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疑難案件是司法實踐中的一種客觀現象，也是法官們在裁判過程中經常遭遇的普遍難題。就目前對這一現象的理論化研究來看，學者們將過多的眼光停留在對疑難案件相關問題的一般化研究上，而鮮有人專門論及中國司法語境下疑難案件的特殊情況。易言之，人們對于疑難案件的共性關注過多，而對于疑難案件的個性差異則未能給予應有的注意。一旦我們將討論的視角從一般法理學拉回至中國的特殊語境，便發現很快就會被以下問題所困擾：對于中國的疑難案件應作何理解？除了單純法律適用疑難的案件之外，是否還存在其他種類的疑難案件？中國法官對待疑難案件有著什么樣的態度？中國司法在應對疑難案件難題方面孕育出了何種獨特的制度與方法？等等。筆者將從一種經驗主義視角，結合實證調研材料，嘗試發掘疑難案件這個問題的地方性色彩。具體來說，首先描述中國司法語境中疑難案件的常見類型，同時揭示中國法官對待疑難案件的基本態度；其次將轉向對中國司法中裁判疑難案件的制度進行分析，包括正式的與非正式的，討論這些制度之于疑難案件的裁決所可能發揮的重要意義；最后重點選取審判委員會集體討論與個案請示的制度，分析其歷史成因及其未來的改革走向。

(一)何種疑難案件

我們可以從“疑”和“難”這兩個方面來理解疑難案件，前者是指對于法律的內容在理解上存在疑惑或不解，后者指在法律推理過程中的適用疑難，總體而言，一般意義上的疑難案件通常僅限于那些由于法律自身因素所導致的疑難案件。[1]如此來界定的話，那些由法律自身之外的因素所導致的疑難，將會被排除于真正法律意義上的疑難案件之外。與此同時，我們發現在討論中國司法實踐中的疑難案件時總會面對一些特殊的案件，它們在法律的理解與適用上并不疑難，只是由于一些法律之外的因素的介入使案件變得難辦。為了兼顧這類案件，一些學者提出了“難辦案件”的概念，并意圖取代疑難案件的一般提法。如侯猛認為難辦案件包括事實難辦案件(案件事實認定或確定存在困難)、法律難辦案件(法律不清晰、不確定或有漏洞)、影響難辦案件(社會影響重大，以刑事案件居多)以及關系難辦案件(當事人一方或雙方托關系來影響案件的辦理)這四類，[2]依此將法律自身所導致的疑難案件僅僅視為難辦案件的一部分。很有意思的一點是，有學者戲劇化地顛倒了疑難案件與難辦案件之間的關系，比如，蘇力就主張“難辦案件”僅僅是指那些“有別于案情復雜、事實不清的‘疑難案件’或影響巨大的‘重大案件’，事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不合情理甚或有?！炖怼?所謂自然法)，法官因此面臨艱難抉擇，需要‘造法’或通過解釋‘造法’”[3]的案件。

不難看出，以上兩種對于難辦案件的界定存在著極大的反差。前一種對難辦案件之外延的界定更廣，其不僅包括法律上的疑難案件，也包括事實、社會影響等因素所導致的棘手案件。相比之下，后一種界定實際上將疑難案件與難辦案件看作是一種并列的關系。更有意思的是，它認為疑難案件“疑難”在事實和信息方面的不對稱，而難辦案件則“難”在法律的理解與適用方面，這里的難辦案件實際上是指一般意義上由法律自身所導致的疑難案件。由此可見，即便是在同意引入“難辦案件”這個稱謂的論者之間，在應賦予該指稱以何種意義的問題上仍然存在著不同的見解。此外，當一些學者指責“疑難案件”這個術語指代過于狹窄時，另一些學者則主張“疑難案件”這個指稱在漢語中已被濫用，繼而用“非典型案件”的稱謂取而代之。[4]以上種種界說雖不盡一致，但都看似有理，這向我們折射出了一條基本的信息，即選擇一個什么樣的指稱并不是最重要的，問題的關鍵在于應賦予該指稱以何種意義。就像我們所看到的那樣，即便是在難辦案件的倡導者眼中，其具體含義也不盡相同。

