來源公眾號：刑事正義
素材來源：《人民檢察》2023年第8期
作者：王勇，江蘇省蘇州工業園區檢察院檢察長，全國十佳公訴人、全國檢察業務專家
交易型電信網絡詐騙罪與非罪辨析
【關鍵詞】交易型詐騙 客觀性審查 合理對價 關鍵事實
【摘要】當前以各類貨物或者服務交易為名義的電信網絡詐騙易發多發。市場交易領域的民事欺詐與刑事詐騙屬于一般與特殊的關系，符合詐騙罪構成要件的行為也符合民事欺詐的要求，存在認定上的困難。但二者在對財產的法益侵害性程度、是否必須具有非法占有目的等方面存在區別。圍繞這兩點判斷罪與非罪時，應強化客觀性審查：一方面，注重考察行為人是否支付對價、支付的對價是否明顯偏離市場價格；另一方面，詐騙行為是對關鍵事實進行詐騙，從而具有使被害人陷入錯誤認識而處分財產的高度危險。同時，基于客觀性審查的邏輯起點，構建對特殊交易型詐騙的一系列認定規則。
近年來，電信網絡詐騙對人民群眾的正常生活影響頗深，詐騙分子以正常交易為幌子，“圍獵”線上消費的被害人，電信網絡詐騙中出現越來越多的交易型詐騙。
交易型電信詐騙作為電信網絡詐騙的突出類型，包括貨物交易和服務交易兩種。此種交易類型，處于民事欺詐和刑事詐騙的模糊地帶。
交易型電信詐騙罪與非罪界限的模糊，導致實踐中對該類行為打擊不力或過度打擊。
辦理此類案件，應把握客觀性審查的兩個要點：
一是行為人是否具有非法占有目的，即是否具有不支付對價而占有對方財物的目的；
二是行為人虛構的是關鍵事實還是輔助事實。
筆者擬對此展開具體探討。
一、交易領域民事欺詐與刑事詐騙的關系
（一）行為構造的相似性
民法典第148條規定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”理論界一般將民事欺詐的構成要件歸納為存在虛構事實或隱瞞真相的欺詐行為、欺詐行為與表意人陷入錯誤及為意思表示具有因果關系、行為人主觀上具有使表意人陷入錯誤而為意思表示的故意、行為人為交易相對人或第三人等四個方面。
刑法第266條并未明確詐騙罪的構成要件，但通說認為，同時滿足存在虛構事實或隱瞞真相的欺騙行為、被害人產生錯誤認識、被害人基于錯誤認識處分財產、行為人或第三人取得財產、被害人遭受財產損害、主觀上具有非法占有的目的這6個要件，即構成詐騙罪。
從行為構造來看，民事欺詐的全部構成要件基本能被詐騙罪的構成要件包容涵蓋。
正如有學者指出，符合詐騙罪構成要件的行為也屬于民事欺詐，二者屬于一般和特殊的關系。
從這個角度看，刑事詐騙與民事欺詐并非截然對立的關系，對二者進行精準區分是實現準確認定行為性質的前提。
（二）構成要件的異質性
從構成要件來看，刑事詐騙和民事欺詐也存在著顯著區別：
首先，民事欺詐側重于保護意思表示自由，而刑事詐騙側重于保障財產法益。民事欺詐不以表意人遭受財產損害為必要，但被害人遭受財產損害卻是刑事詐騙必要且核心的要件。
其次，由于民事欺詐與刑事詐騙與所涉的部門法不同，法律性質與效力存在區別：民事欺詐會導致民事行為的效力存在瑕疵，故民法賦予受欺詐人撤銷權；而刑事詐騙被刑法定性為犯罪，基于犯罪的本質而具有嚴重的法益侵害性，與民事欺詐不同。
再次，非法占有為目的系行為被認定為刑事詐騙所必需，而非民事欺詐所必需。非法占有為目的中的“非法”是指違背民法，一般是指行為人無合法根據（如不支付對價）而占有他人財產，這一要件包括“排除權利人對財產的占有”和“行為人對財產的利用”兩個層面的內涵。
司法實踐中，判斷有無非法占有目的一般是區分民事欺詐與刑事詐騙的關鍵。
交易型電信網絡詐騙在行為方式上具有非接觸式和面向不特定多數人的特點，在主體上具有集團化運營、高度分工協作的特點。
非接觸的交易方式，使得行為主體更加隱蔽，行為人能夠隱匿并控制更多交易信息，相較于交易相對人，具有更大的信息優勢，這就導致交易相對人更容易受欺騙行為所惑，陷入錯誤認識并處分財產。
