根據(jù)刑法的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為可劃分為三類：
1、非法獲取行為；
2、披露行為；
3、使用行為。
在具體的案件當中，每個案件的侵權(quán)模式不同，證明侵權(quán)人實施了侵犯商業(yè)秘密行為成為實務(wù)當中的一大難點。
（一）權(quán)利人收集證據(jù)難
在今年上海市檢察機關(guān)舉辦的新聞發(fā)布會中，對2010-2020年受理的侵犯商業(yè)秘密案件分析中提到，此類案件犯罪手法相對固定，侵權(quán)主體以內(nèi)部人員為主。僅2019年全市受理的侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，內(nèi)部員工直接主導(dǎo)或參與商業(yè)秘密泄露的占比高達84.62%。企業(yè)內(nèi)部員工實施的侵犯商業(yè)秘密的行為主要是違法披露行為，然而權(quán)利人發(fā)現(xiàn)其商業(yè)秘密被披露往往具有滯后性，對于證據(jù)的收集和固定不夠及時，會導(dǎo)致一些重要的證據(jù)在企業(yè)發(fā)現(xiàn)之前就滅失、毀損。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，權(quán)利人的商業(yè)秘密大都儲存于計算機系統(tǒng)當中。侵權(quán)人通過互聯(lián)網(wǎng)獲取商業(yè)秘密更具隱蔽性。而且侵權(quán)人的侵權(quán)行為大多發(fā)生于自己的經(jīng)營場所中或存儲于其電腦設(shè)備當中，其非法獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為更難被發(fā)現(xiàn)。權(quán)利人在收集證據(jù)時，往往無正當途徑進入侵權(quán)人的經(jīng)營場所或接觸到侵權(quán)人的設(shè)備，在證明侵權(quán)人實施侵犯其商業(yè)秘密行為時存在困難。
（二）公安偵查部門獲取證據(jù)難
首先，在辦案過程當中收集的侵權(quán)人的口供穩(wěn)定性較差，易被侵權(quán)人推翻。
在有的案例中，嫌疑人在偵查階段的供述與審判階段的供述不一致，導(dǎo)致公安機關(guān)獲取的證明侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的主客觀證據(jù)在審判過程中無法使用。例如在蔣光輝等侵犯商業(yè)秘密一案中：被告人蔣光輝、武利軍在公安機關(guān)均作有多份有罪供述。被告人蔣光輝、武利軍以受到公安機關(guān)逼迫及長時間不讓吃飯為由，向法院提出非法證據(jù)排除申請。雖然法院最后認定被告人蔣光輝、武利軍在公安機關(guān)偵查階段的有罪供述系偵查機關(guān)合法取得，但是這也表明了侵權(quán)人口供的不穩(wěn)定性。
其次，嫌疑人實施侵權(quán)行為具有一定的隱蔽性，導(dǎo)致公安機關(guān)對嫌疑人侵權(quán)證據(jù)的取證難度加大。
企業(yè)的資料保存不當也會加大查出商業(yè)秘密泄露途徑難度。同時有些企業(yè)為了避免自己的商業(yè)秘密二次泄露，不愿意提供或充分提供其保存的資料。
最后，司法鑒定意見是客觀證據(jù)的主要來源，但是在借助司法鑒定收集證據(jù)時，存在著諸多問題：
一是鑒定機構(gòu)與鑒定人員資質(zhì)不夠問題；
二是反復(fù)鑒定問題；
三是鑒定程序瑕疵與鑒定報告公正性問題。
如在張某等與江蘇省如皋市恒祥化工有限責(zé)任公司商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案中：
法院經(jīng)被告三人申請，委托江蘇省技術(shù)市場技術(shù)鑒定服務(wù)中心對涉案工藝是否公知進行鑒定。江蘇省技術(shù)市場技術(shù)鑒定服務(wù)中心于2007年11月22日出具了蘇科技鑒（2007）07號技術(shù)鑒定報告，結(jié)論為“涉案技術(shù)信息為公知技術(shù)”。隨后，原告恒祥公司申請重新鑒定，經(jīng)被告三人同意，法院決定重新委托鑒定。