由于筆者討論的是中國司法語境中的特殊案件，所以，有必要在概念的選擇和使用上作一個清楚的交代。鑒于學界已經習慣將“疑難案件”作為簡單案件的對立項來使用，而引入新的概念、指稱又有可能制造新的混亂，比如，前述對“難辦案件”的界定所呈現出的某種含混性，筆者仍然選擇使用“疑難案件”這個稱謂，意指所有那些由法律自身因素以及法律之外的其他社會因素所導致的非簡單案件。也就是說，如無特別說明，下文所稱的疑難案件不僅包括法律上的疑難案件，也包括事實疑難、影響疑難、關系疑難等諸多類型的特殊案件。通過實證調研，[5]筆者也發現以上這種界定和在調研中的發現基本上是一致的，當被問及“您認為什么樣的案件才是真正的疑難案件”時，許多法官將焦點集中在了“法律上疑難的案件”。另外，按照票數高低依次還有事實疑難案件、證據調查困難案件、新型案件、民意比較大(公眾關注度高)的案件、領導批示的案件、當事人托關系的案件等。顯然，在他們的眼中后一類案件也是疑難案件。依照他們的理解，凡是在裁判中遭遇疑難和困惑的案件都可以歸于疑難案件之列，無論是這種困難是來自于法律的理解與適用方面，還是來自于法律之外的其他方面的因素。

與此相關，從中國基層法院的審判實踐來看，疑難案件所呈現出來的種類也極其繁多。按照其出現頻次的高低，主要有：(1)出現法律漏洞的案件，這類案件在實踐中較為普遍，當沒有現成的法律條文可供法官直接適用時案件就會變得疑難，比如農村的房屋是否可以買賣的問題。[6]〕(2)當事人“胡攪蠻纏”、以上訪相威脅的案件，不少法官在問卷中提供了一些他們在裁判過程中所遇到過的這類案件，多數時候這些案件并不直接涉及在法律適用上疑難的問題，而只是當事人對于案件結果不滿意，試圖以上訪來給裁判者施加壓力，從而迫使法官作出對己方有利的判決。[7]〕(3)存在著數條可供法官選擇的法律規則，如此一來裁判結論并不具有唯一性。[8](4)新型案件，主要是指事實構造獨特、新穎的案件，它與法律漏洞型疑難案件之間有一定的交叉。[9](5)當事人一方或雙方請托關系，本級或上級法院的領導、政法委或其他政府官員介入并干涉案件的裁判。[10]基層社會更多地是一種熟人社會，關系網絡在其中的作用更加明顯、有效，“打官司就是打關系”這種觀念是造成當事人厭訟、懼訟的一個重要原因。(6)在當地影響較大或民意較大的案件，這類案件可能影響社會的穩定，因而變得很“難辦”，比較具有代表性的是非法集資的案件。[11]此外，還有其他一些案件，比如說存在著法律規則與法律原則相沖突的案件。

(二)中國基層法官對待疑難案件的態度

前文指出疑難案件不僅是理論問題，同時也是一個實踐問題。對此，最具有發言權就是投身于審判一線的法官，他們在長年累月的審判實踐中會遇到各種各樣的案件，在處理這些案件的過程中積累了豐富的裁判經驗。因此，對中國基層法官對待疑難案件的基本態度進行考察，不僅是必要的而且是十分有益的。在接下來這一部分中，筆者通過對實證調研材料的統計和分析，來客觀描述基層法官對待疑難案件所秉持的基本看法。從疑難案件產生的數量來看，存在逐年不斷增長的趨勢，各類新型案件的出現就是一個很好的例證，比如網絡遺產的繼承、受精胚胎的處理、虛擬財產的盜竊等，在某種程度上說“司法變得越來越復雜了”。[12]我們再來看看疑難案件的分布情況，根據調研統計，疑難案件主要發生在民商事領域，其中合同和侵權是疑難案件的高發領域，這或多或少是因為在基層法院受理的案件中民事案件占絕對數量，而在民事案件中又以合同和侵權類型的案件居多。此外，在刑事和行政領域也難以避開疑難案件的產生。對于實踐中為何會產生疑難案件，法官們的看法也不盡一致，有的認為“社會生活事實變幻多端，法律是相對穩定、靜止和滯后的”；也有的認為“立法過于原則化，實踐中不太好操作”。此外，還有的認為“法官的業務素質差、當事人胡攪蠻纏或國家法與民間法存在沖突”等。歸納起來，案件疑難的產生既有法律自身的原因，也有法律之外的因素。

