廣東廣強律師事務(wù)所 李澤民 黃佳博
按語：最近，職務(wù)侵占罪成為全民熱議的罪名。該罪是司法實務(wù)中十分常見，指的是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。那么從辯方的角度出發(fā)，要想脫罪，有哪些有效的無罪辯護辯點呢？筆者通過對N個該罪無罪判例進行整理，歸納出關(guān)于該罪的無罪辯點，希望對實務(wù)無罪辯護起到一定的參考和幫助作用。
目錄：
一、主體上不屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員或者證據(jù)不足以認定主體適格。
1.1主要辯點：改制后的企業(yè)與職工解除勞動關(guān)系，資產(chǎn)由原來職工管理的，職工不屬于該企業(yè)人員
2.1 主要辯點：登記注冊為個體工商戶的單位，不屬于“其他單位”，不考慮其規(guī)模大小、人員數(shù)量等因素。嫌疑人涉案行為可能涉嫌侵占罪，但侵占罪屬于完全自訴的罪名，法院無權(quán)主動改判罪名
3.1 主要辯點：個人合伙是否屬于“其他單位”，理論上有爭議，但實務(wù)中存在支持否定說的判例，因此，涉案單位屬于個人合伙，嫌疑人主體是否適格也是辯點之一
4.1 主要辯點：個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)是否屬于“其他單位”，理論上有爭議，實務(wù)中存在支持否定說的判例，因此，涉案單位屬于個獨和合伙企業(yè)，嫌疑人主體是否適格也時辯點之一
5.1 主要辯點：合作關(guān)系的人不是被害單位的人員，主體上不適格
6.1 主要辯點：承包關(guān)系的人不是被害單位的人員，主體上不適格
7.1 主要辯點：掛靠人員不是被害單位的人員，主體上不適格
8.1 主要辯點：借用公司名義與他人合伙經(jīng)營，并不屬于公司人員，主體上不適格
9.1 主要辯點：證據(jù)不足以證明嫌疑人屬于被害單位的，適用疑點利益歸于被告的原則，認定嫌疑人主體上不適格
二、嫌疑人主觀上沒有犯罪故意
10.1 主要辯點：通過發(fā)包林地，來清償經(jīng)嫌疑人手為被害單位支出所墊付的各種款項，不認定為其有主觀上具有犯罪故意
11.1 主要辯點：嫌疑人與被害單位存在債務(wù)糾紛，行為人之占有本單位財物是為以此尋求解決糾紛的途徑和機會，則不能簡單認定行為人具有非法占有的目的
12.1 主要辯點：涉案資金用于公司正常業(yè)務(wù)，沒有非法占為己有，不能認定其主觀上具有犯罪故意
13.1 主要辯點：現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人莊某某具有非法占有公司財產(chǎn)的主觀故意，根據(jù)疑點利益歸于被告的原則，不能認定嫌疑人主觀上具有犯罪故意
三、客觀上，嫌疑人并沒有實施非法占有單位財物的行為，或者現(xiàn)有證據(jù)不足以證明嫌疑人有犯罪行為
14.1 主要辯點：嫌疑人沒有利用被害單位的資源與其進行交易的行為不屬于職務(wù)侵占罪的犯罪行為
15.1 主要辯點：鑒定意見和會計賬本顯示被告人的未入賬支出大于收入，證明嫌疑人不具有侵吞款項的犯罪行為
16.1主要辯點：“利用職務(wù)之便”存疑，根據(jù)疑點利益歸于被告的原則，不能認定其具有職務(wù)侵占罪的客觀行為
17.1主要辯點：被害單位自身的行為不能歸責于嫌疑人
18.1 主要辯點：嫌疑人雖屬于被害單位的法定代表人，但未實際參與公司運營，現(xiàn)有證據(jù)證明其不存在指揮、教唆他人侵占公司財物行為，不構(gòu)成犯罪
19.1：主要辯點：涉案數(shù)額未達到法定追訴標準，或現(xiàn)有證據(jù)無法證明涉案數(shù)額達到法定追訴標準
20.1 主要辯點：被害單位沒有損失，或者無證據(jù)證明被害單位有損失，嫌疑人不構(gòu)成犯罪
一、主體上不屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員或者證據(jù)不足以認定主體適格。
1.1主要辯點：改制后的企業(yè)與職工解除勞動關(guān)系，資產(chǎn)由原來職工管理的，職工不屬于該企業(yè)人員
1.2 參考文書：（2014）嘉平刑初字第795號
1.3 裁判理由：職務(wù)侵占罪的犯罪主體要件系公司、企業(yè)或者是其他單位的人員，本案中被告人黃某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已經(jīng)完全置換，與全塘社或平湖市供銷合作總社均沒有勞動關(guān)系，平湖市供銷合作總社也沒有任何文件任命被告人黃某等四人的職務(wù)，且2001年6月簽訂的改制協(xié)議，確認全塘社改制實行的是租賃經(jīng)營的方式，雖有證人證實該租賃協(xié)議實際未能履行，但公訴機關(guān)也未能提供其他書面協(xié)議推翻該租賃關(guān)系的存在事實，故公訴機關(guān)指控被告人黃某等四人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體不適格。