故電信網絡交易型詐騙對交易相對人的意思表示自由侵害與控制程度更強，這種情形下，交易相對人更容易錯誤處分財產，法益侵害性更為嚴重。面向不特定多數人的特征，使得受詐騙的群體范圍更廣，這進一步加劇了法益侵害。
集團化運營和高度分工協作的模式，讓欺騙、取財、轉移贓款等各個環節均呈現專門化、專業化特征，這種各環節的專門化和專業化，更凸顯出電信網絡交易型詐騙不同于正常交易的特點。
隨著犯罪手段升級，詐騙中的具體環節常常用合法的交易形式作掩蓋或與合法交易相混雜。這種情況下，需要對行為鏈條的客觀要素進行梳理，抽離出反映詐騙罪構成要件要素尤其是與民事欺詐存在本質區別的要素，并加以審查。
值得注意的是，作為區分刑事詐騙與民事欺詐的關鍵，非法占有目的作為主觀要素，往往因存在于行為人內心而難以識別，因此不能僅依賴其供述，而是應通過分析行為中的客觀性要素來合理推定。
二、客觀性審查的基本思路
（一）非法占有目的的客觀性審查
1.行為人占有他人財產是否支付對價。
司法解釋規定了明知沒有歸還能力而大量騙取資金、非法獲取資金后逃跑等推定非法占有目的的情形。
總的來說，這些情形指向了非法占有目的的本質特征，即無對價占有他人財物。
但無論是司法解釋還是司法判例，非法占有目的的判斷都要通過對行為人的客觀行為或事后行為進行推定。
非法占有目的的認定要始終圍繞“無合法根據取得他人財物”的本質特征判斷。
如，在“打游戲談戀愛”類詐騙案件中，男性被害人誤以為網絡的另一端是自己中意的女性，在打游戲的過程中為對方購買游戲裝備等財物，結果對方是男性，被害人支付財物后，對價落空，沒有獲得對價物品或者期待的感情，故認定為詐騙罪。
又如，在“幫人維權”類詐騙案件中，行為人收取被害人錢款后，基本沒有實施任何維權行為，無任何履行“維權”承諾的誠意。被害人支付財物后，未獲得對價服務，被害人交易目的沒有任何實現可能性，故認定為詐騙罪。
特別需要注意的是，財產犯罪中，財產價值一般只是考慮財物的客觀價值，也就是交換價值，不是對被害人的使用價值。如被害人父母留下的遺書，對被害人而言價值連城，一般無法在市場銷售（除非具有文物等價值），就難以成為財產犯罪對象。
2.對比市場價格判斷支付對價是否合理。
在判斷是否支付對價時，市場價格是一個較為公允的判斷標準。市場價格不同于成本價，在流通領域，大多數物品的市場價遠高于成本價。
如果采用成本價的判斷標準，可能會不當擴大詐騙罪的成立范圍，也不符合市場經濟正常運行的規律。在被害人支付財物獲得的對價款物與市場價格偏離度不大，交易目的部分實現的情況下，認定詐騙罪時需謹慎。
如，在“酒托”類詐騙案件中，被害人為價值低廉的紅酒支付了遠高于市場價格的金額。在該類案件中，明顯低于對價財物的紅酒，只是犯罪嫌疑人實施詐騙行為的工具，是掩蓋所謂交易行為的“面紗”，故可認定為詐騙罪。
如果在“酒托”案件中，采用欺騙行為但未明顯高于市場價格銷售紅酒，被害人付款獲得對價財物，則認定詐騙罪較為困難。
需要注意的是，服務交易不同于貨物交易，其市場基準價格或者成本價格計算相對困難。
因此，在一些服務型交易的場合，行為人提供服務并收取了一定的費用，在交易相對方主要交易目的實現的情況下，行為人收取費用是否具有相對明確的市場基準價格也是認定非法占有目的的關鍵。
（二）結合客觀證據審查是否虛構關鍵事實
交易由多種事實情節組成，促使消費者作出購買產品或服務決定的主要事實依據屬于交易關鍵事實，而交易輔助事實則是一些枝節情況，對消費者作出判斷不構成決定性的影響。
在詐騙犯罪中，行為人虛構的往往是關鍵事實，而民事欺詐中，行為人大多僅虛構輔助事實。對關鍵事實的隱瞞或者虛構，在一定程度上反映了行為人的非法占有目的。
