跟陳興良老師學刑法（42）《判例刑法學》（下卷）李衛國律師整理
下卷第三章侵犯人身權利罪 第3節婚內強奸行為之定性研究
案名：白俊峰強奸案 王衛明強奸案
主題： 婚內強奸 婚內強奸是指丈夫違背妻子的意志，使用暴力、脅迫等手段，強行與其發生性關系的行為。關于婚內強奸行為是否構成強奸罪的問題，我國刑法理論上是存在爭議的。本節擬根據最高法院公布的兩個婚內強奸案例，對婚內強奸行為之定性問題進行研究。
一、婚內無奸的法理分析
婚內強奸問題，在1979年刑法頒行之初并未成為一個問題，當時的刑法教科書大多未涉及這一問題。按照我的理解，未涉及這一問題即意味著丈夫不可能成為強奸罪的主體，因此婚內強奸是不為罪（指強奸罪，有可能構成他罪）的。有關專著中偶有涉及，例如我國學者討論了在男女合法婚姻關系存續期間，丈夫能否成為本罪的主體問題，作者的觀點是：一般說，丈夫不能成為本罪的主體。其行為如又涉及侵犯婦女的其他人身權利或妨害婚姻家庭等方面的犯罪的，可以按其觸犯的罪名處罰。①（①參見金子桐、鄭大群、顧肖榮：《罪與罰一侵犯公民人身權利、民主權利罪的理論與實踐》，109 頁，上海，上海社會科學院出版社，1986。）當然，由于當時未見婚內強奸的案例，這種討論顯得空泛。此后司法實踐中出現了婚內強奸的案例，由此引起刑法學界的關注。在我記憶中，首起受到刑法學界重視的是下面這則丈夫強奸妻子案：
丈夫強奸妻子案
河南XX縣明港鎮大胡村青年農民靖志平，為了在重新調整土地時多分一份地，于1987年7月與相識僅一個月的確山縣雙沙鄉姑娘劉某匆匆結婚。婚后，劉某發現兩人性情不合，六天后便回娘家去了，并于1988 年8月向鎮法院提出離婚。明港鎮法院認為應當準予離婚，并先后四次開庭調解，但未最后達成調解協議。1989年3月2日，法院再次開庭審理。在中午休庭時，靖家七八個人一哄而上，把劉姑娘挾持回大胡村。當夜，靖志平的哥哥和弟弟強按住拼命掙扎反抗的劉某，讓靖志平在眾目睽睽之下強行與劉發生了性關系。第四天，法院工作人員才將奄奄一息的劉某解救出來送醫院。縣法院經反復討論研究，確定靖志平構成強奸罪，判處有期徒刑6年。靖的哥哥和弟弟也分別被判處有期徒刑4年和2年。
該案在報刊披露以后，婚內強奸問題引起討論。應該說，大多數學者都認為婚內強奸不 構成強奸罪。例如周振想教授在高銘暄、王作富主編的《新中國刑法的理論與實踐》一書第二十七章“強奸罪”中，明確指出強奸罪具有兩個本質特 征：一是性交的非法性，二是性交的違意性。其中性交的非法性就排除了婚內強奸構成強奸罪的可能性。因此，周振想教授指出：丈夫在任何情況下與妻子發生性行為，均不能構成強奸罪。①（①參見髙銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，534?535頁，石家莊，河北人民出版社，）在我主編的《刑事疑案研究》一書中，設專題討論了涉及婚姻關系的強奸罪之定性。在分析有關案例中，作者指出：性行為的非法性是強奸罪成立的前提，也是強奸罪本質特征的一個方面。性行為在法律上分為合法與非法兩種，合法的性行為是受法律保護的。在我國，合法的性行為應當指為我國婚姻法所認可的，建立在婚姻基礎上的夫妻之間的性行為。除此以外的性行為都應當認為是非法的。在非法性行為中，有強奸、通奸、男女流氓群奸等，其中強奸是非法性行為最極端的表現。性行為的非法性首先將強奸與合法的性行為相 區分，合法的性行為在任何情況下都不可能構成強奸罪。從這個意義上說，丈夫在妻子不同意的情況下強行與妻子發生性行為的，不能構成強奸罪。應該說，我是贊同丈夫不能成為強奸罪主體的觀點的，我將之概括為四個字: 婚內無奸。