2.1 主要辯點：登記注冊為個體工商戶的單位，不屬于“其他單位”，不考慮其規(guī)模大小、人員數(shù)量等因素。嫌疑人涉案行為可能涉嫌侵占罪，但侵占罪屬于完全自訴的罪名，法院無權(quán)主動改判罪名。
2.2 參考文書：撫州市臨川區(qū)人民法院（2014）臨刑初字第331號
淄博市臨淄區(qū)人民法院（2015）臨刑初字第220號
欽州市欽南區(qū)人民法院（2014）欽南刑初字第381號
2.3 裁判理由：
（1）撫州市臨川區(qū)人民法院（2014）臨刑初字第331號：本院認為，案發(fā)時，撫州金巢區(qū)皇家XX娛樂中心系籌建中的個體工商戶，后注冊登記成為個體工商戶（此時被告人徐某已退股）。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定，構(gòu)成該罪的主體應(yīng)是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，娛樂中心是個體工商戶，不屬法律規(guī)定的公司和企業(yè)；同時《同華人民共和國刑法》及司法解釋沒有對“其他單位”作出明確的定義，不應(yīng)隨意對法律進行擴大解釋，故娛樂中心也不屬于“其他單位”。綜上，被告人徐某作為籌建中的個體工商戶的一名股東，其身份不符合職務(wù)侵占罪的主體資格，因而其在本案中將貨款9萬元未支付給交易的對方，也未退還娛樂中心的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。故公訴機關(guān)指控被告人徐某犯職務(wù)侵占罪不當，犯罪不成立。
（2）淄博市臨淄區(qū)人民法院（2015）臨刑初字第220號：我國刑法所規(guī)定的職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為；職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，某酒店的注冊性質(zhì)系個體工商戶，該酒店從業(yè)人員多少、經(jīng)營規(guī)模大小均不影響其在刑法意義上系實質(zhì)的個人，而不是企業(yè)或單位，被告人劉強作為酒店的雇員不屬于職務(wù)侵占罪的主體，故被告人劉強辯稱其不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯解意見及其辯護人發(fā)表的相關(guān)辯護意見予以采納。
（3）欽州市欽南區(qū)人民法院（2014）欽南刑初字第381號：本案中，被告人陳某某應(yīng)聘于“友家商旅賓館”等個體工商戶做收銀員。被告人陳某某作為上述個體工商戶雇傭的收銀員，受托收取和保管旅客支付的住宿費，這種雇傭委托關(guān)系，使雙方就所托管的房費已形成一種實質(zhì)意義上的代為保管關(guān)系。被告人陳某某作為個體工商戶的收銀員，對在前臺收取的住宿費負有代為保管的義務(wù)，但其非法占有代為保管的他人財物而逃匿，侵犯了上述個體工商戶業(yè)主的財產(chǎn)所有權(quán)，若拒不退還，則符合侵占罪的構(gòu)成要件。公訴機關(guān)指控被告人陳某某犯職務(wù)侵占罪，定性不當。但就本案而言，被告人陳某某歸案后已向被害個體工商戶業(yè)主退賠全部侵占的款項，仍然追究被告人侵占罪的刑事責任，有悖于法，再者，即便構(gòu)成侵占罪，須被害人告訴法院才處理，此類案件屬于絕對自訴案件，偵查機關(guān)不具備自訴主體資格，法院不能據(jù)此改變起訴罪名，直接作出有罪判決。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（四）項以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百八十一條第一款第（六）項的規(guī)定，裁定如下：本案終止審理。
3.1 主要辯點：個人合伙是否屬于“其他單位”，理論上有爭議，但實務(wù)中存在支持否定說的判例，因此，涉案單位屬于個人合伙，嫌疑人主體是否適格也是辯點之一。
3.2 參考文書：中山市中級人民法院（2016）粵20刑再6號
株洲市中級人民法院
3.3 裁判理由：
（1）中山市中級人民法院（2016）粵20刑再6號：《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”本案中，雖然興寧市金興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司設(shè)立時的企業(yè)類型是有限責任公司，在外部運作上表現(xiàn)為由公司承擔有限責任，但其內(nèi)部又以個人合伙關(guān)系運營，生效裁判文書已經(jīng)認定石某與王佛鵬之間存在個人合伙關(guān)系，故王佛鵬不符合職務(wù)侵占罪的主體資格。因此，王佛鵬的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（2）株洲市中級人民法院（2008）株中法刑二終字第21號：株洲中院認為，不具有企業(yè)組織形式的合伙組織不能以自己的名義獨立對外承擔責任，不屬于職務(wù)侵占罪中的“單位”。被告人尹玲平等人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪
4.1 主要辯點：個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)是否屬于“其他單位”，理論上有爭議，實務(wù)中存在支持否定說的判例，因此，涉案單位屬于個獨和合伙企業(yè)，嫌疑人主體是否適格也時辯點之一
4.2 參考文書：上海市第二中級法院（2010）滬二中刑終字第333號裁定書
雞東縣人民法院（2016）黑0321刑初15號
4.3 裁判理由：
（1）（2010）滬二中刑終字第333號裁定書：認定被告人趙某偉是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于其所在公司的性質(zhì)，是否屬于《刑法》第271條規(guī)定的公司、企業(yè)或者單位。不具備法人人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位不是單位犯罪的主體，而只能作為個人犯罪的主體，這實際上是將非法人性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位視為個人。但是，不能就此簡單地把《單位犯罪司法解釋》規(guī)定的“犯罪主體”的單位等同于《刑法》第271條規(guī)定中作為“犯罪對象”的單位。是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于，其所侵占的財產(chǎn)權(quán)益的歸屬是法律上的組織還是自然人，如果是前者，應(yīng)當職務(wù)侵占罪論處，如果是后者，則屬組織內(nèi)實際投資人之間的民事權(quán)益糾紛。
首先，ZL公司不具備公司法人人格，不具備《刑法》第271條所規(guī)定的單位的實質(zhì)資格。本案中，ZL公司未依照《公司法》的相關(guān)規(guī)定設(shè)立有限責任公司的財務(wù)和管理制度，導致相關(guān)賬目不清、管理混亂。在經(jīng)營過程中，兩名實際控制人又隨意使用和處置公司財產(chǎn)，以致產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。ZL公司與股東財產(chǎn)混同，缺乏獨立財產(chǎn)；且公司賬簿與股東趙某偉名下“幫幫算算”賬簿發(fā)生混同，導致ZL公司財產(chǎn)記錄不實；林、趙二人將公司的贏利當做自己的財產(chǎn)隨意調(diào)用，或轉(zhuǎn)化為股東個人財產(chǎn)。ZL公司兩名實際控制人產(chǎn)生糾紛之后，林某義、趙某偉兩位實際投資人均利用自己的職務(wù)便利控制或轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，財產(chǎn)混同無法保證公司貫徹資本維持和資本不變的原則，進而影響到公司對外承擔清償債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。從歷年的工資發(fā)放、年度分紅情況以及2003年林某義之弟林某禮進入該公司并與林某義、趙某偉平分紅利而未進行股東變更等情況看，ZL公司內(nèi)部無獨立的管理機構(gòu)且管理混亂。因此，ZL公司法人人格實質(zhì)上已趨于形骸化，即公司與林某義、趙某偉兩位實際投資人相混同，使ZL公司成為兩位股東的另一個自我，或成為其運作工具，以至于形成股東即公司、公司即股東的情況。綜上，ZL公司雖依照《公司法》的相關(guān)規(guī)定在工商行政管理部門注冊登記、向稅務(wù)部門領(lǐng)取稅務(wù)登記證、存在正常的經(jīng)營活動并依法納稅，在公司法上具備了法人人格的形式要件，但并未依照《公司法》的規(guī)定建立有限責任公司的管理和財務(wù)制度，不具備法人人格的實質(zhì)要件。因此，不能以公司法上有限責任公司應(yīng)當具備的管理和財務(wù)制度標準來評判被告人趙某偉的相關(guān)行為。
