商事合同
商事合同，簡單而言，是指商事主體參與的以商事交易為目的而訂立的合同。無論是大型企業，還是眾多的中小微企業，但凡參與商業活動，都需要訂立商事合同。商事合同的條款，站在律師草擬審核的角度，可分為非法律條款、法律條款，以及混合性條款。律師參與商事合同的草擬和審核，一般應僅就法律條款、及混合性條款提出法律意見或建議；針對非法律條款，圍繞保障合同目的的實現，注意表述的精準，避免歧義即可。現在，越來越多的企業已經充分意識到律師參與商事合同草擬審核的價值和意義。
商事合同的草擬和審核是一項非常具有趣味性的工作，透過商事合同條款，不僅僅只是看到法律權利義務關系的呈現、看到交易雙方對利益的權衡和取舍、看到公平合理的你來我往、或一方的強勢，另一方的迂回和妥協；同時也可以能看到商事主體在交易過程中小心謹慎、步步為營，又或勇往直前、無知無畏；字里行間或能感受人性貪婪和人心險惡，偶爾，也能折射出耀眼的良善之光。可以說只要認真觀察，世間眾生百態，會躍然紙上。在我看來，這些也正是商事合同草擬審核工作的趣味性和魅力所在。
參與商事合同草擬和審核的律師，以促進交易及維護客戶方的權益為首要目標。為了更好的完成工作，很多時候，律師需要多渠道的交流和溝通，多角度的換位思考，以及不僅僅局限于案頭的全方面的開展工作，可以說，商事合同的草擬和審核，作為律師的常規法律業務之一，是一項兼具技巧性與藝術性的法律工作，尤其考驗律師的綜合水平，同時，也是鍛煉和提升律師綜合能力的一個非常好的方式。
所謂技巧性、技術性，其實沒有嚴格區分。我個人的理解，商事合同草擬審核中的技術（巧）性事項，是指商事合同草擬審核的過程中，一些相對常規的、基礎性的注意事項，這些事項是判斷一份商事合同能否達到及格線的通常標準。商事合同草擬審核中的藝術性，是在達到及格線的基礎上，考慮如何讓一份商事合同更進一步完善的問題，這需要一個長期的、刻意的、系統性的訓練。
那么，如何保障商事合同的草擬審核工作在及格線的基礎上，如何更進一步完善？下面是我個人工作中的體會，作了一個簡單的梳理，和同行們溝通、分享。
一
了解、熟悉客戶行業的相關法律法規、及交易慣例是商事合同草擬審核基礎性要求。
我們所有律師分別擅長海關業務、房地產業務、建筑業、證券、私募基金等等法律業務，這些法律業務涉及大量的行業相關的政策法規，想要在此類行業的法律服務方面取得一定成績，律師需要長時間行業浸淫和專業知識的積累；還有一些行業，雖然也涉及相關法律法規及政策，但是相對來說，律師能在比較短時間內熟悉和掌握。
絕大部分普通的律師在業務拓展的時候，還不太可能做到去限定客戶的行業范圍，所以，一方面要對自己的基礎法律知識和專業度有信心，另一方面，確定自己想要深耕的行業方向后，一定要了解、并努力熟悉該行業的相關法律法規、及交易慣例；如果機緣巧合簽訂的客戶，其所屬行業自己不太熟悉，則要盡快了解、并努力熟悉客戶行業的相關法律法規、及交易慣例，這些能力，是后續為客戶提供合格的商事合同草擬審核服務的基礎性要求。
二
商事合同草擬審核效果的關鍵點：根據客戶的合同目的，緊抓核心條款。
和客戶充分的溝通，了解客戶的合同目的。合同目的是指客戶訂立合同的真實意圖，最終想要達到的效果。對合同目的的理解，是一個非常關鍵的問題，有一點要明確，客戶的合同目的，往往不是合同字里行間可以直接反應出來的內容，有的時候甚至客戶并不想讓交易相對方清楚自己訂立合同的真實目的，不會和交易相對方就此進行專門的溝通，律師要做的工作就是確保合同條款不能影響客戶最終目的的實現。
