新型傳銷犯罪辯護與研究（六）：
案例評析|以判例視角探析集資詐騙罪與、非吸罪、傳銷罪的界分
作者：
楊天意律師，專注于新型金融、經濟犯罪案件的辯護與研究，廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心秘書長。
案 例
案號：（2020）魯11刑終42號
案情簡介：
2017年6月份左右，被告人張某3、王某2等人以山東軍融農業科技有限公司（以下簡稱“軍融公司”）為依托，在無任何造紙設備及技術人員等生產條件下，以發展秸稈造紙項目的名義對社會公眾公開發售軍融公司股權，對外宣稱為軍融公司“原始股認購”，向不特定多數人進行非法集資。非法集資一段時間以后，被告人張某3、王某2等人決定放棄秸稈造紙項目，轉向白藜蘆醇飲料項目，但繼續對外非法集資。在無任何飲料制作設備及技術人員等產生條件下，被告人張某3等人成立日照市民合食品有限責任公司（以下簡稱“民合公司”），對外宣稱為軍融公司的子公司，以民合公司發展白藜蘆醇飲料項目名義向不特定多數人公開發售民合公司股權，組織實施傳銷活動。
一、非法集資的事實：
2017年，張某3、王某2、曹某1等人經協商計劃成立公司，利用王某2、孫某某等人的團隊，以運作秸稈造紙項目名義向社會人員進行非法集資。2017年6月1日，張某3、王某2等人在濟南市注冊成某融公司，對外宣稱為“軍融國際”。
被告人張某3、王某2等人謊稱待軍融公司盈利或上市后予以高額分紅或配股，隱瞞軍融公司不具備向社會公眾發售股權資格及生產能力的真相，以發展秸稈造紙項目為名，利用微信群、口口相傳等方式進行虛假宣傳，未經批準擅自印刷、發行公司股權證，向不特定多數人公開發售軍融公司“原始股”，進行非法集資。
軍融公司“原始股認購”要求集資參與人每人最少購買1股最多購買10股軍融公司“原始股”，每股100元，并交納相應的制證費用。
被告人孫某某在其團隊原有微信群內宣傳軍融公司“原始股認購”。
被告人馮某某負責軍融公司“股金證”及“會員證”的制作、發放工作直至案發。
被告人張某3安排張某2負責軍融公司全部“原始股認購”資金的統計工作，共計收取非法集資款9310406元。
經被告人張某2統計，被告人孫某某團隊向16656名集資參與人收取非法集資款4486700元。自開始非法集資至案發，軍融公司所有團隊共計向王某2等105145名集資參與人非法集資30201828元。
截止2018年1月19日，非法集資款中的1700萬元最終被轉至劉某1個人賬戶用于購買日照華銳建材有限公司的辦公場所及廠房，560萬元作為借款被轉賬至巨野縣軍融網絡科技中心用于該中心的成立及購買上市公司股份，174.3萬元用于修建道路及路燈等支出，1556959元用于從事非法活動租賃場所、購買辦公用品、裝修、宣傳、招待、建立網站等事項，曹某1銀行賬戶內剩余2051463元，張某2的賬戶內剩余2250406元。此后，被告人張某2根據安排轉賬60萬元，案發時張某2賬戶內剩余非法集資款1650406元。
二、組織、領導傳銷活動的事實：
除假借運作秸稈造紙項目名義進行非法集資活動外，2017年3月份左右，被告人張某3、王某2等人開始策劃利用白藜蘆醇飲料項目實施傳銷活動。由于認為秸稈造紙項目無法繼續運作，被告人張某3等人決定利用已收集的非法集資款及已建立的團隊，注冊民合公司，假借生產白藜蘆醇飲料的名義實施傳銷活動。
傳銷活動對外宣稱為“4900訂單式股權眾籌”，具體要求為傳銷參與人每人交納4900元及5元轉賬費，許諾給予民合公司5000元的“原始股”，在白藜蘆醇飲料生產出來后給予6箱飲料。運作模式具體為“二二復制”、“十二層分紅獎勵”。傳銷參與人交納的4900元中的4500元用于發放傳銷獎金，剩余400元為“愛心基金”、“稅費”、“綜合管理費”等費用。軍融公司根據會員交款時間先后順序進行“全國公排”，“公排”的構架是“二二”結構，第一層1人、第二層2人、第三層4人、第四層8人、第五層16人，第六層32人、第七層64人……以此類推。會員再發展兩名會員完成“二二復制”，獲得每人提成1200元的“推薦獎”。會員根據其下“公排”層數獲得“見點獎”。