其次，ZL公司也不是合伙企業(yè)，而是林、鐘二人因投資設(shè)立的性質(zhì)類似于個人合伙的經(jīng)濟組織。根據(jù)《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙的形式實際上被分為合伙（包括個人合伙和法人型合伙）和合伙企業(yè)。根據(jù)2006年8月27日新修訂《合伙企業(yè)法》的規(guī) 定，合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的，由兩個或兩個以上的合伙人訂立合伙協(xié)議，為經(jīng)營共同事業(yè)，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險的營利性組織，合伙企業(yè)又可分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。本案中，林某義、趙某偉二人為共同銷售林某義設(shè)計的軟件及提供相關(guān)服務(wù)，雖有共同出資，并共同經(jīng)營和管理，共享收益、共擔風險，但因ZL公司財產(chǎn)同個人財產(chǎn)混同，公司賬戶同個人賬戶混同，公司賬簿因與“幫幫算算”賬簿混同而記錄不實、內(nèi)部管理混亂等因素，其不具備法律意義上合伙企業(yè)應(yīng)有的財務(wù)、管理制度，導致ZL公司不具有可支配的財產(chǎn)及獨立的管理機構(gòu)，所得收益也被林、鐘二人隨意支配，公司財產(chǎn)也被林、趙二人利用自己的權(quán)利或便利控制或個別工作人員只從事輔助工作，所得收益也由兩人隨意支配。ZL公司法定代表人楊某柳和另一股東趙某娣分別為林某義的親屬和趙某偉的母親，楊某柳、趙某娣二人雖然在名義上分別持有ZL公司60％和40％的股份，但并不負責轉(zhuǎn)移。換言之，ZL公司是林、趙為了共同投資設(shè)立的類似于個人合伙的經(jīng)濟組織，其二人對ZL公司的財產(chǎn)是共同共有關(guān)系。
因此，ZL公司雖注冊登記為有限責任公司，但并不具備有限責任公司，乃至合伙企業(yè)成立的實質(zhì)要件，也就不具有非法人組織的組織性，更不具備法人人格，其實質(zhì)應(yīng)為林、趙二人為共同投資而對ZL公司共享財產(chǎn)所有權(quán)。
（2）（2016）黑0321刑初15號：被告人李某某系依法登記的雞東縣鑫達煤礦的投資人，該煤礦經(jīng)工商登記為個人獨資企業(yè)，依照合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)。經(jīng)查證，至今沒有企業(yè)登記機關(guān)將鑫達煤礦登記為合伙企業(yè)，發(fā)給合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。因此，雞東縣鑫達煤礦不是合伙企業(yè)。即使廣源公司按照約定實際“入股”，雙方也只是根據(jù)約定對煤礦的盈虧按協(xié)議約定的“入股”比例進行分配，不能改變煤礦的所有權(quán)性質(zhì)。李某某是個人獨資企業(yè)的投資人，依照相關(guān)法律規(guī)定，個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進行轉(zhuǎn)讓或繼承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的鑫達煤礦財產(chǎn)的情形，雖然與他人有投資約定，但仍不能對抗法律規(guī)定即該企業(yè)經(jīng)過法定程序注冊登記的“個人獨資企業(yè)”的法律事實。另外，職務(wù)侵占的對象是本單位的財產(chǎn)，而侵占合伙人的股權(quán)，并非本單位的財產(chǎn)，也就是說，如果將股權(quán)視為廣義上的財產(chǎn)，廣源公司以合伙人的身份入股鑫達煤礦，廣源公司在鑫達煤礦的股權(quán)也是廣源公司的私有財產(chǎn)，如果侵占，也是侵占他人財產(chǎn)，而非本單位鑫達煤礦的財產(chǎn)，何況李某某在廣源公司并沒有任何職務(wù)。綜上，對于職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，必須達到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具備職務(wù)侵占犯罪的犯罪構(gòu)成要件之一，便不構(gòu)成本罪。故公訴機關(guān)指控的事實沒有確實充分的證據(jù)佐證，且不符合職務(wù)侵占罪主體、客體及主客觀方面的構(gòu)成要件的要求，其指控的罪名不能成立。李某某及其辯護人提出的李某某沒有侵占“本單位財物”，不具備犯罪客體要件，其行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見符合本案事實，予以采納。
5.1 主要辯點：合作關(guān)系的人不是被害單位的人員，主體上不適格。
5.2 參考文書：（2015）秦刑終字第372號《刑事判決書》。
