時間：2017年5月24日星期三
地點：廣東省檢察官學院
主講人：張民安，中山大學法學院教授，博士生導師
目錄
一、《民法總則》頒布的意義
（一）形式上的意義
（二）實質上的意義
二、對比其他民法典的《民法總則》的重大創新
（一）規定了民法的基本原則
（二）專章規定民事權利
（三）專章規定民事責任
三、對比《民法通則》的《民法總則》的重大創新
（一）《民法總則》規定的新原則
（二）對民法淵源作出的新規定
（三）對胎兒利益的保護
（四）關于無行為能力人和限制行為能力人的年齡的新規定
（五）放棄了一些比較有人格歧視性的用語
（六）監護領域的新制度
（七）法人領域的新規定
（八）《民法總則》規定的新權利
主持人：
大家好，我是省檢察院公訴一處的何雄偉，很高興今天擔任課程主持人，今天課程題目是“《中華人民共和國民法總則》的創新與不足”，由中山大學的張民安教授來講授，請大家以熱烈的掌聲歡迎張老師的到來。張民安教授是中山大學法學院博士生導師，是我省法學會民商法學研究會常務副會長、廣州市仲裁委員會仲裁員、廣東省檢察院以及廣州市中級人民法院專家咨詢委員、廣東電視臺“與法同行”欄目首席法律顧問、首席評論員。讓我們再次以熱烈掌聲歡迎張教授為我們作精彩的講課！
主講人：
非常高興有這個機會，這是第二次來省檢察官學院做講座。首先，大家都不是學民商法的，檢察官主要做刑事工作，可能跟民法關系不大。第二，這個講座我是以個人名義來講，不代表中山大學。第三，我講的觀點只是供大家參考，如果大家認為不一致，請多包涵。因為民法是開放的法律體系，民法是最文明的法律，民法等于文明，文明就等于民法，是自由開放的，你可以接受也可以不接受，每個人觀點未必一致。
今天講的是很熱的《民法總則》。現在很多人在講《民法總則》的時候都覺得自己是民法總則的重要參與者，這個講法未必客觀。《民法總則》全國人大只開過兩個座談會，一個北京專家座談會，一個是南京的京外座談會，也就是我國民法方面的專家教授主要集中在北京。去年5月20日南京的座談會就請了北京之外的專家參加，我是參與者之一。我在南京座談會上提了很多意見，有很多被立法者大力采納。我在網上也有很多民法總則草案的講座，很多觀點都被民法總則采納了。大家如果有興趣可以把講座4重點讀一下，它的批判性很重，所以后來很多都改掉了。比如第一章，過去草案上叫基本原則，最終通過稿叫作基本規則，這個是文不對題。民法總則草案第一張是基本原則，其中有5個條款都不是基本原則的規定。所以現在很多講座都號稱自己是民法總則重要參與者，其實真正參與民法總則的教授很少。
一、《民法總則》頒布的意義
（一）形式上的意義
《民法總則》在今年的3月15日通過，于10月1日生效，大家都在講為什么要制定《中華人民共和國民法總則》。民法總則頒布的意義有兩個，第一個形式上的意義，在2020年我們要制定中國民法典，民法典中要采取總則和分則的區分方式。總則就是第一編，其后都是分則。我們《民法總則》將放在2020年民法典的第一編，所以現在分則內容已經基本制定好，什么婚姻家庭法、物權法、合同法、侵權責任法等。現在唯一缺的就是第一編總則。現在民法總則通過后，民法典上所有的總則和分則的內容都有了。所以全國人大未來幾年的任務就是把已經頒布的單行法進行整合編纂，形成體系化的一部法律——《中華人民共和國民法典》。所以民法總則的通過為民法典最終編纂提供了依據，為2020年民法典的出臺掃除障礙。這就是民法總則的形式意義。中國現在還有一些教授主張民法總則通過后是不是還要制定人格權法、債法總則等等。但是全國人大在這個方面沒有立法計劃。這是因為，人格權法要不要制定，學術界爭議很大，兩派態度都很堅決，影響都很大。但最重要的是，沒有立法計劃是因為這是一個政治問題。制定民法典不是單純的法律問題，也是個政治問題。法國1804年就制定法國民法典，德國在1896年就制定了德國民法典，智利在1855年、巴西在1873年、意大利在1865年都制定了民法典。因此現在大陸法系國家沒有幾個是沒有民法典的，幾乎都在19世紀早期就已經制定了民法典。我們中國是所謂的大國，在2020年才能出臺民法典。從時間角度看，比大家都晚了一兩百年。因此現在人大制定民法典的工作是個政治任務，務必在2020年之前制定出民法典，這是黨給的最后的期限。我黨當年給全國人大的期限是2010年，當年在工作報告中說在2010年要建立社會主義市場經濟法律體系，也就是說在2010年就要把民法典制定出來。但我們中途又推遲了10年。我本以為中國不會再有民法典了，但是沒想到它又重啟了。所以現在2020年是最后期限，全國人大法工委在這之前的任務就是把包括民法總則在內的所有民事單行法進行整合編纂體系化，在2020年之前出臺中華人民共和國民法典。總之這是個政治任務，不是法律問題，事實上已經沒有時間再去制定這個法制定那個法。《民法總則》在通過前和通過后都有人在罵，說《民法總則》的起草是封閉立法，不讓教授參與。全國人大只開過兩次專家座談會，大部分民法教授都沒辦法參與全國人大的民法總則起草工作。第一，時間上來不及，《民法總則》必須在今年通過，沒有時間再請那么多教授。而民法教授把這個政治任務當作一個學術問題，想就整個民法總則發表意見。第二，《民法總則》通過后，很多教授是對此有大部分不贊同，就在網上雜志上寫文章批判民法總則的問題。