這里涉及對“奸”的理解。在此之前，我們可以先考察一下外國關于婚內強奸的規定。我國學者認為，各國刑法對這一問題的立場，大體可分為三種類型⑴未予表態，即在刑法條文中不涉及丈夫能否強奸妻子的問題，如法國、巴西、日 本、韓國、蘇聯、羅馬尼亞、阿爾巴尼亞、蒙古、中國等。⑵間接否定，即從條文措辭中，可推斷出該國刑法對這一問題持否定立場，如西班牙、意大利等。其中《西班牙刑法典》的“性犯罪通則” 一章，有’一條規定是：“本條第一項所提之犯罪 (指強奸罪等)如果被害者年滿23歲，明顯或推定之原諒，則刑之處罰，或已判之刑，或正在執行之刑均歸消滅。如果由被害者之配偶向犯罪者所表達，并不成立推定之原諒。”上述條文中的由被害者之配偶向犯罪者一語，顯然已將配偶排除出犯罪者的行列；《意大利刑法典》的“性犯罪通則” 一章，有一條規定是，“犯本章 第一節（指強奸罪等〉及第530條之罪正犯，與被害人結婚時，其罪消滅”。既然在實施強奸行為后與被害人結婚尚可其罪消滅，那么行為時即具有丈夫身份者，就更不在話下了。（3）明確否定，即在強奸定義中，將不具有婚姻關系作為犯罪構成的先決條件，或稱非妻，或稱婚姻外性交，如美國、英國、加拿大、德國、瑞士、 奧地利、印度、泰國等。其中美、英、印度三國，并作了甚為詳盡的說明。美國刑法規定：“本章關于配偶間行為不以犯罪論的規定，亦適用于以丈夫和妻子身份共同生活而在法律上并無婚姻關系者。但不適用于已經依照法院裁決而分居的配偶。” 這一條文表明美國的否定立場是最為堅決的，不但法律婚姻可排除強奸的可能性， 連法律上未予承認的事實婚姻，也同樣如此。另外，還否定了分居與強奸之間的聯系，除非依法院裁決而分居的，才屬例外。英國制定法上對此無明文規定，一般認為這是適用普通法原則的領域。1954年的米勒一案提出，丈夫不可能強奸妻子，因為配偶間的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律認可。只要婚姻契約不解除，性生活的自愿性就不容置疑。《印度刑法典》規定：“一個男子和他自己的妻子性交，如他的妻子并非不滿15歲的人，不是強奸。”這一條文似乎更宜歸入妨害婚姻家庭罪，因為它的言下之意是不得與15 歲以下的女子結婚，否則就要按強奸論處。以上是20世紀90年代以前的資料，從上述資料可以看出，各國刑法對婚內強奸大多是持否定立場的。當然，在20世紀 90年代以后情況有所變化，越來越多的國家將婚內強奸規定或者解釋為強奸罪' 20世紀70年代，《美國新澤西州刑法典》規定“任何人都不得因年老或者無性能力或者同被害人有婚姻關系而推定為不能，犯強奸罪”，率先打破了普通法傳統。到 1993年，北卡羅來納州成為美國最后一個廢除丈夫豁免的州。英國在1991年II案 的判例中，認定：沒有規則規定丈夫不能被判定強奸其妻子；1976年法案第1條中 的“非法” 一詞是多余的。德國1998年刑法典第177條對強奸罪下了新的定義， 規定“恐嚇他人忍受行為人或者第三者對其進行的性行為或者對行為人或者第三者實施性行為的”為強奸罪，明確承認了婚內強奸。1994年《法國刑法典》第222—223條規定：“以暴力、強制、威脅或趁人無備，對他人施以任何性進入行為，無論其為何種性質，均為強奸罪。”這一規定也明確排除了丈夫豁免。1996年修訂的 《瑞士聯邦刑法典》第190條之規定，行為人是被害人的丈夫的，且兩人共同生活的，也構成強奸罪，只不過告訴乃論。意大利1996年12月15日頒布的66號法律對性犯罪條文作了重要改革，其現行刑法609條一2性暴力規定：“采用暴力或 威脅手段或者通過濫用權力，強迫他人實施或者接受性行為的，處以5年至10年有期徒刑。”這里強奸罪的主體和對象可以是任何男性和女性。從其最近的判例看， 配偶一方對另一方強迫實施的性交行為，也可以構成強奸罪；在分居期間的強迫性交，更不言而喻。此外，瑞典、丹麥、挪威、澳大利亞南部等國家和地區也分別承認丈夫對妻子可構成強奸罪，實現了歷史性的轉換。我國臺灣地區1999年3月30 日以刑法修正案的方式通過的“妨害性自主罪章”第229條之一規定，對配偶也可犯強奸罪，但告訴乃論。正是在這樣一種背景下，我國對婚內強奸犯罪化的呼聲日益高漲。