5.3 裁判理由：本罪的犯罪主體為特殊主體，僅限于公司、企業(yè)或者其他單位的人員。非公司人員不符合本罪的主體要件。從上訴人張某甲與如源公司簽訂的《合作協(xié)議合同》內(nèi)容看，張某甲以其技術(shù)和銷售渠道資源為基礎(chǔ)，為如源公司提供生產(chǎn)、銷售服務(wù)，如源公司用產(chǎn)品銷售利潤提成款給付服務(wù)費用，雙方之間是一種平等主體之間的合作關(guān)系；另一方面張某甲自己也生產(chǎn)銷售速凍蔬菜類食品，如源公司為張某甲個人加工相關(guān)產(chǎn)品提供場地服務(wù)，更加體現(xiàn)二者之間的地位平等性；如源公司對張某甲自帶的四個工人無管理權(quán)，張某甲不享受如源公司的社會福利待遇，也充分說明如源公司與張某甲之間無隸屬關(guān)系。判斷張某甲與如源公司之間的關(guān)系是合作還是隸屬，應(yīng)考察二者之間是否存在管理與被管理的實質(zhì)要件，而不能局限于形式要件，張某甲在公司生產(chǎn)、銷售上有著充分的自主空間，如源公司員工雖稱張某甲為副總經(jīng)理，并不能否定雙方合作的性質(zhì)，此為張某甲與如源公司之間便利合作之需要。綜上，張某甲屬于自帶管理團隊、自主經(jīng)營、自負盈虧、與如源公司權(quán)利義務(wù)明確。
6.1 主要辯點：承包關(guān)系的人不是被害單位的人員，主體上不適格。
6.2 參考文書：（2014）長刑再字第3號
（2014）泰中刑再初字第0001號
（2015）依刑重字第1號
6.3 裁判理由：
（1）（2014）長刑再字第3號：絨革廠與匯源公司關(guān)系不清。絨革廠系獨立核算、自負盈虧企業(yè)，實行廠長負責制，且雙方曾簽訂承包協(xié)議，約定雷雙春定額上繳利潤，雷雙春作為廠長有較大的自主決策權(quán)；1990年12月25日雙方簽訂的協(xié)議使匯源公司和絨革廠的關(guān)系是否為上下級單位，更加不明晰。
（2）（2014）泰中刑再初字第0001號：周余強與正太集團之間簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議，是平等的民事主體，且周余強侵占的財產(chǎn)屬于其個人所有，因此，周余強的行為不構(gòu)成犯罪。本案的承包關(guān)系應(yīng)當認定為“死”承包而非“活”承包，也不能簡單地歸結(jié)為“集團內(nèi)部的經(jīng)營責任制”。“死”承包雖然不是規(guī)范的法律概念，但是可以據(jù)此來判斷承包經(jīng)營形式下相關(guān)財產(chǎn)的利益歸屬。在這一法律關(guān)系下，原有的企業(yè)財產(chǎn)，所有權(quán)屬于發(fā)包方。承包經(jīng)營所形成的財產(chǎn)收益，在承包人依照承包合同足額上繳了承包費的前提下，就應(yīng)當歸承包人所有。承包人占有這部分財產(chǎn)，即使手段不合法，也只是侵害了發(fā)包方的知情權(quán)，沒有侵害發(fā)包方的財產(chǎn)權(quán)益，不應(yīng)當認定為犯罪。
（3）（2015）依刑重字第1號：被告人與被害單位簽訂承包了車間合同，可以證實被告人與被害單位存在承包關(guān)系，雙方系平等的民事主體關(guān)系，即被告人不是被害單位的人員。
7.1 主要辯點：掛靠人員不是被害單位的人員，主體上不適格。
7.2 參考文書：（2013）武刑初字第52號
7.3 裁判理由：對于掛靠于被害單位的項目部，由于被害單位并沒有對項目部投入人力、物力，項目部也未與被害單位有任何的帳目往來關(guān)系，所以項目部實行的是獨立核算，自負盈虧，與被害單位并非締屬關(guān)系，即項目部不屬于被害單位的組成部分。被告人是項目部的人員，不是與項目部存在掛靠關(guān)系的被害單位的人員，不是職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”的人員。
8.1 主要辯點：借用公司名義與他人合伙經(jīng)營，并不屬于公司人員，主體上不適格。
8.2 參考文書：（2000）一中刑終字第2210號裁定書
8.3 裁判理由：本院認為，原審被告人王某X與他人借用北京市F商貿(mào)中心名義進行合伙經(jīng)營，并不具有上述公司人員的身份，故認定原審被告人王某X具備職務(wù)侵占罪的主體身份，缺乏事實和法律依據(jù)，其侵吞資金的行為所侵犯的是合伙人的利益而非北京市F商貿(mào)中心的利益，故亦不符合職務(wù)侵占罪的客體要件。原審被告人王某X的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
9.1 主要辯點：證據(jù)不足以證明嫌疑人屬于被害單位的，適用疑點利益歸于被告的原則，認定嫌疑人主體上不適格。
9.2 參考文書：（2016）黑01刑再8號
9.3 裁判理由：孟麗平始終不供認其為雷盟公司員工，卷內(nèi)沒有孟麗平受聘于雷盟公司的聘書或協(xié)議，亦沒有孟麗平在雷盟公司領(lǐng)取工資簽名、工作中的簽字等書證予以佐證。雖然雷盟公司提供了2005年3月至2006年12月工資支付明細表，但該明細表中只有“孟麗平”名章，無孟麗平本人簽字，且為復(fù)印件，不能作為證明孟麗平為雷盟公司營業(yè)員的證據(jù)，故原審認定被告人孟麗平為雷盟公司營業(yè)員、雷盟公司北京分店負責人的事實不清，證據(jù)不足，依據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)不能認定孟麗平構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