（二）實質上的意義
民法總則通過有實質上的意義，它以前所未有的方式把我們過去不敢規定的內容規定在民法總則中。其中最重要的是，過去在《民法通則》、《侵權責任法》等法律中，有幾個重要的權利都沒有規定，比如說人格尊嚴權、人身自由權等。在當今社會，人身自由權是人最重要的權利，甚至比生命權健康權還重要。有的人寧可被打死也不愿被精神折磨、肉體折磨。這次民法總則頒布后就確立了人格尊嚴權、人身自由權這兩個最重要的民事權利。能夠保障人能體面尊嚴地活著，確保任何人都不能侵犯別人的人格尊嚴、人身自由。
二、對比其他民法典的《民法總則》的重大創新
民法總則有很多創新，也有很多不足。講創新要看和誰對比。現在我們談民法總則的創新，要進行比較，要找參照物。第一，我們要和自己1986年的《民法通則》比。第二，要和當今世界大陸法系國家最有影響力的主流國家的民法典比，比如法國民法典和德國民法典。中國現在思想在往左的方向發展，現在講文化秩序、哲學秩序、科學秩序，無論什么秩序，在民法領域都趕不上法國和德國。法國在1804年制定法國民法典，現在全世界大多數國家都用法國民法典為范本。有人認為《民法總則》是借鑒《民法通則》的東西，跟國外的東西沒有關系。這樣的解讀有問題。《民法總則》再有創新還是在傳統民法基礎上發展的，離不開羅馬法、法國民法典、德國民法典等。我們采納的是1896年德國民法典的模式，我們未來的民法典是大陸法系的民法典，必須受法國民法典、德國民法典的影響。因此只能說民法總則有一部分的創新，而不是完全自己的創新。法國民法典也是源自古羅馬時期的民法，是蓋尤斯的民法，1896年的德國民法典也是參考公元6世紀査士丁尼皇帝的民法。民法的根在古羅馬，經過法國人、法國人、意大利人逐漸向世界傳播，我國本來是沒有的。
我們的民法從前蘇聯傳來的，1922年《蘇俄民法典》借鑒了德國民法典模式，后來這部民法典被我們翻譯過來參考，制定了我們的《民法通則》。現在很多學者在寫民法文章時都想把前蘇俄的影響力給抹掉，譬如中國人民大學的楊立新教授的文章中就想清除我們民法理論中俄羅斯影響。但大家可以看，我們的《民法總則》，根本沒法清除前蘇聯的影響，因為《民法總則》是《民法通則》的升級版，《民法總則》其實就是把《民法通則》進行改良提升、補充完全。我們1986年的民法通則只是根據前蘇聯的民法典來制定，怎么可能清除掉前蘇俄影響呢？第二，我們《民法總則》第二條和《民法通則》第二條都是講法律關系理論。民法的調整對象就是法律關系，法律關系就是人與人之間的關系，這個理論就是前蘇聯的理論。它說我們的民法與資本主義民法不一樣，資本主義的民法調整的是人和物的關系，我們的民法調整的是人和人之間的關系。前蘇聯當時就像我們今天一樣想強調他們的民法典與資本主義民法典具有本質上的不同。我們的《民法通則》第二條就是這么規定的，《民法總則》的第二條也還是這樣規定的。前蘇聯的意識形態很濃厚，就像我們現在中國的意識形態也很濃厚，但現在中國的意識形態已經開始倒退了。前蘇聯將民法的調整對象弄成人與人之間的關系就是想從意識形態的角度把前蘇聯民法典與資本主義民法典區別開。我們現在的第二條就是用了人家的，怎么可能再說民法總則是中國特色的產物呢？
我的意思是，只要你現在講民法總則、民法典就離不開西方社會的影響，民法從古羅馬時期開始通過中世紀、德國、法國19世紀的繼承與發揚，已經成了人類文明的產物，已經不是哪個國家的東西，是一代代的人經過學術沉淀、制度創新形成的人類文明成果。所以它不是哪個國家的，是全人類的產物。這次民法總則和法國民法典比，和德國民法典比有三個方面創新。
（一）規定了民法的基本原則
第一，我們的《民法總則》第一章規定了民法的基本原則，而法國、德國民法典都沒有規定基本原則。所以他們的面臨的問題就是，處理案件時如果沒有法律條款可以適用，就有法律漏洞，那法官怎么辦？所以現在法國、德國的法官、教授要做的工作就是提煉民法的基本原則，用來處理當時的民事糾紛。他們民法典中沒有民法的基本原則，就是他們的問題。但我們在民法總則中大量條款規定了民法的基本原則，這個是從前蘇聯學來的，但他們的考慮與我們現在不同。我們現在民法學界很少有人把民法的基本原則提高到意識形態的高度，但前蘇聯規定基本原則是從意識形態的角度來規定的，你們資本主義沒有民法基本原則，我們社會主義民法有基本原則，表明社會主義民法典與資本主義的有區別。過去的民法教授也是這樣講的，但是現在的教授不講意識形態，這個問題已經沒有意義。我們今天的民法總則中大量規定民法基本原則不表明我們的民法點與西方民法典就有什么差異。因為雖然法國、德國的民法典沒有規定民法基本原則，但是人家在民法教科書、專著中大量講了民法的基本原則，而且講得比我們的教授更有深度。
