轉自：“刑事法律專家”公眾號
非法經營是一類口袋罪，量刑過重。而銷售假冒注冊商標的商品罪是針對本案對象的具體罪名，其構成要件與本案較為貼合。從防止口袋罪的適用范圍擴大化，避免量刑過重的角度出發，在沒有充分把握的情況下，盡量按照較輕的銷售假冒注冊商標的商品罪處罰為宜。
公訴人鄭州市人民檢察院訴稱：2016年4月至2016年9月23日，被告人孔孝龍多次雇傭被告人武鵬程從他處購買假冒“黃鶴樓”牌卷煙并運回鄭州，存放于鄭州市中原區建設路西流湖公園后倉新村58號一樓倉庫和鄭州市惠濟區大河路辦事處東孫莊57號倉庫。2016年9月23日，孔孝龍雇傭武鵬程運輸假冒卷煙至鄭州市電廠路附近時，被鄭州市煙草專賣局工作人員查獲。執法人員在孔孝龍租賃的倉庫和武鵬程駕駛的車輛上共查獲假冒卷煙5862.8條，價值686360.12元。經河南省煙草質量監督監測站檢驗，鄭州市煙草專賣局送檢卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。被告人孔孝龍、武鵬程對銷售假冒注冊商標的商品的犯罪事實沒有異議。被告人孔孝龍辯稱：1.對公訴機關指控的罪名不持異議，對犯罪數額有異議；2.被告人孔孝龍屬于犯罪未遂；初犯、偶犯，具有酌情從輕處罰的情節；3.被告人孔孝龍認罪認罰，愿意交納罰金。請求從輕處罰。法院經審理查明：武漢煙草（集團）有限公司系第4410698號“黃鶴樓”注冊商標所有人。2016年4月至2016年9月23日，被告人孔孝龍多次從他處購買假冒卷煙，并雇傭被告人武鵬程運送至鄭州，存放于鄭州市中原區建設路西流湖公園后倉新村58號一樓倉庫和鄭州市惠濟區大河路辦事處東孫莊57號倉庫。2016年9月23日，孔孝龍雇傭武鵬程運輸假冒卷煙至鄭州市電廠路附近時，被鄭州市煙草專賣局工作人員查獲。執法人員在孔孝龍租賃的倉庫和武鵬程駕駛的車輛上共查獲卷煙5862.8條，價值686360.12元。經河南省煙草質量監督監測站檢驗，鄭州市煙草專賣局送檢卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。鄭州市中級人民法院于2008年1月18日作出（2017）豫01刑初68號刑事判決:一、被告人孔孝龍犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣300000元；二、被告人武鵬程犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣10000元；三、查扣的假冒注冊商標的商品由公安機關依法沒收后銷毀。一審宣判后，被告人孔孝龍、武鵬程提起上訴，二審審理期間，上訴人武鵬程申請撤回上訴。河南省高級人民法院于2018年7月16日作出（2018）豫刑終249號刑事裁定：一、準許上訴人武鵬程撤回上訴。二、駁回上訴人孔孝龍的上訴，維持原判。法院生效裁判認為：被告人孔孝龍、武鵬程銷售明知是假冒注冊商標的商品而銷售，銷售金額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，公訴機關指控被告人的罪名及提請懲處的理由成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人孔孝龍、武鵬程屬于犯罪未遂，依法可以從輕處罰。被告人孔孝龍起主要作用，系主犯；被告人武鵬程起次要作用，系從犯，依法可以減輕處罰。被告人孔孝龍的辯護人辯護稱鄭州市煙草專賣局制作的扣押涉案卷煙的現場勘驗筆錄、證據先行保存通知書等書證沒有當事人、見證人、承辦人簽字，也沒有日期，起訴書指控假冒卷煙數量的相關證據不足的意見，經查，公訴機關提供了鄭州市煙草專賣局案發當日凌晨的三份現場勘驗筆錄及證據先行登記保存通知書的原件，三份原件中均有當事人、見證人、承辦人簽字及落款日期，證據形式合法。