二、嫌疑人主觀上沒有犯罪故意
10.1 主要辯點：通過發(fā)包林地，來清償經(jīng)嫌疑人手為被害單位支出所墊付的各種款項，不認定為其有主觀上具有犯罪故意。
10.2 參考文書：（2016）黑1223刑初1號
10.3 裁判理由：張某在發(fā)包擁軍村557.5畝退耕還林地過程中，從通過召開黨員、村民代表會議來議定發(fā)包價格和年限、聯(lián)系其他有承包意愿的人，試圖對外發(fā)包以及意圖用其在擁軍村的存款為呂某抵頂退耕還林地承包費來看，其真實目的就是想通過發(fā)包林地，來清償經(jīng)其手為擁軍村支出所墊付的各種款項。綜上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法證實被告人張某存在非法侵占557.5畝退耕還林補貼款物的主觀故意。
11.1 主要辯點：嫌疑人與被害單位存在債務(wù)糾紛，行為人之占有本單位財物是為以此尋求解決糾紛的途徑和機會，則不能簡單認定行為人具有非法占有的目的。
11.2 參考文書：（2007）榕刑終字第795號裁定書
11.3 裁判理由：本案中，行為人討薪未果，反被毆打；兩行為人在將車開到河南后，與游某云之間就返還被扣工資問題有過協(xié)商，據(jù)此即可認定雙方存在債務(wù)糾紛，二審對此進行了確認。若行為人與所在單位間存在債務(wù)糾紛，行為人之占有本單位財物是為以此尋求解決糾紛的途徑和機會，則不能簡單認定行為人具有非法占有的目的。
12.1 主要辯點：涉案資金用于公司正常業(yè)務(wù)，沒有非法占為己有，不能認定其主觀上具有犯罪故意。
12.2 參考文書：（2011）連刑初字第152號
12.3 裁判理由：被告人雷某以虛列、虛增員工工資，虛增工程款獲取資金和領(lǐng)取費用、借款、周轉(zhuǎn)金都是用于公司正常業(yè)務(wù)，并沒有非法占為己有，且公訴機關(guān)未能就雷某獲取公司資金后的走向予以說明。根據(jù)連城恒益公司資金往來結(jié)算的實際情況：雷某與公司的往來款由童某某和公司結(jié)算，各股東的往來賬均是童某某和公司結(jié)算，公司能證實被告人雷某從公司獲取資金后均用于公司事務(wù)。因此公訴機關(guān)認為被告人雷某非法侵占、挪用公司資金缺乏證據(jù)，不予采納。
13.1 主要辯點：現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人莊某某具有非法占有公司財產(chǎn)的主觀故意，根據(jù)疑點利益歸于被告的原則，不能認定嫌疑人主觀上具有犯罪故意。
13.2 參考文書：（2011）寧刑再終字第4號
（2014）錦刑二終字第00130號
（2014）臨刑初字第331號
13.3 裁判理由：
（1）（2011）寧刑再終字第4號：原審上訴人寧靈生在取得和成公司134萬元轉(zhuǎn)讓款后，曾將該情況發(fā)函告知股東何某甲，并與其他股東在一起算過賬，沒有證據(jù)證明其有隱瞞和成公司已轉(zhuǎn)讓和逃避公司債權(quán)債務(wù)清算的行為，不能確認原審上訴人寧靈生具有非法侵占和成公司轉(zhuǎn)讓款的主觀故意，其行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，不能認定原審上訴人寧靈生的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（2）（2014）錦刑二終字第00130號：現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人莊某某具有非法占有公司財產(chǎn)的主觀故意。根據(jù)卷中材料記載，本案遼G90030號面包車車籍檔案所記載的車主名稱是馬某某，馬某某將車連同該車的所有購置票據(jù)及身份證復(fù)印件均交給莊某某，莊某某處分該車時是否明知該車是公司財產(chǎn)，依現(xiàn)有證據(jù)無法證實。
（3）（2014）臨刑初字第331號：公訴機關(guān)提供的證據(jù)僅能證實被告人徐益將公款用于消費，并具有掩蓋犯罪的目的，被告人用公款進行消費的同時，也將自己的錢存入公訴機關(guān)指控的銀行賬戶內(nèi)，現(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人非法占有公款的主觀故意。公訴機關(guān)指控的罪名不正確，不予支持。被告人及辯護人發(fā)表的該辯解、辯護意見予以采納。
三、客觀上，嫌疑人并沒有實施非法占有單位財物的行為，或者現(xiàn)有證據(jù)不足以證明嫌疑人有犯罪行為
14.1 主要辯點：嫌疑人沒有利用被害單位的資源與其進行交易的行為不屬于職務(wù)侵占罪的犯罪行為。
14.2 參考文書：（2005）廬刑初字第23號
14.3 裁判理由：被告人朱某某在為公司履行職責之外，自行配制原料提供給公司，公司向其支付原料款符合常規(guī)。被告人朱某某從天某公司領(lǐng)取原料款有事實依據(jù)，被告人朱某某在公司人員被遣散后將收回貨款擅自截留抵償公司欠其原料款，行為雖有不當，但并不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