對于婚內強奸應當予以犯罪化，對此我是贊同的，但在現行法的視域內婚內強奸不構成強奸罪。因此，我之所謂婚內無奸之說，也只能限于現行法之內。之所以說婚內無奸，主要與奸的意蘊有關，因此涉及對奸字的理解。我國學者指出：這里的奸，指性交。通奸的非法性在于，與配偶之外的人性交。誘奸的非法性在于，采取欺騙手段與他人性交。強奸的非法性，則在于違背婦女意志，采取欺騙手段與他人性交。可見，不能通過奸的含義，當然將丈夫對妻子的性行為排除在強奸罪之外。①這種觀點認為，可以通過解釋將婚內強奸包括在強奸罪之內，這并不違反罪刑法定原則。但我認為，奸是指婚外的非法性行為，難以將婚內強奸包括在內。例如《唐律》有奸罪之設，奸罪統指非法性交之行為。《唐律》之奸罪可分為四種類型：其一為破壞社會管理秩序之奸罪，特點是良人相奸，包括良人與良人通奸（即和奸）及良人強奸良人；其二為破壞社會等級秩序之奸罪，特點是良賤相奸，包括良人與賤人（官私〉通奸、良人強奸賤人及賤人強奸良人；其三為破壞人倫道德之奸罪，特點是親屬相奸，包括親屬與親屬通奸及親屬強奸親屬；其四為破壞行政紀 律之奸罪，特點是監臨主守于監守內奸，包括監臨官人與部民通奸及監臨官人強奸部民。①因此，在中國古代刑法中，奸是婚外性行為的總稱，一切婚外性行為均為非法，都構成犯罪。然后，根據手段不同，分為和奸與強奸：和者同也，不和謂之強。由此可見，強奸只是使用暴力實施的婚外性行為。正是由于這種語境上的限制，婚內強奸實際上本身已不合乎奸之本意：既言婚內，又何奸有之？在這種婚內無奸的語言背景下，將來刑法即使要將這種行為犯罪化，我認為也不宜歸入強奸罪，除非強奸罪變更罪名。這一點，在我國臺灣地區“刑法”中表現得尤為明顯。 我國臺灣地區舊“刑法”有強奸罪之設，1999年修改后，取消了強奸罪，代之以 強制性交罪。強奸罪改為強制性交罪以后，包括了配偶之間的強制性行為。對此，我國臺灣學者林山田教授指出：
至于舊法時代，丈夫違反妻子之意愿而強制為性交之行為，可否構成強奸罪，則有肯定說與否定說兩種不同見解：肯定說認為丈夫之行為既該當強奸罪之構成要件，故可成罪；否定說則認為就民法而言，夫婦互負同居之義務，在原則上妻不但無拒絕夫性交之自由，且有容許夫為性交之義 務，故夫違反妻之意愿而強行為性交之行為，自非與婚姻關系之男性對于婦女之強奸行為等價。因此，不構成強奸罪。今強奸罪已遭刪除，而由本罪指強制性交罪一一引者注取代，只要對于配偶使用強制行為，而違反配偶之意愿而為性交者，自亦屬本罪之構成要件該當行為，而能構成本罪。況且，新法并透過對配偶犯本罪須告訴乃論之規定，明確表示對此舊法時代之爭論問題采肯定說之立場。②
對于條文中的奸淫改為性交，由此導致罪名變更的理由，官方的說法是：原條文中奸淫一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵， 對于被害人誠屬難堪，故予修正為性交。③我認為，強奸罪名之改，與婚內無奸的觀念不無關系。
綜上所述，在現行刑法沒有修改的情況下，我認為應當堅持婚內無奸的立場。
二、白俊峰強奸案：婚內無奸之判例
本案刊載于最高法院編：《刑事審判參考》，第3輯，北京，法律出版社，1999。
檢察院以白俊峰犯強奸罪，向法院提起公訴。
法院經不公開審理查明：白俊峰與被害人姚，1994年10月1日結婚，婚后夫妻感情不好，多次發生口角。姚于1995年2月27日回娘家居住，并向白俊峰提出離婚要求。經村委會調解，雙方因退還彩禮數額發生爭執，未達成協議。 1995年5月2日晚8時許，白俊峰到姚家找姚索要彩禮，雙方約定，次日找中人解決，后白俊峰回家。晚9時許，白俊峰再次到姚家。姚對白俊峰說：“不是已經說好了嗎，明天我找中人解決嗎?”并邊說邊脫衣服上炕睡覺。白俊峰見狀，亦脫衣服要住姚家。姚父說：“小紅，你回老白家去”。白俊峰說：“不行，現在晚了”。此時，姚從被窩里坐起來，想穿衣服。白俊峰將姚按倒，欲與其發生性關系。姚不允，與白廝擄。白俊峰騎在姚身上，扒姚的襯褲，姚抓白俊峰的頭發。白俊峰拿起剪刀，將姚的內褲剪斷。姚拿起剪刀想扎白俊峰，被白俊峰搶下扔掉，后強行與姚發生了性關系。姚與白繼續廝打，薅住白的頭發，將白的背心撕破。白俊蜂將姚捺倒，用褲帶將姚的手綁住。