且該證據系鄭州市煙草專賣局現根據武鵬程的供述在其倉庫查獲大批假冒卷煙并清點后對所查扣卷煙的品牌、數量詳細記載而形成，證據取得過程自然、合理，有二被告人的供述在卷印證，故鄭州市煙草專賣局三份現場勘驗筆錄客觀真實，應予采信，辯護人辯護意見與本案證據不符，不予支持。關于辯護稱系初犯、偶犯、認罪認罰的意見，經查，被告人的犯罪不符合偶犯特征，在被現場查獲時不主動配合相關單位對其的查處活動，拒絕在勘驗筆錄上簽字，庭審中對販賣假冒卷煙數量亦不作如實供述，不能認定其在本案中認罪態度好，故辯護人雖辯護稱孔孝龍系初犯、偶犯，但綜合考慮仍不足以據此對其從輕處罰，對該辯護意見不予支持；關于辯護稱被告人系犯罪未遂的理由，經查屬實，予以支持。根據《中華人民共和國刑法》第二百一十四條之規定，犯銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售金額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款之規定，銷售金額在二十五萬元以上的，屬于數額巨大。被告人孔孝龍、武鵬程銷售的假冒注冊商標的商品金額686360.12元，應在三年以上七年以下有期徒刑幅度內根據其具體銷售數額量刑。本案在量刑時還考慮：1.二被告人違反國家煙草產品專營專賣法規販賣假冒卷煙產品，且系偽劣產品，依法可酌情從重處罰；2、二被告經營的假冒卷煙尚未銷售即被查扣，屬犯罪未遂，依法可從輕處罰；3、被告人武鵬程系從犯，依法可減輕處罰。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理煙草案件的解釋》）第一條對被告人非法生產銷售煙草制品的行為，分別規定了生產銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪等三個罪名。具體是：（一）生產銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產銷售偽劣產品罪定罪處罰；（二）銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條之規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰；（三）違反國家煙草專賣管理法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。該解釋第五條規定，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。顯然，《辦理煙草案件的解釋》將涉及煙草犯罪的三種犯罪視為競合關系，認為三者犯罪構成有交叉重疊關系。事實上，刑法關于上述三個罪名的客體、客觀要件的規定有很大區別，不能斷然作出三者存在競合關系的結論。雖然對于生產銷售偽劣產品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪而言，在犯罪對象即偽劣產品又系假冒注冊商標商品的情況下，確實存在競合關系，但卻不能將涉煙案件中非法經營罪與銷售假冒注冊商標的商品罪二者視為競合關系。否則必會導致銷售假冒注冊商標的商品罪在涉煙犯罪中被架空，有違立法原旨。為更好說明這一點，讓我們首先比較一下刑法規定的三個罪名的量刑：（一）根據刑法第二百二十五條規定，非法經營罪處五年以下有期徒刑，“情節嚴重”的處五年以上刑罰。根據司法解釋，該罪的“情節嚴重”起刑點為25萬。此外，非法經營罪是行為犯，不區分既遂未遂。（二）根據刑法第二百一十四條規定，銷售假冒注冊商標的商品罪銷售金額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據司法解釋，該罪銷售金額較大起刑點為5萬，數額巨大為25萬。