很簡單的例子，在股權投資類合同里面，作為投資方的律師，我們要清楚客戶的投資類型，特定投資的目的、預期是什么？若作為融資方的律師，我們要清楚融資方的最終目的是什么，簡單的資金需求、還是出于資源整合的考慮？了解這些的基礎上，對譬如關系到目標公司的決策權、控制權，及投資退出途徑和方式等等關鍵條款的把握，就要始終圍繞著客戶的最終目的去設置足夠的保障措施。
在一些重大的商事合作中，客戶可能看重的完全不是合同本身反應出來的短期收益，而是合同以外的價值，譬如合作相對方的行業性質、背景和地位，可以對客戶形成有價值的市場信用背書，這一點在投資領域也有比較明顯體現，譬如在保險資金投資私募基金領域，因為這類資金對投資機構、投資主體、投資標的本身就有較高的門檻，客戶看重的、追求的也許更多的是市場信用背書效果，我們就要在關注常規的核心條款之外，著重關注類似保密條款等的設定等等諸如此類。
三
視情況，盡可能為客戶多爭取商事合同草擬的機會。
為什么如此建議，主要涉及如下幾個問題？
一是，倘若能爭取合同草擬的機會，對具備宏觀視野，能在事前為客戶進行規劃的律師而言，或可以在交易模式與合同條款方面為客戶謀求捷足先登的優勢地位。
二是基于難度及風險系數的比較問題。我們都認可商場如戰場的說法，作一個不太恰當的比如，一方草擬后另一方審核，擬和審之間，就好比埋雷和排雷，挖坑和填坑之間的區別。在雙方專業能力不相上下的情況下，埋雷和排雷，挖坑和填坑之間，哪一項工作風險系數更大？我認為是排雷和填坑的風險系數更大一些，因為除了排和填本身的動作，更需要的是能有智慧、能花時間去識別雷埋在哪里？坑挖在哪里？三是基于人的天性——惰性問題及情理問題；尤其是在目前越來越多的商事合同訂立，雙方都有賴于律師審核把關的情況下，除了比拼律師的專業水平，誰愿意花更多的時間在事情本身上，誰就更有機會勝出一籌；在交易各方相對熟悉的情況下，如果一方付出時間和精力去草擬合同，另一方在已經“偷懶”的情況下，于情于理，不可能去糾結合同的全部條款。
但相對而言，草擬合同的難度系數肯定是要大過審核合同的難度系數，所以，對一些相對復雜的合同而言，草擬和審核的工作量是完全不同的，律師不能不加區分，需要考慮客戶的實際付費情況。專業律師在法律文書的草擬和審核方面付出的心力心血，是其他人，尤其是作為非法律專業人士的絕大多數的客戶群體，客觀上永遠也不能體會到的。所以，工作量和計費標準之間，如何把握，還真是個技術難題，目前為止，我也不是每次都能讓客戶、讓自己滿意。
四
100%為客戶的利益考慮，不等于100%站在客戶的角度去起草擬審核合同條款。
律師進行商事合同的草擬審核工作，百分百為客戶的利益考慮，是毋庸置疑的，但是絕對不能百分百站在客戶的角度去考慮合同條款，避免弄巧成拙，也避免在后續合同履行的過程中，因合同權利義務約定不合理，導致糾紛、訴訟的發生，從而達不到客戶訂立合同的根本目的。
我們清楚，商務合同條款，很多時候，律師若單純從法律或律師的角度來看，未必能理解客戶對某些非常關鍵性卻苛刻或不合理的條款，采取完全妥協的態度，但是若站在交易者的角度，以經濟的角度看待客戶在利益可能最大化與法律風險是否可控之間的選擇，或許就能豁然開朗。所以，律師參與商務合同的草擬審核，必須以律師的專業角度發現問題、解決問題是基礎，同時，也要努力站在商業的（企業）角度，盡量以經濟學的視角看待問題。在這一點上，我們都比較容易理解和把握。