村治保主任陳某接到姚父報案后，來到姚家，在窗外看見白俊蜂正趴在姚身上，咳嗽一聲。白俊峰在屋內聽見便喊：“我們兩口子正辦事呢！誰愿意看就進屋來看!”陳XX進屋說：“你們兩口子辦事快點，完了到村上去。”陳給姚松綁后，回到村委會用廣播喊白俊峰和姚二人上村委會。此間，白俊峰又第二次強行與姚發生了性關系。白俊峰對姚蹂躪達5個多小時，致姚因抽搐昏迷，經醫生搶救蘇醒。姚家共支付醫療費301.8元。
法院認為：白俊峰在與姚的婚姻關系存續期間，以強制的手段，強行與姚發生性關系的行為，不構成強奸罪。依照 《刑事訴訟法》第162條第（二）項的規定，于 1997年10月13日判決如下：被告人白俊峰無罪。
一審宣判后，在法定期限內被告人白俊峰沒有上訴，檢察機關也沒有提出抗訴。
本案涉及的問題是：丈夫違背妻子的意志，在婚姻關系存續期間，采用暴力手段，強行與妻子發生性行為，是否構成強奸罪？
丈夫強奸妻子能否構成強奸罪，在刑法理論和司法實踐中都有爭議。無論是現行刑法，還是1979年刑法，對于丈夫能否成為強奸罪的主體都沒有排除或者規定。在國外，某些國家的刑事立法明確規定，丈夫強奸妻子的不構成強奸罪。例如德國、瑞士的刑法典就把強奸罪的對象限制為無夫妻關系的女性。在美國某些州，強奸罪僅僅是指男方未經不是他妻子的女方同意，使用暴力與其發生性關系的行為。 我國地域廣闊、民族眾多，不同地區、不同民族的風俗習慣不同，此類案件情況又往往比較復雜，不能簡單地確定行為構成罪或者不構成罪，否則有悖于國情，有害于我國的法制建設。對丈夫強奸妻子案件的審理，應該依據刑法和婚姻法等有關法律規定，區分不同的婚姻狀況以及行為人的暴力方式、方法，造成的危害后果等具體事實、情節，分別依法處理。其中，有的行為可以構成強奸罪；有的不構成強奸罪但可能構成其他相關的犯罪。
本案白俊峰的行為不構成強奸罪，主要理由是：
(一）婚姻狀況是否確定構成強奸罪中違背婦女意志的法律依據強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性交的行為。是否違背婦女意志是構成強奸罪的必備法律要件。雖然婚內夫妻兩人性行為未必都是妻子同意，但這與構成強奸罪的違背婦女意志強行性交卻有本質的不同。根據婚姻法的規定，合法的婚姻，產生夫妻之間特定的人身和財產關系。同居和性生活是夫妻之間對等人身權利和義務的基本內容，雙方自愿登記結婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫對妻子性權利自由的侵犯。 相反，如果妻子同意與丈夫以外的男子發生性關系卻構成對合法婚姻的侵 犯。所以，如果在合法婚姻關系存續期間，丈夫不顧妻子反對，甚至采用暴力與妻子強行發生性關系的行為，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進行性行為，不能構成強奸罪。同理，如果是非法婚姻關系或者已經進入離婚訴訟程序，婚姻關系實際已處于不確定中，丈夫違背妻子的意志，采用暴力手段，強行與其發生性關系，從刑法理論上講是可以構成強奸罪的。但是，實踐中認定此類強奸罪，與普通強奸案件有很大不同，應當特別慎重。
(二）白俊峰與姚的婚姻關系合法有效
白俊峰與姚之間的婚姻關系一方面是合法有效的，在案發前，雖然女方提出離婚，并經過村里調解，但并沒有向法院或婚姻登記機關提出離婚，沒有進入離婚訴訟程序。夫妻之間相互對性生活的法律承諾仍然有效。因此白俊峰的行為不構成強奸罪。