本罪是結果犯，犯罪形態方面明確區分既遂未遂。可以看出，在非法經營罪“情節嚴重”量刑幅度與銷售假冒注冊商標的商品罪“銷售金額巨大”量刑幅度數額起點相同（均為25萬），由于前者起刑點高于后者，且不存在未遂形態，故量刑上前者要明顯重于后者。（三）非法生產銷售偽劣產品罪的二至七年量刑幅度所要求的數額為20萬至50萬，非法經營罪五年以上量刑幅度的起刑點數額為25萬；又由于非法生產銷售偽劣產品罪屬于結果犯，而非法經營罪是行為犯。因此，在二至七年的范圍內，非法經營罪顯然是重于生產銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪等二個罪名的。而相對于七年以上量刑幅度，則可以認為生產銷售偽劣產品罪重于其它二罪。因此，當被告人行為同時觸犯前述三個罪名且依據三個罪名的量刑規定對該行為均應判處七年以下有期徒刑時，根據解釋“從一重罪處罰”的規定，對被告人則應判處處罰最重的非法經營罪；當被告人行為同時觸犯前述三個罪名且三個罪名的量刑規定對該行為均應判處七年以上的量刑幅度時，則應判處處罰最重的生產銷售偽劣產品罪。也就是說，無論從哪個量刑幅度比較，非法經營罪與生產銷售偽劣產品罪的量刑均重于銷售假冒注冊商標的商品罪，如按照《辦理煙草案件的解釋》第五條規定處理，涉煙犯罪已基本上不存在侵犯知識產權罪的適用空間。二、涉卷煙犯罪中非法經營罪與銷售假冒注冊商標的商品罪是否屬競合關系根據刑法理論，想象競合犯屬于犯罪構成上的數罪但處斷上的一罪。當一個行為既滿足甲罪的犯罪構成，又滿足乙罪的犯罪構成，而兩個犯罪構成都不能完全涵蓋犯罪的主客觀要件時，構成想象競合犯。從《辦理煙草案件的解釋》第五條規定來看，解釋顯然將三罪視為了想象競合關系。事實上，若結合具體的銷售假冒注冊商標卷煙的案件中，三罪是否屬于競合關系，尚有值得商榷的余地。只有根據刑法犯罪構成和想象競合的理論，全面分析所涉罪名的客體及客觀方面，才能得出符合實際的客觀結論。根據刑法第二百二十五條規定，非法經營罪的客觀要件為違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，具體到涉煙犯罪中就是沒有煙草專賣專營許可證而經營煙草專賣品的行為。應當注意，本條所稱的“專營專賣物品”，從語義學理解應為通過專營專賣渠道經營的合法商品。《煙草專賣法》相關規定也印證了這一點。該法第十九條規定，卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得生產、銷售。禁止生產、銷售假冒他人注冊商標的煙草制品。因此，煙草專賣法所指的專營專賣的煙草制品應為真煙，假冒商標或無商標卷煙制品屬于法律規定的“違禁品”，不允許買賣，更遑論專營專賣了。而且，既然要求經營者擁有煙草專賣專營許可證，所許可經營的對象為正品卷煙而非假冒卷煙也是題中之義。銷售假冒卷煙的行為是犯罪行為，不可能獲得也不需要專營專賣許可證。同時，非法經營罪所侵犯的客體是限制買賣物品和進出口物品經營許可證制度的管理秩序。而關于銷售假冒注冊商標的商品的客觀要件，根據刑法第二百一十四條規定，為故意銷售假冒注冊商標的商品的行為，該罪侵犯的客體是商標所有權人的商標權益和商標管理秩序。故非法經營罪與銷售假冒注冊商標的商品罪似乎各有所指，犯罪構成不相重合。《煙草專賣法》第三十三條和三十五條對非法倒賣卷煙制品和銷售假冒卷煙制品兩種行為分別作出追究刑事責任的規定，明顯未將二者視為同一性質的犯罪，故司法解釋認定涉煙犯罪的非法經營罪與銷售假冒注冊商標的商品罪之間存在競合關系似乎缺乏說服力。除非找到一種既屬于專營專賣物品，又屬于禁止交易的違禁品的商品，二者才可能存在交集。