2008年1月，法院委托上海市知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心就前次鑒定相同委托事項進行鑒定。鑒定結(jié)論為：“技術(shù)信息均含有比對材料中未記載的不為公眾所知悉的技術(shù)信息，因此技術(shù)信息不屬于公知技術(shù)”。
在該案中，兩次鑒定結(jié)論截然相反。原被告在質(zhì)證過程中，也主張支持有利于自己的鑒定結(jié)論。
原告恒祥公司認為，蘇科技鑒（2007）07號技術(shù)鑒定報告中的鑒定人員不具備司法鑒定資質(zhì)，鑒定程序不合法，鑒定結(jié)論無效；對上知司鑒字[2008]201號司法鑒定意見書的鑒定結(jié)論不持異議。
而三被告認為，蘇科技鑒（2007）07號技術(shù)鑒定報告系與涉案技術(shù)相關(guān)的行業(yè)專家所作的鑒定，在技術(shù)上具有權(quán)威性和科學(xué)性；上知司鑒字[2008]201號司法鑒定意見書以偏概全，過分強調(diào)非實質(zhì)性的枝節(jié)，結(jié)論不客觀、不公正、不科學(xué)，不應(yīng)得到采信。
(一) 對權(quán)利人的建議
對侵犯商業(yè)秘密行為的證明問題，上海市人民檢察院按照三類行為對企業(yè)收集證據(jù)提出了針對性建議。
1.針對非法獲取行為：
非法獲取手段一般較為隱蔽，在收集非法獲取的證據(jù)時，可以從服務(wù)器訪問及下載記錄、借閱圖紙記錄、硬盤數(shù)據(jù)、移動存儲介質(zhì)數(shù)據(jù)、電子郵件往來、手機短信和照片、聊天歷史等方面入手，查證侵權(quán)人是否實施無權(quán)或者越權(quán)獲取商業(yè)秘密的行為。
2. 針對披露行為：
披露分為向特定人披露和向不特定人披露。向特定人披露，一般是向企業(yè)的競爭對手披露商業(yè)秘密，可通過查看往來電子郵件、聊天記錄等收集證據(jù)。向不特定人的披露，該行為以在互聯(lián)網(wǎng)上公開居多，因此企業(yè)需要及時固定網(wǎng)站頁面、查證該網(wǎng)站的經(jīng)營情況和性質(zhì)、網(wǎng)站訪客的主要人群、是否收費等。
3. 針對使用行為：
使用行為是將該商業(yè)秘密投入經(jīng)營活動中使用，證明使用行為的證據(jù)包括侵權(quán)產(chǎn)品、生產(chǎn)操作記錄、試驗數(shù)據(jù)等。還可以從報價記錄、客戶證言等方面入手，完整地呈現(xiàn)使用秘密的具體經(jīng)過。
(二) 司法機關(guān)的應(yīng)對
1. 為權(quán)利人的商業(yè)秘密提供充分的保護
在獲取侵權(quán)人實施侵權(quán)行為證據(jù)時，公安與檢察機關(guān)也可借鑒上述企業(yè)收集證據(jù)的建議。同時為了能夠從權(quán)利人手中取得充分的證據(jù)，公安與檢察機關(guān)在辦理案件時應(yīng)注意保護權(quán)利人的商業(yè)秘密。在避免商業(yè)秘密再次泄露這一點上，北京市人民檢察院制訂有《北京市檢察機關(guān)涉商業(yè)秘密案件保密工作指南》，同時還制作了《權(quán)利人權(quán)利義務(wù)告知書》、《申請書》、《承諾書》、《保密提示函》等系列配套文書。北京市檢察院的措施涵蓋了刑事訴訟的各個階段，充分考慮到了可能泄密的環(huán)節(jié)，從而全面保障了權(quán)利人的商業(yè)秘密安全。
2. 規(guī)范運用司法鑒定
針對上述提到的司法鑒定存在的問題，首先在鑒定機構(gòu)的選擇上應(yīng)該選擇具有司法鑒定資格的機構(gòu)和人員，避免鑒定人員資質(zhì)的良莠不齊。其次在面對反復(fù)鑒定及鑒定程序與報告的公正性問題上，應(yīng)該統(tǒng)一鑒定技術(shù)標準和操作規(guī)范，合理選擇送檢材料，保證鑒定內(nèi)容統(tǒng)一。公檢法機關(guān)同時也要監(jiān)督送檢程序與鑒定程序的合法進行，由此減少當事人雙方對鑒定報告中立性與公正性的異議。