我們今天不再講意識形態了，為什么還要規定民法的一般原則呢？現在規定的唯一目的，就是為法官解決復雜疑難民事案件提供根據，也就是填補法律漏洞。我們立法者雖然對很多問題作了規定，但是立法者的民法典不是萬能的，不可能包醫百病，如果法官遇到新案件，在民法典中找不到具體條款可以適用，法官又必須解決案件糾紛，不能因此而拒絕裁判。如果法官因為沒有找到可供適用的法律條款就拒絕裁判，在西方社會法官的行為會構成拒絕裁判罪，這個理論中國應該借鑒。我國刑法典中就缺少一個罪名——法官的拒絕裁判罪，最高法院有很多案件都用借口來拒絕受理。比如計劃生育案件、強制拆遷案件都找理由不受理。這個不受理那個不受理，人家要你法院干什么。法院的功能就是處理當事人糾紛。所以法國在民法典第四條中規定了，法官不可借口因為沒有可供適用的法律條款而拒絕裁判，否則要承擔刑事責任。這個條款很重要，在我國特別有意義，尤其是針對最高法院規定的這個案件不受理那個案件不受理，最終人家只能去上訪啦。除了最高法院有明確規定的不受理案件之外，很多地方法院還找其他借口不受理案件。法國民法典就規定得很清楚，不受理就構成犯罪。中國的民法教授對這個其實都很熟，他們起草的民法典草案都有這個條款，但是立法者不太敢得罪最高人民法院。現在如果法官找不到可供使用的具體條款，就只能適用民法總則第一章中規定的民法基本原則。這是第一個創新，我們的民法總則和大陸法系的民法典都規定了基本原則。
（二）專章規定民事權利
第二個創新是我們《民法總則》第五章還專門規定了民事權利。民法教授中除了我基本上沒有人支持。民法教授認為我們民法總則中不應該專門規定一章民事權利，因為我們有物權法專門規定物權，有侵權責任法專門規定債權，有婚姻法規定婚姻家庭的權利，有繼承法規定繼承權……分則中已經規定了各種各樣的民事權利，沒有必要再用專門一章來規定民事權利。我們講民法總則為什么要專章來規定民法權利，最核心的就是因為民法是文明的標志，民法等于文明，文明等于民法。民法的唯一目的就是要確保民事主體享有法人格，享有各種各樣神圣不可侵犯的權利。所以民法被視為是私人領域的憲法，民法、憲法的唯一的目的就是規定民事權，讓別人不能侵犯。所以如果沒有民事權利，民法典、民法總則就沒有任何意義。就像憲法如果不規定公民權利，就沒有意義。這就是民法總則專章規定民事權利的意義，表明民法的目的就是確認和保障民事主體的權利，確保民事主體的民事權利受到應有尊重，任何人除非有正當理由，否則不能侵犯別人的民事權利，否則就要承擔法律責任。
這一點，法國民法典和德國民法典都沒有規定，比如法國民法典的第一卷第一編第一章就叫做民事權利的享有和剝奪，但基本沒有規定民事權利，只是規定外國人和本國人民事權利的差異，還有規定了民事死亡。德國民法典只規定了姓名權、生命權、健康權、身體權、自由權等，什么名譽權、隱私權、肖像權都沒有規定。我們民法總則借鑒了西方社會的經驗，尤其是借鑒了人權公約的規定，克服了大陸法系民法典在民事權利保護方面的不足。
（三）專章規定民事責任
創新之三，就是與大陸法系比，我們把民事責任作專章規定。我們民法教授對此也有爭議，有人認為，就像民法總則不該規定民事權利一樣，民法總則也不該規定民事責任，因為民事責任就兩個，一個侵權責任，一個違約責任。侵權責任在侵權法中有規定，違約責任在合同法中有規定，有必要還要再在第八章中專門規定民事責任嗎？但我們第八章中就是專門規定了民事責任，這個和德國、法國等其他民法典比有創新。如果在坐諸位對此有興趣，可以在網上找找我寫的文章、講座。這就是我簡單地講的民法總則與大陸法系的民法典相比的創新。
三、對比《民法通則》的《民法總則》的重大創新
今天我想重點講《民法總則》與《民法通則》相比的重大創新。民法總則是民法通則的升級版，有哪些創新？一方面，它規定了某些民法通則中沒有的新條款；另一方面，有些規定在民法通則中有但是做了改變，導致《民法通則》和《民法總則》在同一個問題上有不同的規定。
（一）《民法總則》規定的新原則
《民法總則》的新規定之一，就是民法總則規定了兩個新的原則。中國的立法者制定任何法律都喜歡規定原則。立法者在《民法總則》第一章也規定了原則，比如民事權利受尊重、意思自治、平等原則等都不是新的原則，是《民法通則》都有的。但這一次有兩個新原則，是《民法通則》中沒有的。
第一個是節約資源保護生態環境原則，現在被稱為綠色原則，民事主體比如水泥企業等，使用礦產資源時要承擔兩個義務，第一是要節約使用資源，因為礦產資源不可再生，若不計成本地使用，資源就會枯竭。我們現在煤炭資源、礦產資源使用效率很低，導致大量不可再生資源被大量浪費，同時也讓生態環境受到破壞。你們看，廣州的生態和過去比也變了。我回湖北的時候感覺很熱，尤其是武漢。但這幾年我回家，現在武漢夏天一點都不熱了。在廣州，前幾年這個早就用上空調了，現在不僅不用吹空調還要蓋被子了。這說明我們的氣候和生態變了，為什么武漢、廣州現在不熱了，因為生態變化了。有人說是因為修建了三峽，導致各地的生態變了，改變生態后，環境也發生了改變。為了應對這個問題，立法者專門在第九條規定了節約資源、保護生態環境的原則。這個不是新東西，國際上，法國在2004年頒布了《環境憲章》，明確規定，公民享有呼吸新鮮空氣的權利，公民的健康免受環境污染。人家把這個上升到憲法的高度，叫做《環境憲章》。人家西方社會環境為什么優美，人家除了寫之外，還認真執行。我們也可以寫，但肯定得不到執行。因為我們有環境法，環境還是這個樣子。所以這只是一個宣示性的東西。