當然，也有質疑觀點認為，如果對銷售真煙的行為尚且認定為非法經營罪，按照“舉重以明輕”的原則，銷售假冒卷煙的行為則更有充分理由被認定為非法經營罪。其實，這種思路明顯帶有刑法類推的濃厚色彩，與現代刑法罪刑法定原則相悖。如果因缺乏法律依據而對某一犯罪行為無法追究刑事責任或無法處以適當的刑罰，應當通過由立法機關修訂刑法的途徑來解決這一矛盾，而不能由司法機關在審判中隨意擴大類推原則的適用，以犯越俎代庖之過。首先，本案不宜定銷售偽劣產品罪。河南省煙草質量檢測站對本案卷煙質量進行了鑒定，結論為假冒注冊商標且偽劣卷煙。大部分不合格的原因為“以次充好，卷制工藝低劣、手工包裝、包裝工藝低劣、長度差異”，少部分為“煙支霉變”。但該鑒定的鑒定機構是煙草局下設機構，并不是第三方機構，不合格原因中除“煙支霉變”屬客觀標準外，其他原因則均具有較大主觀性，缺乏客觀性和說服力。實踐中對卷煙制品包裝卷制工藝不合格是否屬于偽劣產品的問題，也存在較大爭議。故鑒于此情況，慎重起見對被告人不宜按照生產銷售偽劣產品罪處罰。其次，非法經營罪與銷售假冒注冊商標的商品罪不是競合關系。一方面，非法經營罪所制裁的是違反國家規定的非法經營行為，而要構成非法經營的前提則是行為人必須實施了經營活動。中文的“經營”大致可以分為政治經營和經濟經營兩個范疇，我們所指的非法經營僅在經濟層面對這一概念予以界定。即經營可以理解為市場主體在一定的商業目的下，通過一定的組織形式，籌劃、計劃并持續性地實施某一經濟活動。對于批發零售商業行為而言，一般還需要有一個固定的經營場所。本案銷售假冒卷煙的行為，談不上具有持續性的計劃，也無經營場所，顯然不符合上述經營的概念。另一方面，我國政府已愈來愈注意發揮市場對經濟調節的積極作用，逐漸放松管制并取消了大量行政許可。司法機關也應重視法律相對社會現實滯后性的存在，在認定犯罪時從經濟、法律、社會的多維角度評判，尤其對于違反專營專賣制度而構成的非法經營罪，司法認定時更應謹慎。內蒙古巴彥淖爾中級人民法院再審的被告人王軍無證收購糧食一案，最終宣告王軍無罪，無疑對我們如何謹慎判決非法經營罪提供了最為直接的警示。眾所周知，我國已加入《煙草控制框架公約》并應忠實履行條約設定的控煙治煙的條約義務，自覺對煙草專賣制度進行調整改革。目前，世界上包括歐盟成員國、日本、韓國在內的大多數國家都已取消了煙草專賣制度。在控煙公約170多個成員國中，目前只有包括我國在內的不到20個國家還未廢除煙草專賣制度。可以想見，在我國已取消糧食、食鹽專營專賣制度的形勢下，取消煙草專賣制度也并非不可預期。在此情形下，司法機關處理非法銷售卷煙制品的行為時應持保守、慎重的態度，盡量不適用非法經營罪，這樣才符合我國當前法律和經濟環境的要求。第三，本案應適用特別法優于普通法的原則。刑法第二百二十五條并沒有明確非法經營罪的具體罪狀，其條文內容是一種抽象的、原則性的表述，即為學界所稱的“口袋罪”。口袋罪的適用是立法技術受限時的無奈之舉，慎用口袋罪是刑法謙抑性的必然要求。如果刑法有明確的條文規定了某一犯罪，則應適用該具體條款。《立法法》第83條規定，同一機關制定的法律、行政法規、規章、地方性法規、自治條例和單行條例，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。這也就是“特別法優于普通法”的原則。結合本案，即使被告人銷售假冒黃鶴樓等品牌卷煙的行為符合非法經營罪的犯罪構成，因該罪罪狀規定較為原則、抽象，而銷售假冒注冊商標的商品罪的罪狀具體明確，銷售假冒卷煙是非法經營卷煙的下位概念，二者并不是平行的競合關系，而是邏輯上的包涵關系，應按照特別法優于普通法的原則，應認定被告人的行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪。