截止2018年1月15日，該組織利用“4900訂單式股權眾籌”收取會員資金共計38880525元，支出31430653元，其中支劉某1營1100萬元用于購買日照華銳建材有限公司廠房及辦公場所，1800萬元用于發放傳銷獎金，其余支出為修建道路等日常支出。此后至案發前，再次發放傳銷獎金80萬元。截止2018年1月18日，該組織共計利用“4900訂單式股權眾籌”發展會員8218人。
裁判要旨：
1. 被告人張某3、王某2以非法占有目的使用詐騙方法進行非法集資，均應按照集資詐騙罪追究刑事責任；
2. 被告人孫某某、張某2、馮某某在參與非法集資過程中無非法占有目的，均應按照非法吸收公眾存款罪追究刑事責任；
3. 被告人張某3、王某2、周某某、孫某某、馮某某、丁某某、張某1、潘某某、江某某、陳某1、陳某2、張某2、李某某系傳銷活動的組織者、領導者，均應按組織、領導傳銷活動罪追究其刑事責任。
案例評析
本案中，人民法院分別以集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪，組織、領導傳銷活動罪對14名被告人定罪處罰，形成了三個量刑梯度。問題在于，同一案件中，不同的罪名是如何認定的，又是如何進行區分的？
要點一：詐騙方法與非法占有目的是認定集資詐騙罪的兩大核心要點。
本案中，法院認定張某3、王某2以非法占有目的使用詐騙方法進行非法集資，二人構成集資詐騙罪。法院這一認定的依據在于：
第一，張某3、王某2合謀成立軍融公司，在無任何造紙設備及技術人員等生產條件下，以發展秸稈造紙項目的名義對社會公眾公開發售軍融公司股權，對外宣稱為軍融公司“原始股認購”，向不特定多數人進行非法集資。張某3、王某2的集資行為建立在完全虛構的集資項目之上，并且在秸稈造紙項目無法進行的情況下繼續吸收資金，系使用“詐騙方法”非法集資。
第二，在對吸收資金的使用上，張某3、王某2將所吸收資金中的1556959元用于從事非法活動租賃場所、購買辦公用品、裝修、宣傳、招待、建立網站等事項，即將這部分資金投入了后來的傳銷活動。根據《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2022修正)》（下稱《集資解釋》）第七條第二款：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為'以非法占有為目的’：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；......（四）將集資款用于違法犯罪活動的。”張某3、王某2在吸收資金后，沒有用于真實的生產經營活動，卻將資金投入到了以生產白藜蘆醇飲料的名義進行的傳銷活動。二人對資金的使用違反了《集資解釋》第七條第二款的第（一）（四）項，可以認定為具有“非法占有目的”。
因此，張某3、王某2的行為兼具了詐騙方法與非法占有目的，符合集資詐騙罪的主客觀要件，這是為什么本案將張、王、二人認定構成集資詐騙罪的原因。
要點二：非法占有目的是區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關鍵點。
本案中，人民法院認定被告人孫某某、張某2、馮某某在參與非法集資過程中無非法占有目的，均應按照非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。這里就出現了典型的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區分問題，人民法院明確以三人“無非法占有目的”而只認定非吸罪而非集資詐騙罪，可見是否具有非法占有目的是區分兩罪的關鍵。
