2022
刑事辯護之調查取證范式
（本文系根據團隊內訓整理，略有改動）
當一個刑事案件發生后，真相只有上帝知道，法庭只能通過現有的證據認定法律事實，并使法律事實無限與真相靠近。“打官司就是打證據”，從而可知證據對一個案件成敗的影響之巨大。雖然刑事案件證明犯罪嫌疑人有罪的舉證責任在公訴方，且應達到證據確實充分，但在司法實踐中，即便案件證據達不到“排除合理懷疑”的標準，犯罪嫌疑人也有被定罪的可能。因此，在那些證據不那么充分、事實不那么清楚的案件中，如果辯護律師可以主動搜集并提交關鍵性證據，往往可以起到轉敗為勝的效果。本文主要從調查取證的價值、調查取證的風險、如何調查取證這三個方面進行闡述。
01
調查取證的價值
1
有利于查明有利的待證事實
查明有利的待證事實是調查取證的重要價值之一，如今很多的刑事案件焦點大部分都是事實爭議而非法律爭議，唯有用對法條，做好取證工作，用充分證據證明案件事實，才能更好地幫助被告人辯護。
2
有利于駁斥控方指控
在刑事案件中控方是舉證責任的一方，但是如若辯護律師想要達到罪輕、無罪的辯護效果，通過調查取證，發現新事實或者查明有利的證據對抗控方的指控，更能讓司法機關充分重視案件中的問題，取得更好的辯護效果。
3
有利于彰顯律師的價值
調查取證很好地體現了律師的工作量和律師的擔當責任，能增加當事人的認同感，取得的證據就擺在那里，使得刑事律師的工作實現了“可視化”，是一件容易出“效果”的工作。
02
調查取證的風險識別
1
刑法第306條風險
《中華人民共和國刑法》第三百零六條
在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。
在此條款中，“引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”在實務界存在較為多的爭議，例如何為“引誘”，在李莊案中，李莊眨眨眼是否屬于“引誘”；“違背事實”：在法院尚未作出判決之前何為事實；在“改變證言”中，只要犯罪嫌疑人被辦案機關取證之后，與辯護律師再次去取證的證言不一致的，辯護律師的風險極高。
2
收集、調取虛假證據的風險
實務中，犯罪嫌疑人、被告人的親友經常會向辯護律師提交相關的無罪、罪輕的書證、物證、視聽資料等證據，如合同、自書材料等，辯護律師無法核實相關證據的真實性，一旦該證據被認定為虛假證據，那么辯護律師存在被懷疑的風險。
3
證人面對辦案機關的核實，
再次改變證詞的風險
對于證人面對辦案機關的核實，再次改變證詞的風險，主要分為兩種已被辦案機關取證的人，面對律師取證改變證詞的，這時辯護律師可以申請辦案機關調取證言證詞；第二種是未被辦案機關取過證的證人，作出與控方相反的證據的，辯護律師面對此種情況應當考慮如下三點：第一、與其有無利益、親屬關系；第二、有無客觀的證據輔證；第三、綜合多方面考察當事人是否說謊。
4
申請調查取證不被許可和
證據不被法庭采信的風險
面對此種風險，辯護律師應該先梳理并向法庭提交證據材料或線索、重點闡述調查取證的必要性，或者申請相關證人出庭作證。
03
辯護律師如何調查取證
1
調查取證的范式的基本原則
主觀證據客觀化（有無客觀證據或線索相印證）
不騙不誘，如實記錄（開放性詢問證人，不可誘導性詢問）
2
調查取證的內容
1.有關犯罪事實的重要情節。《刑事訴訟法》第42條規定，辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。
2.犯罪嫌疑人、被告人的身份問題。如是否具備公職人員這一主體要件決定構成職務侵占罪還是貪污罪？
3.量刑情節。辯護人可以根據案卷材料和犯罪嫌疑人、被告人提供的線索收集、調查取證，查明是否具備自首、立功的事實。此外，根據刑法第72條規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。辯護人可以積極收集、調取被告人可以適用緩刑的證據，如被告人的自書承諾、被告人的社會公益服務表現、社區出具的相關情況說明等等。
3
辯護律師自行調查取證的范式
第一，證據線索的來源，從會見筆錄、卷宗、客觀證據等當中去尋找；
第二，評估取證（特別是言詞證據）風險，這里的風險又分為：之前有無被辦案機關取過證的風險、綜合多方面驗證證人是否存在說謊的可能性、調取的證人證言是為達到無罪的辯護效果還是罪輕的辯護效果、結合證人平時性格等；
第三，取證過程留痕
一般規范：
2名執業律師、持律所的介紹信、出示律師執業證（《律師辦理刑事案件規范》第38—第50條）、可邀請與案件無關的人員在場見證調查取證過程，或對調查取證過程進行全程同步錄音錄像。
具體規范：
1. 實物證據的收集、調取