第二個是權利濫用的禁止原則。古羅馬時期，偉大的民法學家蓋尤斯說過，任何權利的行使都不可能是非法的，也就是說，只要有權利，不管使用什么手段、以什么目的行使權利，這個權利的行使都是合法的，即便你因此損害別人利益，也不用對別人承擔侵權責任。這就是古羅馬時期的權利的行使不能構成非法性。這個理論一直堅持到到19世紀末期，法官開始改變這個態度。西方的工業革命是19世紀末開始，中國從1991年開始的，我們今天鋪天蓋地的各個地方蓋房子、建大廈都是工業革命的體現。工業革命有幾個特點：環境污染嚴重、大工廠大煙囪林立、大項目眾多。我們1991年才開始工業革命，西方在19世紀末期就開始，工業革命帶來的產物是人和人之間的距離拉近了。比如在法國19世紀之前，房子之間的距離非常遠，基本上搭不上邊，在家里做什么別人都看不見；但工業革命后，大量的巴黎的小城鎮、農村里的人開始到巴黎去，就是所謂的都市化的進程。都到巴黎后，商人看到人多了就開始建房子，建得十分密集。因為房子太密集，人和人之間的行為就會互相影響。以前你在家種夜來香再香也不會影響到別人，因為距離遠；但工業革命后，距離變近，你家里種的夜來香就會飄到我們家來，使我吃不下飯睡不著覺，我們之間就產生權利沖突。我們在不動產的物權領域開始有人濫用自己享有的所有權。19世紀一個巴黎人的鄰居是個律師，賺了很多錢，經常趾高氣昂，我就想辦法折騰他。這個巴黎人就想到一個辦法，用機器24小時不停地在家里剪羊毛。以前的羊毛機有很大的噪音，一開動就搞到律師睡不著。律師于是向法院起訴，要求其承擔侵權責任。這個巴黎人說自己在家里剪羊毛是行使自己的權利，他在他家就是國王，想干什么就干什么。法官就說，如果你剪羊毛是為了自己的利益，想多賺點錢，那就不構成侵權；但是如果你是想制造噪音讓律師睡不著覺，你這個剪羊毛行為雖然行使的是物權，但是你的目的是為了損害鄰居的利益，就構成了權利濫用。因此在19世紀末期的法國，法官開始在不動產的相鄰人之間承認所有權的濫用，從此，權利濫用的理論開始得到了法國最高法院的承認。德國民法典中專門有條款規定了民事權利的濫用，因此權利濫用是19世紀末期才產生的。
我們《民法總則》這次把權利濫用和公序良俗原則區分了，但當年草案上沒有區分。當年立法者把權利濫用和公序良俗原則規定在一起，我就在網上批評過。權利濫用和公序良俗是兩個不同時期的原則。法國民法典中規定了公序良俗原則但沒有規定權利濫用原則。兩個原則相差一個世紀，怎么能把他們規定在一起呢？這一次，最終通過的民法總則就把它們分開了，把權利濫用原則放在132條，把公序良俗原則放在總則里。為什么不把權利濫用原則放在總則呢？這是因為第五章規定了民事權利，中國民法教授反對聲音太大，認為如果要規定民事權利這一章，就要把民事權利的一般理論全部規定下來，只是列舉幾個類型是不行的。因此立法者為了滿足民法教授的要求，就把原本應該規定在第一章的禁止權利的原則拉到了第五章民事權利里來，作為民事權利的一般理論。大家不要以為132條放在第五章里就不是民法的基本原則。其實它原本應該放在第一章，但為了應對教授們的批評聲才被拉到第五章來。
（二）對民法淵源作出的新規定
第二個創新，是《民法總則》對民法淵源作出的新規定。民法總則第10條規定：處理民事糾紛應當依照法律，法律沒規定的可以適應習慣，但不得違背公序良俗。如果讓我說民法總則中最偉大的條款，我認為就是第10條。因為第10條在講民法的淵源，就是你法官審理民事糾紛，適用什么法律來解決糾紛。
比如，一個男人和一個女人不想結婚，結婚的事情很復雜，特別是有錢人的婚姻。如果我是個有錢人，我是應該找有錢的人還是沒錢的人做媳婦？找有錢的難受，找沒錢也難受。找有錢的，很多有錢女人可能是靠上床賺的錢。所以如果我是個有錢人，我就看不起那些有錢的女人，因為有錢的女人可能是靠睡覺來的，雖然我的錢也可能不干凈但我想娶個干干凈凈的女人。但我也不想找個沒錢女人做媳婦，我不知道她是愛我這個人還是愛我的錢，這就很為難。所以就出現了一種非婚同居的現象。非婚同居若干年后，兩人要“離婚”。法官說沒有婚姻可離，不能離婚。但兩人同居十年有財產要分，法院首先要確定適用什么法律來解決兩人的財產分割問題。能不能適用《婚姻法》？不能，因為我國婚姻法只調整婚姻關系，不能調整非婚同居關系。但是非婚同居當事人之間的財產糾紛也不能不處理。不能適應婚姻法那能不能適用習慣？但這個方面也沒有習慣，中國非婚同居的年數很少。沒有法律沒有習慣那法官用什么判案呢？
所以第10條關于民法淵源的規定就在講法官處理民事糾紛可以適用哪些根據。第10條之所以是民法總則最偉大的條款，是因為它有兩個方面的含義。它規定了處理民事糾紛，法官只能適用兩種東西，一是法律，二是習慣，沒有法律就用習慣。如果沒有法律、習慣，要適用什么？這個時候，如果適用了別的東西，能不能抗訴？你認為它適用法律錯誤，因為根據第10條，法官處理民事糾紛只能用法律、習慣。沒有適用法律和習慣，又處理了糾紛，那要怎么說理？最高人民法院的司法解釋、行政法規、地方性法規能不能用？按照第10條，這些都不能用。