15.1 主要辯點：鑒定意見和會計賬本顯示被告人的未入賬支出大于收入，證明嫌疑人不具有侵吞款項的犯罪行為。
15.2 參考文書：（2014）壺刑初字第24號
浙金刑再終字第1號
15.3 裁判理由：
（1）（2014）壺刑初字第24號：公訴機關(guān)指控被告人韓某某犯職務(wù)侵占罪所提供的帳冊和司法鑒定意見書僅反映被告人韓某某任職期間的部分賬目，不能全面客觀地反映被告人韓某某任職期間收支情況，所得出結(jié)論不客觀、全面，不具有證明力；部分證人證言、收據(jù)及起訴貪污、侵占的數(shù)額與查明的事實不符。被告人在任職期間未入賬的支出大于收入，不僅不能證明被告人存在侵吞款項的行為，還可能存在墊付款項的行為。
（2）（2014）浙金刑再終字第1號：從案發(fā)后對李某擔任義烏市江東街道九聯(lián)村舊村改造財務(wù)出納期間的賬目的三次審計、一次核查情況看，雖然每次審計、核查的期末最終數(shù)額不同，但有三次結(jié)果期末結(jié)余金額均為負數(shù)，也就是九聯(lián)村舊村改造支出大于收入。據(jù)此，不能排除李某擔任九聯(lián)村舊村改造出納期間可能存在墊款的事實。
16.1主要辯點：“利用職務(wù)之便”存疑，根據(jù)疑點利益歸于被告的原則，不能認定其具有職務(wù)侵占罪的客觀行為
16.2 參考文書：（2015）穗中法刑二終字第511號
（2017）鄂02刑終150號
16.3 裁判理由：
（1（2015）穗中法刑二終字第511號）邱某辯稱其是廣薈商貿(mào)公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，只負責市場推廣，不負責財務(wù)。其辯解有廣薈商貿(mào)公司出具的證明、被害人郭某丁陳述、及吳某等證人證言相印證。唐某乙、陸某乙稱邱某是廣薈商貿(mào)公司老板，與郭某丁是夫妻關(guān)系，貨款可直接打給邱某的說法，相對理據(jù)不足。故本案邱某是否具備侵占貨款的職務(wù)之便存疑。
（2）（2017）鄂02刑終150號：原判作出的關(guān)于“2010年上半年至2013年1月期間，被告人劉富河在擔任汪武頸村村支書期間，利用職務(wù)之便，為修建汪武頸村王懸組公路收王某甲修路工程保證金6萬元不作村里收入，經(jīng)本院審查，現(xiàn)有證據(jù)之間尚無法形成完整的證據(jù)鎖鏈，所證內(nèi)容缺乏其他證據(jù)予以充分印證，故原判作出的此項事實認定及職務(wù)侵占罪的判定事實不清，證據(jù)不足，本院不予確認。
17.1主要辯點：被害單位自身的行為不能歸責于嫌疑人。
17.2 參考文書：（2007）桂刑再字第12號
（2014）泰刑再初字第0002號
17.3 裁判理由：
（1）（2007）桂刑再字第12號：對于指控杜某某侵占公司貨款476117元的事實，經(jīng)二審查明有證據(jù)證實北海Y公司在銷售信控機時，由于該產(chǎn)品當時使用的商標、包裝均系深圳R公司的名稱，故用深圳R公司的名義生產(chǎn)和銷售，該行為為法人行為而非個人行為。
（2）泰刑再初字第0002 號：被告人顏某雖為農(nóng)機站工作人員及加油站站長，但同時其也是加油站的實際承包人吳某的丈夫，泰興市河失鎮(zhèn)人民政府與顏某商談轉(zhuǎn)讓加油站及簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議過程中，農(nóng)機站站長燕某多次參與。在2004年5月28日與泰興市河失鎮(zhèn)人民政府簽訂的協(xié)議書中，顏某和吳某作為乙方代表共同簽字，可以認為顏某是作為實際承包人吳某丈夫的身份參與談判并簽字的。農(nóng)機站作為加油站的發(fā)包方，也是加油站注冊登記的所有權(quán)人，站長燕某多次參與轉(zhuǎn)讓加油站的商談事項，其也參與過農(nóng)機站與吳某承包經(jīng)營協(xié)議的簽訂。農(nóng)機站站長燕某簽名并加蓋單位公章的見證行為，可以視為代表農(nóng)機站的職務(wù)行為。因此，泰興市人民檢察院指控被告人顏某利用職務(wù)便利的事實及法律依據(jù)不足。
18.1 主要辯點：嫌疑人雖屬于被害單位的法定代表人，但未實際參與公司運營，現(xiàn)有證據(jù)證明其不存在指揮、教唆他人侵占公司財物行為，不構(gòu)成犯罪
18.2 參考文書：（2016）晉11刑終362號
18.3 裁判理由：上訴人薛某甲利用其擔任山西呂梁盛瑞煤業(yè)有限公司執(zhí)行董事的職務(wù)便利，將該公司的兼并款24.5萬元占為己有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。現(xiàn)有證據(jù)無法證明原審被告人薛某乙在薛某甲侵占上述24.5萬元的過程中有指使、幫助或直接實施等行為，不能證明原審被告人薛某乙的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