《律師辦理刑事案件規范》第45條：辯護律師收集物證、書證和視聽資料時，應當盡可能提取原件;無法提取原件的，可以復制、拍照或者錄像，并記錄原件存放地點和持有人的信息。
《律師辦理刑事案件規范》第46條：辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取案件有關的電子證據。
辯護律師可以采取復制、打印、截屏、拍照或者錄像等方式收集、固定電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、微信、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，并記錄復制、打印、截屏、拍照、錄像的時間、地點、原始儲存介質存放地點、電子數據來源、持有人等信息，必要時可以委托公證機構對上述過程進行公證。
對于存在于存儲介質中的電子數據，應當盡可能收集原始存儲介質。對于存在于網絡空間中的電子數據，可以通過有權方提取或通過公證形式予以固定。
當然，律師在取證時可以制作提取清單、提取筆錄，注明證據的內容、數量、來源以及是否原件等情況，并由證據持有人簽字捺指印確認。
★接收犯罪嫌疑人家屬提交的無罪、罪輕的書證、物證、視聽資料等證據的具體要求：
若犯罪嫌疑人的近親屬向辯護人提交能夠證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據，應當向其核實證據的來源、是否真實合法、如何獲取等情況，向其告知作證的權利義務以及若提供虛假證據的法律后果，僅向其收取上述證據復印件，制作談話筆錄和證據提交清單（由提交人簽名），并建議其直接向辦案機關提交上述證據的原件或復印件，若提交原件，需向辦案機關索要簽收回執，并妥善保存。
2.言詞證據的收集、調取
征詢證人是否同意作證、是否同意全程錄音錄像。告知如實作證的要求，作偽證或隱匿證據的應當負法律責任的說明。核實是否屬于被害人或者其近親屬、被害人提供的證人，如果屬于，則馬上中止，說通過人民檢察院或人民法院申請并獲得許可后方能調查，如不屬于則繼續調查。若公安、司法機關通知作證，是否同意？
7個“不得”：不得引誘、誘導見證人、不得事先書寫筆錄內容、不得先行宣讀原有筆錄、不得替證人代書證言、不得擅自更改添加筆錄內容、不得向不同的證人同時制作筆錄、被告人的親屬不得在場（人證分離）
取證后要經證人核對證據，如若證人是文盲，在同步錄音錄像的前提下向其宣讀。
第四，提交證據的時機要合適，最好是先客觀后主觀，一步步使得法院能夠采信我們的證據，最終達到我們理想的辯護效果。
4
向法院申請調查取證的法律依據、范圍
《刑事訴訟法》第43條規定，辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。
辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。
辯護律師向證人或者其他有關單位和個人調查取證，只需要單向許可，但是向被害人或者被害人的近親屬、被害人提供的證人去調查取證需雙許可，不僅要其本人同意，還需相關的辦案機關的同意（在實務中辦案機關大概率是不同意，因為辦案機關的相關的工作人員本身也不愿意承擔風險和責任）。
實務中一般向法院申請調取以下證據：
（1）涉及被害人及被害方的證人的，必須經法院同意；
（2）證據存放于特殊單位，非經法院調查難以獲取的；
（3）辯護人認為在偵查、審查起訴期間收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的；
（4）辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關單位、個人收集、調取證據材料，人民法院認為確有收集、調取必要，且不宜或者不能由辯護律師收集、調取的。
辯護人向法院申請調查取證時，申請書應重點闡述該證據對本案定罪量刑的重要影響，尤其是在案卷中有所體現，且不宜或不能由辯護律師收集、調取。
根據刑訴解釋第50條規定，辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，人民法院認為確有必要的，應當簽發準許調查書。律師則可以憑準許調查書進行調查取證。
5
及時停止不利證據的調查
辯護律師在調查取證過程中發現收集、調取的證據可能不利于犯罪嫌疑人、被告人的，應當立即停止調查取證，防止陷入遵守職業道德和查明事實真相的兩難處境。
調查取證權是律師行使辯護職責的一項基本權利，是律師進行刑事辯護的基礎和前提。正因為風險高、難度大，因此辯護律師在調查取證過程中更應當合法依規、謹慎。