首先，法官處理民事糾紛不能適用最高人民法院的司法解釋，因為司法解釋顯然不是法律。那《民法總則》生效后，最高人民法院的司法解釋能不能看作是習慣？事實上，現在最高人民法院很多法官就主張這個理論，認為司法解釋就是習慣。你們作為檢察官，覺得這種解釋行不行？司法解釋絕對不是習慣。在民法上，習慣有一個性質，那就是自發性，也就是習慣規范是百姓在日常生活中慢慢建立起來的。我們把這叫做民事生活習慣；還有另一種習慣是專業人士在從事專業活動過程中建立的習慣。司法解釋既不符合民事生活習慣，也不符而專業人士的習慣，完全是最高人民法院法官閉門造車的結果。將來如果《民法總則》生效，最高人民法院一定會將自己的司法解釋解讀為第10條規定的習慣，否則它的司法解釋就沒法用了。但這種解讀違反了第10條的精髓。
其次，“處理民事糾紛應當依照法律”，這個法律是狹義的，只是指全國人大及全國人大法工委制定的法律，不包含國務院行政法規，也不包括地方人大的地方性法規，把法規排除掉了。因為國務院經常頒布行政法規、中央部委經常頒布行政規章。比如最臭名昭著的國務院頒布的《醫療事故處理辦法》，引起社會公眾的強烈抗議。當年，如果去醫院看病被醫生治死了，即便構成醫療事故，醫療機構也只賠償3000塊。正因為這個東西的影響太大，在2008年的《侵權責任法》中專門規定了醫療侵權，醫療侵權必須適用《侵權責任法》，不再適用國務院的《醫療事故處理辦法》。最近公安部在制定一個行政規章，叫《見義勇為獎勵條例》，在全國征求意見。里面提到，如果一個人見義勇為，他上學優先、辦理稅收、工商登記優先等。這個規定純粹是無聊的，納稅人給政府納稅，享受服務應該是一律平等的，公民在享受政府提供的公共服務方面是有平等性的。去辦理工商登記應該一視同仁，憑什么你見義勇為你就優先？另外公安部還說，如果見義勇為，可以要求單位給你安排工作，安排廣州戶口等。如果這樣做，那大家都想方設法去搞“見義勇為”，最后各種各樣的問題都會出現。總之，按照《民法總則》第10條規定，以后法官審理民事案件不能再適用國務院行政法規、地方性法規、司法解釋，否則你們檢察機關就可以抗訴了，因為適用法律錯誤，違反了第10條。
那么，第10條規定得充分不充分？只能適用法律或習慣，那要是沒有法律也沒習慣要怎么辦呢？那法官最保守的做法就是駁回，這就使得法官將來審理民事案件會簡單化，如果沒有法律也沒習慣就會駁回，糾紛就無法解決。所以這個條款也有問題。但為什么是它是最偉大的，因為它把國務院的行政規章、地方性法規、最高人民法院司法解釋剔除掉了，而且是在不知不覺中剔除。你們可以看看全國人大民法總則草案，就會發現這個剔除很有技巧。一審稿、二審稿規定，“處理民事糾紛應當依照法律”，沒加“法規”，到了三審稿又加了“法規”，但最終通過版本又剔除了法規。這個意圖就很明確了，說明一審、二審稿只想用“法律”，但三審稿由于被提了意見只好加上“法規”，最終才拿掉。我這里有個文章，解讀民法總則第十條，叫《民法總則第十條的成功與不足》，有興趣可以看看。
（三）對胎兒利益的保護
第三個創新是對胎兒利益的保護。通常要在女人懷孕達到一定的時間后才能叫胎兒，一般是達到六個月左右，完全地具備人所有的特征，如果只是懷孕兩三個月就不算胎兒。胎兒有沒有法人格，有沒有權利能力？過去的民法通則對此不規定，而民法總則對胎兒利益做了有限的保護。如果一個男人把孕婦踢傷，把胎兒踢死，這種情況下能不能說犯罪嫌疑人構成殺人罪？這是刑法問題。在民法上，胎兒原則上沒有法人格，沒有權利能力，但胎兒有時候已經涉及利益問題。在西方社會，是不可以墮胎的。只有在兩種情況下才能墮胎。一是經過醫生檢查認為不墮胎對胎兒和母親構成威脅才能墮胎；二是強奸案的受害者因此懷上了孩子。一個英國人懷上了孩子卻不想生下來，她不符合前面兩種條件，如果去墮胎，就會構成犯罪，而且幫她墮胎的醫生、醫療機構也會構成犯罪。這個女人就想自己把胎兒弄掉，因而就去劇烈運動、不吃不喝。她的丈夫發現后著急了，多次勸說無效后就向法院起訴，要求法官責令妻子放棄對胎兒不利的行為。后來法院就頒發了禁止令，保護胎兒。
胎兒第二個利益是，舉個例子，美國當年有一代人，20世紀50年代，那代人受到某種鼓勵，都想生出一個像愛因斯坦那樣聰明的孩子。那個年代的美國人都有這種夢，所以美國大量的藥廠都開始生產保胎藥、胎兒營養藥，大量的女人去買這些藥來服用。過了30年后，美國一個研究機構進行研究發現，當年這種生育夢沒有實現，美國夢破產了。這代人在服藥后生的孩子的智力不僅沒有變高，反而比沒服藥的更差，腦子都不行了。因此美國大量的母親向法院起訴，要求藥廠對其胎兒智力的損傷承擔賠償責任。這個案子很復雜，首先要舉證自己服用的是哪個藥廠生產的藥，這個證明很困難。美國法官就想了一個招，只要把50年代所有生產這種藥的藥廠都找出來，再看看他們當年的市場份額，把全部人的損害賠償加起來，按廠家的市場比例來賠償。這個案子就說明了胎兒的利益問題。一個女人懷孕后往往要吃營養藥、保胎藥，有的中國女人懷孕時吃別人的胎盤，而胎盤的人是HIV攜帶者，吃了之后你的胎兒就染上了HIV病毒，能不能向法院起訴？所以胎兒涉及很多利益，第一是父母不盡撫養義務；第二，女人懷孕期間服用有質量問題的藥。第三，胎兒未出生時父親死亡，就產生了繼承問題。胎兒沒有生下來時就已經涉及很多利益，因此民法總則第16條就專門對胎兒利益進行了保護。