3.借助相關(guān)制度彌補司法鑒定的不足
除了鑒定之外，目前司法實踐中還存在借助專家輔助人制度進行庭外技術(shù)咨詢的方式解決技術(shù)問題。在最高人民檢察院發(fā)布的2020年度保護知識產(chǎn)權(quán)典型案例，北京華頡信息技術(shù)有限公司、李某等侵犯商業(yè)秘密一案中，依公安機關(guān)商請，北京市海淀區(qū)人民檢察院介入偵查，引導(dǎo)取證，立即向北京檢察科技信息中心申請專業(yè)同步輔助審查，及時引導(dǎo)公安機關(guān)依法規(guī)范提取上海華頡公司服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)，扣押關(guān)鍵辦公電腦；并迅速與國家工業(yè)信息安全發(fā)展研究中心司法鑒定所聯(lián)系，明確鑒定方向，跟進鑒定進程。
同時，浙江省各級人民法院還在全國率先建立了專業(yè)型人民陪審員制度。通過引入專業(yè)型人民陪審員參加刑事案件審理，將其擁有的專門性知識直接帶入合議庭內(nèi)部，使得合議庭與控辯雙方在涉案技術(shù)性爭議上的溝通更加流暢，是解決案件技術(shù)性爭議的有效方法。
在涉商業(yè)秘密犯罪案件中，作為被告人的辯護人，在被告人被指控涉嫌實施侵犯商業(yè)秘密行為時，辯護人可以從以下兩個無罪判決中得到啟示，進而為被告人更好的辯護。
1. 對鑒定意見提出合理質(zhì)疑——（(2017)蘇02刑終38號）
在蔣光輝等侵犯商業(yè)秘密案中，蔣光輝和武利軍被指控侵犯無錫大山機械有限公司的商業(yè)秘密。
在該案的二審當中，上訴人蔣光輝、武利軍的辯護人提出的辯護意見：
涉案技術(shù)信息不具有“非公知性”，結(jié)合專家意見以及鑒定意見④對鑒定意見⑤提出的合理質(zhì)疑，辦案機關(guān)不能排除合理懷疑，因此僅依據(jù)鑒定意見⑤不能認定秘點符合“不為公眾所知悉”。辦案機關(guān)委托的鑒定機構(gòu)不具備鑒定機構(gòu)資質(zhì)，鑒定意見在原審中未進行實質(zhì)意義上的質(zhì)證。并且鑒定意見超過了委托的鑒定范圍，委托鑒定的事項與鑒定結(jié)論也不一致。
二審法院觀點：
鑒定意見①僅涉及出版物公開，鑒定結(jié)論不全面，不能排除存在其他情形使技術(shù)公開的合理懷疑；鑒定意見⑥的鑒定結(jié)論雖然未限定于出版物公開，但其與鑒定意見①基于同一委托事項作出，鑒定機構(gòu)和鑒定方法相同，結(jié)論卻不相同，認為委托鑒定的“機構(gòu)”、“部件”屬于不為公眾所知悉的技術(shù)。同時，該兩份鑒定意見委托主體不同，前者為大山公司，后者為公安機關(guān)，前者作出的時間又早于后者。從中不難看出，鑒定機構(gòu)在鑒定同一事項時，基于委托主體不同而修正了以前的鑒定結(jié)論，從而使人對鑒定意見⑥的準確性產(chǎn)生懷疑。本院認為，鑒定意見①、⑥均不應(yīng)予以采信。
上述技術(shù)點大多屬于工藝參數(shù)類技術(shù)，而秘點1、2屬于結(jié)構(gòu)類技術(shù)，兩者系有一定聯(lián)系但相互獨立的技術(shù)，不存在涵蓋和隸屬關(guān)系，因此，鑒定意見⑤以上述技術(shù)點的非公知性來論證涉案技術(shù)的非公知性，不當擴大了鑒定范圍，與委托鑒定事項不符，而且缺乏邏輯性和說服力，該鑒定意見不應(yīng)予以采信。
綜上，雖然本案中上訴人武利軍通過不正當手段從大山公司獲取冷芯盒射芯機的相關(guān)技術(shù)信息，上訴人蔣光輝明知前述情況仍與上訴人武利軍一起將該技術(shù)信息用于雙某公司生產(chǎn)冷芯機，但由于不能排除涉案兩項技術(shù)信息已經(jīng)被使用公開的合理懷疑，原審判決認定涉案技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密繼而認定蔣光輝、武利軍構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪有誤，應(yīng)予糾正。