白俊峰案中，被告人對其妻實施了強制性交行為，并且蹂躪達5個小時，情節是惡劣的，但法院對此作出不構成強奸罪的判決。從裁判理由來看，主要是因為本案被告人與被害人之間存在合法婚姻關系。合法婚姻之所以能夠阻卻強奸罪之成立，裁判理由認為：
根據婚姻法的規定，合法的婚姻，產生夫妻之間特定的人身和財產關系。同居和性生活是夫妻之間對等人身杈利和義務的基本內容，雙方自愿登記結婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫對妻子性權利自由的侵犯。這個理由，在法理上歸納為同居義務說。如果這個理由成立，那么婚內強奸不僅在現行法中不構成犯罪，而且在將來的立法上也不應將其犯罪化。對此，我是不同意的。我認為，婚內強奸的問題，一定要絕對地區分應然與實然兩個視角，兩者結論不同，理由與根據也是不同的。在當前關于婚內強奸的討論中，往往將兩者混為一談。其結果是：用婚內強奸應當犯罪化的根據作為婚內強奸在現行法中構成犯罪的理由，或者相反。從婚內強奸應當犯罪化的角度來說，上述以同居義務來否認婚內強奸之構成犯罪，顯然是難以服人的。在同居義務中包括性義務，因而互相之間不存在對性權利的侵犯問題，這是同居義務說的主旨。按照這種觀點，一旦結婚，配偶之間不得再主張性權利，性權利只是對婚外而言的。因此，婚內不存在侵犯性權利的強奸罪。對于這個問題，主張婚內強奸犯罪化的學者認為：
夫妻性權利可以分為兩類一一夫妻雙方對抗第三人的性權利和夫妻雙方相互對抗的性權利。前者是絕對權利，要求社會不特定的個體承擔不作為義務，即不得與婚姻的任何一方發生性關系；后者是相對權利，夫妻雙方一方之權利即為另一方之義務。這種夫妻雙方相互對抗的杈利具有對等 性，是一種弱權利，即雙方的性應答義務不是每次都必須同意，性應答義務中配合性交的義務是有條件的，應基于義務人的自愿。①
這種觀點實際上主張夫妻之間仍然存在性權利，只不過是一種相對權利、弱權利而已。因此侵犯了這種性權利，仍可構成強奸罪。這個問題涉及男女平等、婚姻性質等重大理論問題。夫妻關系實際上是男女關系的一種反映，從男權主義主導下的男女不平等，必然反映到夫妻關系上。在這種情況下，婚姻關系中，夫權至上， 妻子只能無條件服從，妻子當然是沒有性權利的。隨著男權主義的衰落，男女平等導致夫妻平等。在這種情況下，妻子在婚姻關系中不再是處于絕對的服從地位， 而是具有一定權利的主體，包括性自主的權利。在這種情況下，婚內強奸應當予以犯罪化。但這種犯罪化，并非從婚內無奸轉變為婚內有奸，而是將婚內強制性交行為犯罪化。換言之，無奸與有奸解決的是性交的合法性問題；而婚內強制性交行為犯罪化解決的是實現性交手段的正當化問題。顯然，這是兩個不同層面的問題。而我們現在關于婚內強奸的討論存在著的邏輯上的混亂在于：主張婚內強奸不構成犯罪的觀點，以婚內性關系是合法的為由將婚內強制性交也合法化了；而主張婚內強奸構成犯罪的觀點，則以婚內強制性交這種手段的非法以奸論，潛存著否定婚內性關系合法的危險，這也正是主張婚內無奸者所顧慮的。
在我看來，在現行法視域中，婚內強制性交行為也能構成強奸罪，唯一的理由是法無明文規定。換言之，婚內強制性交行為不是奸，因而無法解釋為強奸罪。這種婚內強制性交行為的犯罪化，有待于法律的明文規定。基于這樣一種立場評判白俊峰案，我認為裁判理由是錯誤的，正是這種裁判理由受到婚內有奸論者的抨擊。
三、王衛明強奸案：婚內無奸之例外
本案刊載于最髙法院編：《刑事審判參考》，第7輯，北京，法律出版社，2000。
檢察院以王衛明犯強奸罪，向法院提起公訴。王衛明辯稱，發生性關系對方自愿，不是犯罪。其辯護人提出，離婚判決尚未生效，夫妻關系尚未解除；指控王衛明釆用暴力的證據不足，王衛明的行為不構成強奸罪。