（四）關于無行為能力人和限制行為能力人的年齡的新規定
第四個創新是關于無行為能力人和限制行為能力人的年齡的新規定。民法通則規定，10周歲以下是無民事行為能力人，滿10周歲未滿18是限制行為能力人。那這個“10周歲”的分界線合不合適？不同教授有不同觀點，有的人認為10周歲太大了，一個四年級的學生有沒有認知能力判斷能力？不同人觀點不同，是6周歲還是8周歲還是10周歲？最后統一確定為8周歲。未滿8周歲的無民事行為能力人，一切民事法律行為都不能自己單獨實施，只能由監護人代理實施。
我當年在一個講座中講到，10周歲、8周等問題都是沒有意義的。因為行為能力的問題不涉及公共利益問題，只涉及私人利益問題。民法上的權利能力、責任能力、行為能力這三種能力中，權利能力關乎公共利益問題，但行為能力只關乎私人利益。我們要規定權利能力，即一個人有沒有從事某種民事活動的能力。這個問題關乎公共利益，譬如一個人被強迫為奴，是被侵犯人了人格尊嚴，屬于權利能力的問題。但如果一個人愿意自己放棄做人的尊嚴，簽訂協議自愿成為某有錢人的終生奴隸，這個合同是否有效？雖然合同意思自治，合同自由，但民法是文明的法律，民法最偉大的就是把奴隸消除了。經過多年的努力民法終于把奴隸消除掉了，強行讓所有自然人都成為主人，任何人都不能當奴隸，也不能自愿為奴，這就是權利能力，它是為了維護人的尊嚴，為了強制維持你作為人應有的尊嚴，因此自愿為奴的合同是無效的，它違反了公共利益，違反了民法的精神。但行為能力不一樣，行為能力只涉及私人利益，它是為了保護那些認識、判斷能力不足的人，防止這些人在與有認知能力的人打交道時上當受騙。你和一個識別判斷能力弱的人簽訂合同，就可能損害這些人的利益。因此6周歲8周歲10周歲有什么差異呢？雖然我們常常講8周歲的人是無民事行為能力人，他的一切行為都要由他的父母來實施。但事實上，8周歲的未成年人大量實施了很多民事行為，譬如在中小學附近的小賣部花5毛錢買棒棒糖等，這種買賣行為從來不會說是無效。因為如果這種行為損害了未成年人利益，監護人就會采取措施。如果監護人沒有采取措施，就說明交易對其孩子沒有影響。很多人就這個問題發表了見解，最后全國人大用了8周歲的規定。
（五）放棄了一些比較有人格歧視性的用語
第五個創新是放棄了一些比較有人格歧視性的用語，改用了中性的用語。法國人在定義民法時，認為文明的本意是民法，因為民法創造人的自由、尊嚴，創造人與人之間的平等。而民法通則使用的某些詞語是不文明的，民法通則中使用了精神病人概念。精神病人就是說一個成年人缺乏認知、判斷、識別能力，不能認識自己實施的某種行為的性質和后果。精神病人有輕重程度之分，如果完全喪失認知、判斷、識別能力，就是白癡式的精神病人，稱為無行為能力精神病人；如果沒有完全喪失，就是非白癡式的精神病人，稱為限制行為能力精神病人。當年民法通則使用了精神病人的概念，民法總則不再用這個概念，用的是“不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人”的概念，如果不能完全辨認，能辨別某些，成為限制民事行為能力人；完全不能，是無民事行為能力人。這些理論都是從法國學來的，法國的人法改革從20世紀60年代開始，到2007年進行人法改革，最大的改革就是把傳統上的人格貶損民法概念放棄了。法國在法國舊法實施時，法國民法上有很多有意思的概念。比如一個人犯罪，除了法官判處刑事懲罰外，還宣判其為卑鄙下流之徒、名聲狼藉之輩。如果一個人被這樣判決，這對人格的貶損是很大的。法國民法典對吸毒、飲酒過度的人也有人格貶損。中國人罵人會罵人家“神經病”，這也帶有人格貶損的意義。因此我們的民法通則也按照法國法的做法改用了中性的概念。為什么這么改？現在有科學研究證明，精神病人可能是因為某些疾病引起的，因此法國法上有個概念是精神官能有問題和身體官能有問題的人，現在也不用“殘疾人”的概念。因此法國現在用的是“精神官能惡化的人”或“身體官能惡化的人”，都用文明概念，不再用有人格歧視性的用語。
（六）監護領域的新制度
第六個新規定是監護領域的新制度。民法總則中，把監護規定在自然人里，現在還有很多教授有不同的看法，認為監護不應該放在總則里，而應該放在婚姻家庭法里，因為監護主要是家庭成員的監護。既然監護是家庭成員之間的，所以要放在婚姻家庭中，現在很多學者還在主張這種觀點。這種觀點是有問題的，中國的監護制度與外國不一樣，它有三種：第一是近親屬的監護，父母天生是未成年子女的監護人，如果父母喪失監護能力，就由祖父母、外祖父母監護，他們都是家庭成員；第二是親朋好友，譬如一個人與另一個人當年是同學，現在又在同一個檢察院工作，是鐵哥們。其中一個人精神官能有問題，離了婚，沒有辦法監護自己的孩子。孩子小，沒有近親屬的監護，就由朋友來監護；第三，如果你又沒有親屬又沒有朋友，就由政府有關部門來監護。因此還有單位、居委會、村委會、民政部門的監護等。從理論上，中國的監護制度有三種，只有第一種是在婚姻家庭法里的，這樣不就把監護制度肢解了嗎？所以監護制度放在民法總則中是最好的。
