律。本案中,汪某的行為雖然不符合列舉的前六種情形,但本案,由于案情復(fù)雜,在一省范圍內(nèi)引起強烈關(guān)注,并被省、市、區(qū)三級新聞媒體予以爭先報道,引起了惡劣的社會影響,毀損了地方社會治安形象,給社會公眾留下了一定的心理陰影,故完全可以適用尋釁滋事罪司法解釋第2條第七項的兜底條款。此外,筆者認為,本罪“情節(jié)惡劣”的兜底情形可以定義為:在一定范圍內(nèi)引起民憤,或是在具有相當(dāng)影響力的網(wǎng)站(地方網(wǎng)站)、BBS、貼吧引起強烈關(guān)注,點擊率超過一定數(shù)量,引起網(wǎng)友憤怒等情形。
(3)參照上海市《關(guān)于本市適用“兩高”尋釁滋事刑事案件司法解釋若干問題的工作意見》予以處理
2014年1月22日,上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局和上海市司法局聯(lián)合制定印發(fā)了《關(guān)于本市適用“兩高”尋釁滋事刑事案件司法解釋若干問題的工作意見》(以下簡稱“工作意見”),其第五條規(guī)定:“具有《刑法》第二百九十三條第一款規(guī)定的兩種以上行為,且符合下列情形之一的,依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任:(一)……;(三)造成惡劣影響或者公共場所秩序嚴重混亂的。”在這里,從查閱《刑法》可見,第293條規(guī)定:“有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的;(二)追逐、攔截、辱罵他人,情節(jié)惡劣的;……”本案中,汪某對陳某某的施暴行為包括“隨意毆打”和“追逐、攔截、辱罵”兩種行為,符合上海市“工作意見”中第五條之規(guī)定,并且汪某的行為已在一省范圍內(nèi)引起強烈關(guān)注,并被省、市、區(qū)三級新聞媒體予以爭先報道,毀損了地方社會治安形象,給社會公眾留下了一定的心理陰影,足以認定造成惡劣社會影響,故構(gòu)成尋釁滋事罪。
（作者單位：安徽省滁州市南譙區(qū)人民檢察院）