法院經不公開審理查明：1992年11月，被告人王衛明經人介紹與被害人錢某相識，1993年1 月登記結婚，1994年4月生育一子。1996年6月，王衛明與錢某分居， 同時向上海市青浦縣人民法院起訴離婚。同年10月8日，青浦縣人民法 院認為雙方感情尚未破裂，判決不準離婚。此后雙方未曾同居。1997年3月25日，王衛明再次提起離婚訴訟。同年10月8日，法院判決準予離婚，并將判決書送達雙方當事人。雙方當事人對判決離婚無爭議，雖然王衛明表示對判決涉及的子女撫養、液化氣處理有意見，保留上訴權利，但后來一直未上訴。同月13日晚7時許（離婚判決尚未生效〉，王衛明到原居住的桂花園公寓3號樓206室，見錢某在房內整理衣物，即從背后抱住錢某，欲與之發生性關系，遭錢拒絕。王衛明說：“住在這里，就不讓你太平”。錢掙脫欲離去。王衛明將錢的雙手反扭住并將錢按倒在床上，不顧錢的反抗，釆用抓、咬等暴力手段，強行與錢發生了性行為。致錢多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當晚，被害人向公安機關報案。
法院認為：王衛明主動起訴，請求法院判決解除與錢某的婚姻，法院一審判決準予離婚后，雙方對此均無異議。雖然該判決 尚未發生法律效力，但王衛明與被害人已不具備正常的夫妻關系。 在此情況下，王衛明違背婦女意志，采用暴力手段，強行與錢某發 生性關系，其行為巳構成強奸罪，應依法懲處。公訴機關指控王衛明的犯罪罪名成立。被告人關于發生性行為系對方自愿及其辯護人認為認定被告人采用暴力證據不足的辯解、辯護意見，與庭審質證的證據不符，不予釆納。依據《刑法》第236條第一款、第72條第一款的規定，于1999年12月21日判決如下：
被告人王衛明犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。
一審宣判后，被告人王衛明服判，未上訴，檢察機關亦未抗訴。判決發生法律效力。
丈夫能否成為強奸罪的主體？在夫妻關系存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發生性關系的行為，在理論上被稱為婚內強奸。對于婚內強奸能否構成強奸罪，理論界認識不一致，在本案起訴、審判過程中也一直存在三種意見：
第一種意見認為，丈夫不能成為強奸罪的主體。理由是：夫妻之間有 同居的權利和義務，這是夫妻關系的重要內容。夫妻雙方自愿登記結婚就是對同居義務所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關系存續期間始終有效，非經合法程序不會自動消失。因此，在結婚后，不論是合意同居，還是強行同居，均談不上對妻子性杈利的侵犯。
第二種意見認為，丈夫在任何情況下都能夠成為強奸罪的主體。理由是：我國婚姻法明確規定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關系應當包括夫妻之間性權利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時，一方無權支配和強迫對方，即使一方從不接受對方的性要求，也不產生任何法律后果；而我國刑法第236條規定的強奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關系的行為，并未排除以妻子作為強奸對象的強奸罪，因而強奸罪的主體自然包括丈夫。
第三種意見認為，在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成為強奸罪的主體，而在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。