監護制度也有些新規定。第一個創新是遺囑監護，一個人在有行為能力時立下遺囑，指定某一個人作為監護人。過去講遺囑一般是財產遺囑，處分自己的財產，按照遺囑來繼承財產。現在遺囑擴張，遺囑除了能規定財產處分，還可以指定自己子女的監護人。當你死了后，遺囑中指定的人就按照你的遺囑來履行監護人的職責。這個制度很好，在古羅馬時期就有了。但這個制度有幾個問題，首先，哪些人可以被指定，哪些人不可以被指定？你隨便指定一個公職人員當然不行。法國法規定不可以由公職人員做監護人，因為他們沒有時間精力去監護。第二個問題，你指定的某個監護人可不可以拒絕監護？立法過程中我專門向全國人大提過建議要規定立遺囑人有權指定監護人，被指定的監護人也有權利拒絕，因為做監護人的責任很大。所以要規定，一旦被指定的監護人知道自己被指定后，要在合理期限內作出是否同意做監護人的意思表示。所以一是要規定那些人不能被指定為監護人，而是要規定被指定為監護人的人有拒絕的權利。
第二個是協議監護。協議監護用于被監護人有很多監護人的情況，比如夫妻離婚，孩子才2歲，這兩個人誰當監護人？這就取決于這兩個人誰想要孩子。如果兩個人都不想要這個孩子，那究竟由誰來監護這個小孩。離了婚的父母，兩方都是監護人，那究竟誰來監護孩子呢？民法總則規定，父母離婚后可以達成協議，由其中某一方做監護人，比如一方當監護人，另一方每個月給生活費，這是可以的。
第三個是正常的成年人對自己監護人的確定。比如我們在坐的檢察官現在年富力強，有判斷能力、認識能力。但當你快到60歲時，作為領導干部的官員們在退休前后生活反差很大，退休后精神官能就可能有問題。所以就可以趁自己腦子還清醒的時候給自己找監護人，在以后自己腦子不行的時候給自己做監護人。這就是民法總則第33條規定，具有中國特色。
第四，監護人不能實施的某些行為。監護人的職責是監督保護被監護人，監督被監護人的行為，防止被監護人損害別人的利益，也要保護被監護人的人身、財產安全，防止他人侵害被監護人的利益。所以監護人就需要管理好被監護人的財產。監護是一種職責，是很重的職責，因為監護人要管理好被監護人的財產。尤其在被監護人的財產很多的時候，監護人可能就會有私心。比如我做了監護人，我的被監護人有很大的別墅，我能不能代表他和自己簽個協議，把別墅租給自己住；甚至有些監護人濫用職權，通過某種方式侵占被監護人的財產，或者把被監護人的別墅以低價賣給自己或自己的親朋好友。因此民法總則規定，監護人不得處分被監護人的財產。也就是說，監護人可以管理、可以使用被監護人的財產，但是不可以處分。什么叫做處分？比如父母把孩子小時候用過的教科書賣掉算不算處分？這個不算處分行為，算管理行為。如果處理的財產具有重大價值，是被監護人的重要財產，賣掉它就是處分行為。如果財產不太值錢，且正常情況下父母是可以處理孩子的書的，因此只是管理行為。處分行為主要講財產的處理行為關乎被監護人的重大利益。什么財產關乎重大利益，這個是事實問題，由法官來裁量。如果未成年人有一棟別墅，價值500萬，你把它以300萬賣掉，就是處分行為了。為什么賣書是管理行為，賣房子是處分問題？因為書的價值不高，賣不賣對被監護人利益的影響不大，而賣房子的影響就很大，所以就是處分行為。總體上講，處分的財產必須是關乎被監護人重大利益的財產。第二個是人格的尊重，我說過，父母不是皇帝，子女不是大臣。雖然子女被父母監護，但父母監護子女只是一個手段，不是目的。監護的目的是為了保護子女的人身利益和財產利益，所以被監護人不是監護人的奴隸，監護人也不是被監護人的主人。也就是說，監護人要尊重被監護人的意愿，尊重被監護人的人格尊嚴。這是從法國學過來的，法國人法上說，一個精神官能有問題的人仍然可以在銀行有賬戶，不能把精神病人的銀行賬戶剔除，因為要保護精神病人的獨立性，免受監護人操控。第35條就有這個意思，監護人應當盡可能讓被監護人盡可能獨立地處理他自己的事情，只有在必要情況下監護人才可以干預被監護人的生活。
（七）法人領域的新規定
第七個新規定是法人領域的新規定。第一，民法總則里的法人分類與民法通則相比有了實質性的變化。民法總則中法人的分類，放棄了民法通則中的四分法，改用了三分法。民法通則把法人分為四類，這次把法人分為三類——營利法人、非營利法人、特別法人。營利法人最典型是公司，也就是法人成立的目的是通過商事經營活動謀求利潤，并把利潤分配給股東。公司是由股東組成的，由股東出資設立的，股東出資是為了讓公司經營，賺了錢后給股東分紅，在任何國家都是這樣。歷史上最成功的法人制度是公司，為什么？最主要的原因是有限責任制度。有限責任就是說，一個股東拿出有限的錢財給公司，公司聚集這些財產去經營，賺了就分紅，虧了則股東概不負責。有個教授說把有限責任制度吹捧到了非常高的程度，他說在法律的歷史上，有兩個最偉大的發明，一個是蒸汽機，另一個是有限責任制度。我認為第三個是互聯網。互聯網的發明與有限責任制度、蒸汽機發明的地位是一樣的。有限責任制度可以讓股東謀求很多利益，賺很多錢，又可以把風險預防控制住，不用擔心負連帶責任。營利法人中除了公司還有其他營利性法人，比如我們中國的國有企業、集體企業，也算是營利法人。第二是非營利性法人，組織設立的目的不是為了掙錢，而是為了其他目的。