但是，工作中我們也見到有些商事合同，完全是坑挨坑，雷連雷，完全背離商事合作中應遵循的公平合理原則、這樣的合同，若是律師參與草擬的，我想客戶最終一定不會感謝這樣100%站在他的角度考慮問題的律師（客戶本身不是懷著誠實善意的心態進行商事交易則另當別論），因為這樣的合同，最后很可能為客戶爭取的不是商業利益，而是履約過程中無盡的爭議和訴訟麻煩。所以，我個人的體會是：律師參與商事合同的草擬和審核是方式和手段；律師化解風險、促進交易、協助客戶獲取合作利潤才是終極目標。不要讓“手段”的無限運用，妨礙了終極目的的實現。
五
商事合同的草擬審核過程中，關于“度”的把握，原則一：做到“知己知彼”，即明白客戶及其交易相對方在特定的經濟活動中的市場地位。
“知己知彼”，能清楚和明白，合同條款上，自己是不是在做浪費時間的努力和爭取。因為優勢和弱勢之間，永遠是此一時彼一時的關系，時間不同、空間不同、交易對手不同，行業規則和慣例不同，應對的策略和方式就應該有所不同。
舉一個簡單的例子，廣州本土的知名企業，若和廣州本土的電視臺等媒體進行年度廣告合作，一年幾百萬的廣告費用，是有一定的談判優勢的，律師對合同的法律條款就有相對有爭取的空間；但是同樣是這家企業，如果是和鳳凰衛視或者央視等媒體合作，雖然一年幾千萬的廣告費用，基本上也只能被動接受別人的合同條款內容；所以，知己知彼，可以在法律條款的磋商和談判過程中，最大程度避免讓交易對手反感或產生不必要的誤會，從而避免破壞客戶與其交易相對方的合作關系。
六
商事合同草擬和審核過程中，關于“度”的把握，原則二：多嘗試站在對方（包括但不限于對方決策人、及代理律師）的角度看待問題。
在客戶利益絕對優先的前提下，多嘗試站在對方（包括但不限于對方決策人、及代理律師）的角度看待問題，盡量兼顧公平合理原則。需要說明一下，界定合同權利義務條款是否對客戶不利，能不能接受，不是說只要約束了我們的客戶，就是對客戶不利，建議客戶不能接受，是否能接受約束客戶的權利義務合同條款，主要有兩個標準要考慮：一、條款是否公平合理？不公平合理，除非商業上的權衡考慮，一般不建議接受。
另外，因為合同履行的特殊性，從滿足客戶合同目的的角度出發，預估具體的合同條款施用場景中，客戶存在違反該條款的可能性，這種情況下，即便該條款公平合理，也要事先做好防范和界定，剔除或調整相應的合同條款的文字表述，以避免后續客戶可能的違約責任。這也是為什么即便是律師起草商業合同，相關的非法律合同條款（即所謂的“商業條款”），原則上仍需要客戶先行確定，書面提供給律師的原因所在，尤其是針對一些專業技術性較強的商事合同。因為永遠只有客戶才最了解（能合理預估）合同條款具體的施用場景，律師需要在客戶既定（及預估）的合同條款的施用場景中預判并防范法律風險。
七
合同草擬審核永遠不是簡單的案頭工作，本著對客戶負責的服務理念，視情況主動調查、了解其交易相對方的相關重要信息。
企業了解的其交易對手的相關信息不總是全面的，有些重要的信息，律師需要主動關注。譬如前面提到的市場地位，因為涉及談判的空間和尺度的把握，需要做大概的了解；涉訴信息及涉訴分類，因為涉及到對交易對手的誠信度，交易的風險性進行判斷，所以要專門的核查；有無法務或律師等專業人士參與合同的審核，涉及到律師對法律文字表述的把控，可以避免浪費溝通成本、錯失交易機會等等。
很多人會有誤解，認為只有投融資法律業務才需要進行“法律盡調服務”，其實，在普通的民商事交易活動中，一樣需要律師提供“盡調服務”，為客戶剔除不靠譜的、高風險的合作伙伴；另外，職業關系，律師天然熟悉各類法律工具的運用，律師若能在一些重要的商事合同草擬審核前，根據需要對交易相對方進行一個必要的“法律盡調”，為客戶做一個前期的交易風險的預判，也是提升商事合同草擬審核法律服務質量的途徑之一。
八
商事合同草擬和審核過程中，和客戶相關人員進行充分、有效的溝通，同時，在必要的時候，引導客戶“一線人員”和交易相對方就合同法律條款進行溝通磋商。