在案件事實中，孫某某負責在微信群內宣傳軍融公司“原始股認購”，馮某某負責軍融公司“股金證”及“會員證”的制作、發放工作，張某2負責軍融公司全部“原始股認購”資金的統計工作。三人的工作均是在張某3、王某2的領導與指揮之下從事相關工作，為非法集資提供幫助。本案虛構集資項目的詐騙方法并非由三人實施。此外，限于三人的權限、層級較低，三人也無法掌控并支配所吸收的資金，因而無法實現對資金的非法占有。因此，法院認定三人不具有非法占有目的，因而不構成集資詐騙罪。
要點三：在區分組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪時，應重點關注資金的實際用途，資金用途將決定行為人是否具有非法占有目的。
本案實際上存在兩個犯罪事實，一是以發展秸稈造紙項目的名義對社會公眾公開發售軍融公司股權進行非法集資的事實；二是以白藜蘆醇飲料項目實施傳銷活動的事實。從案件事實來看，傳銷活動與非法集資之間存在著承啟關系，為何認定了兩個罪名？為何不是集資詐騙罪吸收組織、領導傳銷活動罪？
這里隱含了一個區分集資詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪的基本邏輯，就是對非法占有目的的認定；同時隱含了審判機關區分二罪的基本方法，即通過對資金用途的審查對二罪加以區別。
我們首選來看本案中非法集資的資金用途：
“自開始非法集資至案發，軍融公司所有團隊共計向王某2等105145名集資參與人非法集資30201828元。非法集資款中的1700萬元最終被轉至劉某1個人賬戶用于購買日照華銳建材有限公司的辦公場所及廠房，560萬元作為借款被轉賬至巨野縣軍融網絡科技中心用于該中心的成立及購買上市公司股份，174.3萬元用于修建道路及路燈等支出，1556959元用于從事非法活動租賃場所、購買辦公用品、裝修、宣傳、招待、建立網站等事項......”
再來看傳銷活動的資金用途：
“該組織利用“4900訂單式股權眾籌”收取會員資金共計38880525元，支出31430653元，其中支劉某1營1100萬元用于購買日照華銳建材有限公司廠房及辦公場所，1800萬元用于發放傳銷獎金，其余支出為修建道路等日常支出。此后至案發前，再次發放傳銷獎金80萬元。”
從以上的對比，我們可以看出：
第一，非法集資吸收為3000多萬，其中1500多萬用于從事傳銷非法活動，即便其余資金不認定為非法占有，用于非法活動的資金比例也已經超過了50%，可以認定行為人非法占有了這部分資金。
第二，傳銷活動吸收資金共計3800多萬，其中1100多萬元用于購買生產經營用的廠房，1800萬元用于發放傳銷獎金，其余用于修建道路等日常支出。傳銷活動吸收的資金中，絕大部分被用于經營活動，用于維持傳銷活動的正常運營，法院并未認定行為人對這部分資金的非法占有情況。
這里就可以體現出，集資詐騙罪與傳銷犯罪的區分依然體現在對財物的非法占有上。雖然傳銷犯罪也在主觀上要求非法占有，但傳銷犯罪作為從非法經營罪衍生出的罪名，其依然帶有強烈的經營屬性。如果行為人將大部分傳銷所得用于維持傳銷活動本身，相當于將資金作為經營成本又投入了傳銷的經營活動中，行為人實際上并沒有完全非法占有傳銷資金，因而構成組織、領導傳銷活動罪，不構成集資詐騙罪。
假設，如果本案張、王二人沒有將傳銷資金大部分用于發放獎金、購買廠房、日常開支，而是用于個人揮霍或其他犯罪活動，二人在此時已具有了非法占有目的，則傳銷行為很可能轉化為集資詐騙，二人可能就會以兩個集資詐騙的事實定罪處罰了。