按照民法總則的規定，非營利法人分為四類，一是事業單位，比如中山大學、中央電視臺、廣州日報等，事業單位這個概念比較荒唐，其他國家都沒有這個概念。比如中央電視臺，這是個什么單位？它的門口你進不去，因為有武警把守。有武警把守的單位還能叫事業單位嗎？一般國家機關才會派武警把守。中央電視臺說是事業單位，但守門的又是武警，很奇怪。另外，中央電視臺一年的廣告收入是兩三百個億，比上市公司等營利法人賺得還多，這就說不過去了。中國現在有些所謂新聞機構的地位很難搞，不像國家機關又不像企業，只能定位成事業單位。又比如羊城晚報、廣州日報、南方日報，早些年一年廣告收入都有20億左右，但是現在已經不行了，其中一個原因就是廣東的媒體現在已經不開放了，報紙已經很少人讀了，南方報系已經北方化；二是社會團體，比如共產黨、八大民主黨派在民法上就是社會團體，另外還有中國法學會等；第三，基金會、社會服務機構等非官方民間機構。最后有一個叫作特別法人，分為機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作組織、基層群眾性自治組織這四種。
第二個變化是它規定了法人的人格否定。民法上最成功的法人就是公司，公司最重要特點是有獨立的人格。法人人格獨立理論就是說法人雖然是由法人成員出資設立的，但是法人設立后就獨立于自己的股東和董事，獨立于法人成員的財產。最后一個獨立就是責任獨立，法人可能資不抵債，在破產后股東要不要對法人債務承擔無限連帶責任？前面說過，有限責任在19世紀30年代末期在英國最先規定，規定了公司破產后股東不用再對公司債務承擔無限連帶責任，而是承擔有限責任。英國首次規定有限責任制度后，法國等國家就跟著效仿，都規定有限責任，隨后公司就發展壯大成我們今天的樣子。世界上最成功的公司在美國，美國有些公司富可敵國，譬如谷歌等，它們成功的原因就在于有限責任制度。公司人格獨立于股東人格，當公司掙錢后就給股東分紅，公司破產后股東也不用承擔連帶責任，只以出資額為限對公司債務承擔責任。那么，公司人格可不可以被否定呢？如果公司股東濫用公司人格損害公司債權人利益，公司股東要不要對公司債務承擔無限連帶責任呢？這次，83條作了肯定的回答，說如果公司股東濫用公司獨立人格損害公司債權人利益，公司股東就從承擔有限責任變成無限連帶責任。這就是營利法人的法人格否定理論。公司人格否定理論是美國20世紀70年代的法官確立的。2005年我國公司法大修，我們把這個理論引進了公司法中。我們這次民法總則把公司人格否定理論提升，在83條中規定，這就是營利法人的法人格否定理論。
第三個是規定了捐助法人，這涉及到宗教組織的問題。這次民法總則一反常態，把宗教組織的問題明確化了。在中國，宗教組織是個什么東西在以前是說不清道不明的，是法人還是事業單位或其他機構？說不清。這次92條明確規定，宗教組織是一個捐助法人，是個由宗教信徒捐錢設立的法人。中國的宗教組織的問題很多，比如，宗教組織接受了香客多少捐贈？這些錢是怎么花的，有沒有明細賬？要不要向香客公開？中國的宗教組織很有錢，但是大家都不知道那些錢是怎么花的。所以92條明確了，首先宗教組織的性質是捐助法人，靠信徒香客捐錢建立；第二它也規定了宗教組織成為捐助法人應該具備的條件。94條還規定了，捐獻者有權去查閱宗教組織的有關賬目。
（八）《民法總則》規定的新權利
最后講《民法總則》規定的新權利。第一個是人身自由權和人格尊嚴權。人身自由權就是不能限制別人的人身自由，不能拘禁、關押人家，除非有正當理由、遵循正當程序，否則就侵犯了109條規定的人身自由權，即反非法拘禁、非法關押等，沒有正當理由不能亂抓人。
第二是人格尊嚴權，就是要把人當人對待，不能在精神上或肉體上折磨人。在109條明確規定了人格尊嚴權，任何人都不能折磨、毆打他人，必須要尊重他人。另一個新規定是身體權，它不同于生命權和健康權。
第三個新規定是信息性隱私權。隱私權在侵權責任法中有規定，但侵權責任法中沒有規定信息性隱私權。現在很多個人信息以合法或非法方式被人收集，譬如政府收集公民信息建立大數據庫，到處建公共攝像頭。中國的攝像頭很差，世界上最發達的攝像頭是英國的攝像頭，可以看清三百米外的人，還能360°旋轉。中國的攝像頭是第一代的，清晰度不夠。攝像頭技術差有它的好處，可以保障公民的隱私，但壞處是難以監控犯罪嫌疑人，難以證明攝像頭里的人究竟是誰。現在大量的人通過公共攝像頭手機信息，美國就有很多技術在世界上都是世界上數一數二，比如人臉識別技術，它在1980年就被美國一個公司開發了，裝在美國的小城鎮里，讓鎮里的人很反感。中國也在通過各種各樣的技術，尤其是用公共攝像頭、電腦等方式收集公民個人信息。因此111條就專門針對個人信息的收集做了規定，如果沒有正當理由、正當程序而收集、加工、鏈接、處理、買賣人家的信息，就都構成侵權，這就會產生很多信息性隱私侵權的問題。
主持人：
張教授以它非常淵博和專業的知識為大家上了一堂自由奔放而精彩的文明課，旁征博引、形象生動，詳細講解了民法總則中有趣且有意義的內容，還給大家傳授了很多日常生活中的技巧，接地氣且實用，讓人受益匪淺。唯一不足的是時間不夠，沒能按原來課程要求講民法總則中的不足，不過也沒關系，在此我們再次感謝張教授！下課后是我們的互動交流環節。