關鍵事實是交易行為發生的重要因素，交易相對方是在關鍵事實的支配下作出交易決策，關鍵事實是交易行為發生前的“臨門一腳”。
如，有商家虛構某種感冒沖劑可以預防癌癥的事實，用以騙取老年人購買，這只能認定為民事欺詐，主要因其虛構的事實并不能對消費者的購買行為起決定性關鍵作用。
換言之，詐騙罪中的關鍵事實應當具有能使他人陷入錯誤認識，進而產生處分財產的現實的或具體的危險。
行為人如果在虛假宣傳后，針對特定消費者，通過實施虛假診療或者其他詐騙行為，讓消費者誤以為自己得了癌癥等重癥，緊接著又虛構消費者購買高價感冒沖劑可以治療癌癥的事實，使消費者陷入恐慌而購買感冒沖劑，這種虛構事實的行為直接促成了消費者的購買決策，被害人憑借生活經驗無法甄別行為人虛構的事實，且行為人提供的產品對于被害人并沒有客觀價值或實際效用，當詐騙數額達到標準時即構成詐騙罪。
三、交易型電信網絡詐騙的特殊處理規則
（一）交易“話術”的甄別方法
無論是民事欺詐還是刑事詐騙，行為人為了達到自己的預期目的，都會運用一定的話術。尤其是在電信網絡詐騙中，雙方未當面接觸，行為人為騙取被害人的信任，只能依靠具有高度迷惑性和誘導性的話術。
但是，不能簡單地認為存在話術就存在欺詐。
使用話術能否被認定為詐騙罪，應通過運用客觀性審查的方法，判斷占有他人財物是否存在明顯高于市場價格的對價、話術（包括明示和暗示）涉及的事實是否屬于關鍵事實，進而判斷是否足以讓被害人陷入錯誤認識，達到非法占有他人財物的目的。
如，在“色情詐騙”類案件，行為人招募人員后統一進行詐騙話術培訓、管理，通過網絡聊天平臺按照話術向被害人推銷性服務，誘騙被害人至會所內消費。被害人進入會所后，由銷售人員繼續以充值辦卡可提供性服務為誘餌，欺騙被害人充值辦理會員；店內模特在給被害人按摩時，伙同管家以繼續充值可以享受更高檔次的性服務為誘餌，欺騙被害人繼續充值。
行為人的固定話術，對關鍵事實進行了虛構，對于大多數男性被害人具有吸引力，其在話術的輪番轟炸以及輔助事實（服務人員按摩）的刺激下一步步掉入行為人設計的陷阱之中，足以讓客人對該會所能夠提供性服務堅信不疑，行為人的錯誤認識和話術之間存在詐騙罪中的因果關系。
相反，在貸款中介欺詐收取服務費案件中，貸款中介的口頭承諾可以無償幫助正規企業主獲得高額低息貸款，同時利用話術讓企業主繳納所謂的風險保證金，并讓企業主明白風險保證金是不會退回的。
實際上，風險保證金就是中介想要收取的服務費，而中介確實提供了一定帶有技術水準的服務，幫助企業主申請到了銀行貸款，屬于合理的交易對價。
這種情況下，不能僅僅因為話術存在欺騙性的表達就認定為存在詐騙行為，而要根據相關服務的市場基準價格判斷服務費的收取是否具有非法占有目的。
值得注意的是，上述“色情詐騙”類案件中，行為人層層設套、步步推進，設計了具有一系列騙局的“復合型”詐騙體系，利用男性被害人的色情欲望，對其加以誘騙。在被騙者處于這種特殊的主觀狀態下，即使其盡到了較高程度的注意，也很難理性地作出意思表示。
一方面，此種情況下財產法益具有被侵害的高度緊迫危險；另一方面，該類案件中，被害人往往獲得的只是實際價格較低的普通按摩服務，卻支付了數十萬甚至上百萬的錢款，前后兩者的價格懸殊，被害人支付的對價明顯高于市場價格，應當認定行為人具有非法占有目的而構成詐騙罪。
（二）單向的虛假宣傳的罪名認定
行為人在進行交易之前往往會通過各類媒介進行宣傳。有的行為人采取“廣泛撒網”的虛假宣傳方式，一般會夸大其推銷產品具有的功效，甚至存在用其他產品冒充保健品出售給被害人的情形。
對此，應運用客觀性審查的方式，判斷占有他人財物是否存在明顯高于市場價格的對價、虛構的事實是否屬于關鍵事實。
若行為人“廣泛撒網”后再“重點培養”，鎖定被騙對象之后，實施因人而異的進一步詐騙，并虛構被害人身體有問題等關鍵事實，再讓其購買明顯高于市場價格的物品時，才可以大概率認定為刑事詐騙。