19.1：主要辯點：涉案數(shù)額未達到法定追訴標準，或現(xiàn)有證據(jù)無法證明涉案數(shù)額達到法定追訴標準
19.2 參考文書：（2013）東刑初字第192號
（2014）長刑再字第3號
（2016）鄂0682刑初116號
（2017）黑07刑終7號
19.3 裁判理由：
（1）（2013）東刑初字第192號：依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查明房某某職務(wù)侵占的具體數(shù)額。首先，房某某將某某石料廠部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給劉某甲時，房某某個人財產(chǎn)及某某石料廠的資產(chǎn)占轉(zhuǎn)讓價格的比重，沒有相關(guān)證據(jù)證實；其次，房某某歸還某石料廠原欠款及辦理相關(guān)證件是用房某某個人財產(chǎn)還是某石料廠財產(chǎn)來辦理的，沒有相關(guān)證據(jù)證實；第三，房某某對其代為償還某石料廠原債務(wù)的數(shù)額及辦理采礦許可證的花費數(shù)額有異議且提出具體支付項目，沒有證據(jù)予以核實；第四，房某某、解某、孫某對房某某入伙后房某某所占合伙份額各執(zhí)一詞，無法確定。故，對公訴機關(guān)指控房某某犯職務(wù)侵占罪，不予認定。辯護人提出的該指控事實不清，證據(jù)不足的辯護意見成立，予以采納。
（2）（2014）長刑再字第3號：指控侵占數(shù)額不清。原審審計采用證據(jù)不全，缺少1997年、1998年財務(wù)收支情況，定案的證據(jù)不充分，認定侵占數(shù)額不準確。綜上，認定雷雙春犯職務(wù)侵占罪的事實不清，證據(jù)不足，指控雷雙春犯職務(wù)侵占罪不能成立。
（3）2016）鄂0682刑初116號：被告人楊天成利用職務(wù)上的便利，將村集體土地非法占為己有并出售獲利49500元，事實清楚，證據(jù)確實、充分，但根據(jù)2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”的數(shù)額起點按照貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標準的二倍即6萬元執(zhí)行。故本案中楊天成犯罪數(shù)額未達到職務(wù)侵占罪的立案標準，公訴機關(guān)指控被告人楊天成犯職務(wù)侵占罪的罪名不能成立。
（4）（2017）黑07刑終7號：關(guān)于檢察機關(guān)指控及原審法院認定程玉潔犯職務(wù)侵占罪的相關(guān)證據(jù)存在瑕疵，未予審計程玉潔個人財產(chǎn)是否與**木業(yè)資金存在混同的情況，資金權(quán)屬不明，現(xiàn)有證據(jù)尚不能充分證實職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額。因此，在犯罪構(gòu)成要件存疑的情況下，本院不予認定，故原公訴機關(guān)指控職務(wù)侵占罪不成立。程玉潔及其辯護人提出不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯解及辯護意見予以采納。
20.1 主要辯點：被害單位沒有損失，或者無證據(jù)證明被害單位有損失，嫌疑人不構(gòu)成犯罪。
20.2 參考文書：（2015）佛順法刑初字第1649號
（2011）晉刑再字第11號
20.3 裁判理由：
（1）（2011）晉刑再字第11號：晉中分公司是否損失貨款應(yīng)由會計賬簿的記載與實際出貨收款的相關(guān)單據(jù)作為依據(jù)，僅依據(jù)公安機關(guān)對王建華、李建卿的詢問筆錄和不能提供完整出貨與收款憑據(jù)的晉中分公司和平遙銷售站的會計賬簿，即認定存在貨款損失的事實，證據(jù)不夠充分。
（2）（2015）佛順法刑初字第1649號：現(xiàn)有證據(jù)可以證實麥某私下安排人員以黃某的名義操作自訴人的兩臺大切機，并收取加工費人民幣68150元，但由于麥某在私下操作兩臺大切機期間，一直照常在為公司生產(chǎn)、加工石材，照常發(fā)貨，其收取加工費的同時也付出了相應(yīng)的勞務(wù)，現(xiàn)有證據(jù)無法證實麥某有非法占有的故意，也無法證實自訴人的具體損失，因此，自訴人控告麥某的該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，缺乏理據(jù)，本院亦不予認定。
結(jié)束語：本文絕大部分內(nèi)容是筆者通過裁判文書網(wǎng)、無訟、法寶等網(wǎng)站搜尋案例進行總結(jié)整理，部分裁判要旨來自王如僧律師《職務(wù)侵占罪”無罪判決27條裁判要旨》，轉(zhuǎn)載請注明出處，謝謝。
整理于2017.9.18