2. 現(xiàn)有證據(jù)無法證明被告人對涉案技術(shù)信息具有保密義務(wù)；現(xiàn)有證據(jù)也無法證明被告人取得涉案主要技術(shù)信息的來源渠道；司法鑒定不能認定涉案技術(shù)信息的非公知性——（（2014）濱漢刑初字第66號）
浙江福瑞德化工有限公司等侵犯商業(yè)秘密一案，天津市濱海新區(qū)人民檢察院指控被告單位浙江福瑞德化工有限公司（以下簡稱福瑞德公司）、被告人張某5×、繆××犯侵犯商業(yè)秘密罪。被告單位福瑞德公司的訴訟代表人及辯護人，被告人張某5×及其辯護人，被告人繆××及其辯護人針對公訴機關(guān)指控均作出無罪辯護。
被告單位及被告人的辯護人提出的辯護理由：
被告人繆××并非聯(lián)力公司員工，不在聯(lián)力公司領(lǐng)取報酬，亦未與聯(lián)力公司簽訂保密協(xié)議，被告人繆××對聯(lián)力公司不負有保密義務(wù)。
被告人張某5×并未從被告人繆××處取得聯(lián)力公司生產(chǎn)三乙基鋁的主要技術(shù)信息。
紫圖司法鑒定中心出具的《鑒定意見書》直接否定了京洲司法鑒定中心《司法鑒定書》中關(guān)于上述五項技術(shù)信息系非公知技術(shù)信息的認定。依據(jù)京洲司法鑒定中心出具的《司法鑒定書》不能認定聯(lián)力公司與福瑞德公司在三乙基鋁生產(chǎn)工藝中具有同一性的五項技術(shù)信息為非公眾知悉的技術(shù)信息。
法院裁判：
通過上述對控辯雙方爭議焦點的分析，依據(jù)公訴機關(guān)當庭出示的相關(guān)證據(jù)，由于無法確認被告人繆××對其參與聯(lián)力公司工藝研發(fā)期間所獲知的技術(shù)信息負有保密義務(wù)，使被告人繆××向被告人張某5×給付其掌握的上述技術(shù)信息的行為是否違反與聯(lián)力公司的約定或違反聯(lián)力公司有關(guān)保守技術(shù)信息的要求的認定不能進行；由于無法明確被告人張某5×自被告人繆××處獲得技術(shù)信息的具體內(nèi)容（總反應(yīng)釜裝配圖、乙烷儲料罐圖除外），故而不能準確判斷被告單位福瑞德公司能否利用被告人張某5×獲取的技術(shù)信息直接從事三乙基鋁生產(chǎn)；由于主張聯(lián)力公司可能受到侵犯的技術(shù)信息為不為公眾知悉的技術(shù)信息的鑒定意見無法達到“排除合理懷疑”的證明標準，使上述技術(shù)信息系商業(yè)秘密的認定缺失了“非公知性”這一核心要素。因此，公訴機關(guān)指控被告單位福瑞德公司、被告人張某5×、繆××犯侵犯商業(yè)秘密罪，證據(jù)不足，無法滿足侵犯商業(yè)秘密罪犯罪構(gòu)成的要求，其指控不能成立。
【參考資料：】
1. 上海市檢察機關(guān)通報侵犯商業(yè)秘密案件：集中于高新技術(shù)和新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，中國日報網(wǎng)，
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1688937119260429881&wfr=spider&for=pc2. 上海檢察：“商業(yè)秘密被侵犯怎么辦？檢察官來支招”，2020年，
https://mp.weixin.qq.com/s/Ax2deG6b4y8KzTkTNssD4g
3.陸川：“侵犯商業(yè)秘密罪辦案難點及其破解”，《檢察日報》，2019年11月5日第003版。
4.浙江省商業(yè)秘密保護聯(lián)合調(diào)研組：“侵犯商業(yè)秘密犯罪打防研究——基于浙江相關(guān)罪案的調(diào)研”，《公安學(xué)刊——浙江警察學(xué)院學(xué)報》，2021年第1期。
5.最高人民檢察院：“侵犯商業(yè)秘密案件增多，怎么破？來看一下'北京模式’”，
https://mp.weixin.qq.com/s/nt7ont-jiSAXtVWFQqpqDg
6. 陶新琴：“商業(yè)秘密侵權(quán)案件中鑒定結(jié)論的采信”，《人民司法》，2009年。
7.（2009）蘇訴字第108號。
8.（2017）蘇02刑終38號。
9.（2014）濱漢刑初字第66號。
《知識產(chǎn)權(quán)之商業(yè)秘密專欄》