上述案件中，有些行為雖不能認定為詐騙罪，但具備相當社會危害性的，可考慮以銷售偽劣產品罪或虛假廣告罪定罪處罰。
銷售偽劣產品罪中，被害人獲得具有基本功能的相似產品。虛假廣告罪中，行為人銷售的產品沒有明顯問題，僅是在銷售過程中存在虛構或明顯夸大產品功能的行為。
以銷售白酒為例，行為人以白開水冒充白酒，可考慮認定詐騙罪或銷售偽劣產品罪；行為人以低檔白酒冒充高檔白酒，可考慮認定銷售偽劣產品罪或銷售假冒注冊商標的商品罪；在普通白酒沒有科學依據或者其他足以信賴的鑒定情況下，行為人宣稱其具有美容養顏、養肝護膽等功能，可考慮認定虛假廣告罪。
（三）電信網絡“套路貸”案件中涉及交易型詐騙的證據審查
電信網絡“套路貸”案件中存在一種常見的虛增債務式的詐騙行為。
行為人往往以小額貸款公司、投資公司、咨詢公司、擔保公司、網絡借貸平臺等名義對外宣傳，以低息、無抵押、無擔保、快速放款等為誘餌吸引被害人借款，繼而以保證金、行規等虛假理由誘使被害人基于錯誤認識簽訂金額虛高的“借貸”協議或相關協議。
有的行為人還會以被害人先前借貸違約等理由，迫使對方簽訂金額虛高的“借貸”協議或相關協議。
此類犯罪，往往披著看似合法的“外衣”，行為人利用多種手法，核心手段是誘騙被害人誤認為是普通民間借貸，通過層層設置“套路”使其陷入錯誤認識而交付財物，達到非法占有的目的。
在審查此類案件時，僅依據“故意制造違約手段”等邊緣事實，或者雙方心態等主觀要素，恐難以精準認定非法占有目的。應關注指向行為和結果的客觀證據，即“四個金額”中的“三個比例”。
所謂“四個金額”，是指協議借款本金、實際支付本金、利息收入、利息外收入（虛增收入）。
所謂“三個比例”，是指實際支付本金與協議借款金額之間的比例、利息外收入與全部收入之間的比例、全部收入與實際支付本金之間的比例。其中，前兩個比例是主要判斷要素，最后一個比例是輔助判斷要素。
上述比例如背離經驗法則越懸殊，認定非法占有目的的概率就越大，入罪的可能性就越大。
如果能夠認定行為人具有非法占有目的，同時尚未使用暴力手段取得被害人財物的，一般應認定為詐騙罪。
（四）虛假網絡投資平臺詐騙案件的認定規則
隨著互聯網金融的發展，網絡投資平臺逐漸興起，不法分子企圖通過搭建虛擬平臺，從事期貨、大宗商品、虛擬貨幣、外匯等交易。
在從事交易過程中，行為人會采用各種欺詐手段，如誘使高頻交易、加大杠桿、高額手續費、限制出金等。
行為人事先設置可操控價格走勢的平臺，誘使他人參與并控制交易結果，使被誘騙者誤以為自己是交易損失，自愿交付財物的行為，屬于沒有對價占有對方財物的行為。
行為人對價格走勢、真實交易情況等關鍵事實的虛構，屬于以交易為名行詐騙之實，可考慮認定詐騙罪。
若行為人僅采用高頻交易、高額手續費等手段賺取交易費用的，應判斷其收取的費用與市場價格之間的差異，如果差距不大，難以認定其具有非法占有目的，本質上屬于一種非法經營行為。
如果平臺采用“買漲”“買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯漲跌方向的本金歸網站所有，盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤的，本質是“押大小、賭輸贏”，屬于披著交易外衣的賭博行為，對相關網站應當認定為賭博網站。
對于這種平臺與被害人之間的對賭行為，具有賭博的投機性和射幸性，亦符合開設賭場罪的構成要件，可擇一重罪論處。
排版 | Promeneur
校對 | Promeneur
審核 | Jane
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