裁判理由認為，夫妻之間既巳結婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務。這雖未見諸法律明確規定或者法律的強制性規定，但巳深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規定。只要夫妻正常婚姻關系存續，即足以阻卻婚內強奸行為成立犯罪，這也是司法實踐中一般不能將婚 內強奸行為作為強奸罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體。但是，夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。因此，不區別具體情況，對于所有的婚內強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學的。例如在婚姻關系非正常存續期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關系出發否定強奸罪的成立。就本案而言，王衛明兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關系，一審法院巳判決準予王衛明與錢某離婚，且雙方當事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，王衛明與錢某之間的婚姻關系在王衛明主觀意識中實質巳經消失。因為是被告人主動提出離婚，法院判決離婚后其也未反悔提出上訴，其與錢某已屬非正常的婚姻關系。也就是說，因王衛明的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務。在這種情況下，王衛明在這一特殊時期內，違背錢某的意志，釆用扭、抓、咬等暴力手段，強行與錢某發生性行為，嚴重侵犯了錢某的人身權利和性權利，其行為符合強奸罪的主觀和客觀特征，構成強奸罪。法院認定王衛明犯強奸罪，并處以刑罰是正確的。
王衛明案發生在白俊峰案兩年以后，對于兩案的關系，我國刑法學界有的學者認為兩案存在沖突，指出：在現行的有關強奸罪的刑事立法框架內，各地法院的司法裁判結果迥 然有異一一上海市青浦縣法院王衛明案以強奸罪判處有期徒刑3年緩刑3 年，而遼寧義縣相似的案例法院卻判決無罪，由此提出了怎樣協調其間的沖突問題。①
我認為，這種對兩案關系的解讀是不能成立的。其實，兩案并不存在矛盾。在王衛明案中，談到本案在起訴、審判過程中存在三種意見，其中第三種意見是：在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成為強奸罪的主體，而在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。王衛明案采納的正是上述第三種觀點，因而兩案并不存在矛盾：白俊峰案判決表明在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成為強奸罪的主體，而王衛明案判決表明一一在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。因此，白俊峰案和王衛明案確立了在婚內強奸問題上的以下規則： 在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成為強奸罪的主體；在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。
王衛明案的判決結論雖然我是贊同的，因為提起離婚訴訟以后，婚姻進入解除程序。而婚姻解除需要一個過程。這個過程是婚姻的非正常存續期間，盡管有婚姻之名而已無婚姻之實，在這種情況下，形式上的丈夫對形式上的妻子實行強制性交，我認為已不是婚內強奸，而是婚外強奸，以強奸論是正確的。但是，王衛明案的判決理由同樣是值得推敲的。在裁判理由中論及夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。這里涉及以下問 值得探討：