合同草擬和審核前，了解合作背景、雙方的基本信息、過往合作的情況、雙方共同關注焦點，客戶的根本性目的、客戶的底線等等，倘若律師前期沒有和相關人員進行充分、有效的溝通，完全閉門造車，后續不可能給客戶呈現一份合格的商事合同。
律師往往不實際參與商事合同的磋商和談判過程，實際參與的一線人員很多時候又并不具備相關的法律專業知識、及通過專業技巧說服對方的能力，這個時候，律師也需要和一線談判人員充分溝通，就一些可以爭取、有必要爭取的法律條款，引導客戶“一線人員”站在法律合規的角度，和交易相對方就該條款進行溝通磋商，往往比客戶“一線人員”單槍匹馬能達到更好的溝通談判效果。
九
商事合同草擬和審核過程中，努力嘗試站在后續或有糾紛訴訟出現可能的角度考慮合同權利義務條款，及糾紛解決機制的相關約定。
因商事合同的訂立、履行引發的訴訟大量存在，一份相對完善的商事合同，和后面訴訟和糾紛是否產生之間沒有絕對的關系，通俗點說，再完善的合同，履行過程中訴訟和糾紛一定不可能完全排除；但是一份相對完善的商事合同，和訴訟糾紛的解決過程中，客戶能否占據主動、或相對優勢的地位卻有必然的關系，基于此點，就需要律師在商事合同草擬和審核過程中，努力嘗試站在后續或有糾紛訴訟出現可能的角度考慮合同權利義務條款，及糾紛解決機制的相關約定；這也就是為什么我一直認為，優秀的商事律師必須具有相當的訴訟思維、和訴訟實務經驗的積累。
一個沒有相當訴訟經驗和技巧的商事律師，因為欠缺風險識別和防范的能力，所以不可能出具一份相對完美的商事合同；同理，一個沒有大量商務合同磨練和沉淀的律師，他也不可能在訴訟法律文書的草擬、法律語言和文字的駕馭方面有特別突出的表現，二者在法律水平的提升上面，更多的會是一種相輔相成，共同促進的關系。所以，重要的商務合同的草擬和審核，尤其需要負責處理的律師能同時兼備訴訟律師特有的邏輯思維能力和相當的訴訟法律實務經驗和技巧。
十
注重細節，同時要把握全局方向；細節思維方式、全局思維方式是律師在進行商務合同草擬審核時不可偏廢的基本功。
我們從小被教導，細節決定成敗，尤其是選擇律師這個職業后，更是明白失之毫厘差之千里的道理。所以，初期，我們總是會惶恐，擔心自己在合同草擬審核的工作會有疏漏，尤其是面對幾千萬上億標的的投資金額，會不由自主的緊張，法律條款逐條審核，字字推敲，時時刻刻，甚至做夢都想著合同條款的事情，這個可以理解，至少表明我們是在用心、認真對待自己的工作。
但僅執著于細節，遠遠不能滿足律師執業的需求（不僅僅針對進行商事合同草擬審核的工作），更多的時候，律師要學會從細節中跳出來，從全局的，整體架構的視角去看問題，解決問題，才能保證法律服務工作不出現重大疏漏。有人說，注重細節必忽略全局的把控，而執著于全局方向的人，往往容易忽略細節的把握，不否認，二者客觀上的確會有此消彼長的情形出現，但是律師參與相關工作時，必須盡全力提升自己兩方面的思維能力，沒有其他的選擇。如果將細節與全局之間的關系，比喻成戰術與戰略的關系，那就套用我老鄉雷軍的一句話：不要用戰術上的勤奮來掩蓋戰略上的懶惰。
十一
永遠沒有一份絕對完美的合同。
最后想說一句，再專業、再用心的律師，都不可能出具一份永遠十全十美、萬無一失的商事合同，但是我們可以做到，竭盡我們之所能，用盡我們之所長，始終秉持“專業專心、專才專注”的服務理念，努力為客戶提供更優質、高效的法律服務，為客戶創造價值的同時，也努力實現自己的職業價值，這也正是我們律師參與商事活動的意義所在。
文|董娟 北京德和衡（廣州）律師事務所
來源 | 德法廣州