1.同居義務是倫理義務還是法律義務？我國婚姻法對同居義務確實沒有明確 規定，但我國婚姻法學界一般認為，由《婚姻法》第3條第2款關于禁止有配偶者與他人同居的規定、第4條關于夫妻應當相互忠實的規定，以及第32條、第46條 有關規定，可推論出夫妻有同居的義務。①因此，同居應當是一種法律義務而非倫理義務。
1同居義務在一定條件下可以停止或者免除。同居義務要求夫妻雙方共同生 活，包括性生活。但同居義務又不是絕對的，即使在婚姻存續期間具備一定條件也是可以停止或者免除的。我國婚姻法學界一般認為，下列情形構成停止或免除同居義務的充分理由：（1）有正當理由暫時中止同居。如因公務或私務需要，在較長時間內合理離家在外；因健康原因住院治療或其他情形無法全部履行同居義務或只能履行部分同居義務的等。這類情形對夫妻關系不產生負面的或實質性的影響，當中止同居的原因消失后，夫妻雙方自然恢復同居。導致同居中斷一方不需要為此承擔法律責任，法律對這類情形通常不作規定。^具有法定事由而停止同居。法律對此帶有專門規定，如夫妻一方違背互負忠實義務時，有不堪同居的事實導致婚姻關系破裂、離婚訴訟期間等情形下，免除同居義務；因夫妻感情破裂而協議分居也是停止同居的充分理由。②由此可見，同居義務之不履行有兩種情形：一是客觀上無法履行，在此情形下，同居義務暫時中止。二是有法定事由而停止履行同居義務。同居義務是否具有強制性義務？應該說，同居本身不能強制，但這并不意味著同居就不具有強制效力。正如我國學者提出：同居義務的履行雖不能強制，但是無故斷絕履行同居義務的行為人，應承擔相應的法律責任，以此體現同居作為一項法律義務的強制效力。①
從以上三點觀察，同居是婚姻的實質內容，同居義務是從結婚這一法律行為中推導出的法律義務。在婚姻存續期間，同居義務必然得到履行，除非由于客觀原因無法履行，或者在婚姻受到破壞將解體時，同居義務基于一定的法定理由并終止履行。根據以上對同居義務的理解，我認為王衛明案的裁判理由是存在可商榷之處的。裁判理由肯定同居義務是以阻卻婚內強奸成立犯罪，但又說同居義務不是強制性的法律義務。因此，裁判理由認為不區別具體情況，對于所有的婚內強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學的。這一結論的得出與前面關于同居義務性質的論述之間到底存在一種什么樣的邏輯關系，我以為是不明確的。按照我的觀點，王衛明案之所以應以強奸論處，正是因為由于進入離婚訴訟，同居義務處于停止履行期間。 既然沒有同居義務，王衛明強行與其妻發生性行為，就構成了強奸罪。由此推論， 白俊峰案中，婚后夫妻感情不好，其妻姚某回娘家居住，并向白俊峰提出離婚要求。在這種情況下，雖未達成離婚協議，但同居義務已經停止履行。為此，白俊峰強行與之發生性行為，應當構成強奸罪。
我認為，婚姻關系是否正常存續，應以同居義務是否因法定事由而停止為標準確認。在下述情形下，應當視為同居義務停止履行，婚姻關系處于非正常存續期間：
(一）因感情不和而分居期間
結婚以后，夫妻之間有同居義務。但在婚姻存續期間，因感情不和也可能因而分居。根據《婚姻法》第32條的規定，因感情不和而分居滿兩年，調解無效的， 應準予離婚。在分居期間，婚姻關系雖然形式上還存在，但已經處于非正常存續狀態。盡管分居并不必然離婚，但往往是離婚的前奏。因此，因感情不和而分居期間，應視為婚姻關系非正常存續期間。在此期間，丈夫對妻子強制性交的，應以強奸罪論處。
(二）提起離婚訴訟以后
離婚有兩種方式：一是協議離婚，二是訴訟離婚。訴訟離婚是由婚姻一方當事人向法院提起訴訟要求解除婚姻關系。離婚訴訟提起以后，就進入婚姻解除程序。但婚姻的正式解除還須經過一審、二審等有關法定程序。在離婚訴訟提起以后，婚姻就進入非正常期間。在此期間，丈夫對妻子強行性交的，應以強奸罪論處。