從理論上看，劃分簡單案件與疑難案件是必要的、有意義的。然而在實踐中，法官是否需要有意識地區分簡單案件和疑難案件？調研顯示，除了個別沒有作答的之外，30%的人認為自己會有意識地作這種區分，42%的人認為自己不會有意識地進行區分，此外還有27%的人主張“只有在不知道怎么處理時，才會下意識地考慮它是不是一個疑難案件”?？梢?，大多數法官在裁判一開始時并不會有意識地去判定案件疑難與否，而只有在后續的裁判過程中遭遇困難或阻力時這一區分才變得必要。緊接著，對于“您認為是否需要學界提供一套區分簡單和疑難案件的標準/指南”這個問題，除去未作答的數位法官，認為需要和不需要這樣一套標準的各占21%，另有6%的人認為要不要這樣一個標準都無所謂，此外還有49%的人認為“實踐中的情形太復雜，以至于根本無法提供一套普遍適用的判別標準”。法律的規定是相對穩定(固定或確定)的，而案件的事實則是變幻萬千、紛繁復雜的，大多數法官并不期待(也沒有信心相信)學界能夠為實踐中劃分簡單案件與疑難案件提供一個普適性的標準。最后，離開了這樣一種通用的判別指南，法官憑借什么來判定一個案件究竟是否疑難呢？大部分人認為是憑借經驗和法學理論知識，還有一部分人認為是要靠直覺和法感。其實，在實踐中這四種要素很多時候在共同發揮作用，當然，我們也可以使用一個更專業的表述，即憑借價值判斷[13]來探知一個案件究竟是簡單案件還是疑難案件。

疑難案件是司法實踐中無法避免的客觀現象，當法官遇到疑難案件時不得以法律沒有規定為由拒絕裁判，它必須給案件當事人一個“說法”，那么怎么得出這樣一個“說法”是需要裁判智慧的。接下來，我們就進入對“中國法官如何在實踐中處理疑難案件”這個問題的討論。通過調研發現，實踐中法官最先想到的是尋找類似的判決來參照和學習，其次是將案件提交審判委員會(以下簡稱“審委會”)討論，再次是請求庭長、院長等領導的指示，然后是請求上級法院的批復，最后是訴諸于一般性的法律原則(比如公平或正義原則)來裁判。除此之外，還有一些法官提出要向老同志或經驗豐富的法官請教，或者同其他人一起進行討論、學習和研究等。仔細研究不難發現，這些經驗或方法在一定程度上展現出了中國司法在應對疑難案件時一些獨特的特點。根據我國現行法律規定，筆者將它們分別歸納為“正式制度”和“非正式制度”兩類，本部分將著重探討審委會集體討論、最高人民法院司法批復以及案例指導這三種正式的制度，后一部分將繼續來檢討中國司法應對疑難案件的幾種非正式制度。

(一)審判委員會集體討論

審委會一直是學界討論的熱點話題，對于審委會的設置及運行有不少批評。筆者主要關注審委會在疑難案件裁判方面所可能發揮的作用及限度。從起源與功能上來看，它有點類似于醫學實踐中的會診，即數個醫生集中在一起共同討論疑難病癥的治療方案，包括同一科室內部、各個科室之間、同級法院之間以及上下級法院之間的會診。[14]在法律體制中設置審委會的一個重要初衷，就是為了應對一些重大、復雜的案件，它試圖運用集體的智慧、平等的商討來解決疑難法律問題。就其本質而言，它是一種建立在個人決策基礎之上的群體決策，“通過個體間的聯合來實現更優化的決策，而且它不是個體決策簡單的相加和平均，而有其自身優勢”，“群體決策提供的信息、方案比較豐富，具有‘增效’作用，在易出錯時也有更多的檢驗和矯正機制?！盵15]以上這種優勢很明顯、直觀、實用，但是這種群體決策也存在一些問題，比如效率不高、責任不清、少數控制多數、容易出現隨大波的現象等?！度嗣穹ㄔ航M織法》對于審委會之設立有明確的規定。該法第10條規定：“各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題?！彼话阌稍洪L、副院長、各業務庭庭長等人員所組成，人數一般是9人或11人，會議通常是在院長的主持下進行。

顯然，審委會的任務主要集中在兩個方面：一是討論重大的或者疑難的案件；二是總結審判經驗和處理審判中的其他問題，[16]這里主要從前一個功能的視角來切入討論。首先我們面臨的一個重要問題在于，什么樣的案件有資格送至審委會討論？《人民法院組織法》規定的是“重大的或者疑難的案件”，那么，什么是“重大的”案件？什么又是“疑難的”案件？“疑難”僅僅是指法律適用上的疑難還是同時包括事實上的疑難？2010年，最高人民法院關于印發《關于改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見》的通知(以下簡稱“實施意見”)8條至第10條對各級法院審委會討論的案件范圍作了一個大致的劃定，第11條具體規定了合議庭可提請院長決定提交審判委員會討論的案件范圍：(1)合議庭意見有重大分歧、難以作出決定的案件；(2)法律規定不明確，存在法律適用疑難問題的案件；(3)案件處理結果可能產生重大社會影響的案件；(4)對審判工作具有指導意義的新類型案件；(5)其他需要提交審判委員會討論的疑難、復雜、重大案件。這些雖然細化了《人民法院組織法》的規定，但是仍然為實踐中擴大送審委會討論的案件范圍留下了解釋空間。[17]筆者在調研中發現，提交至基層法院審委會討論的案件包括法律適用疑難、法律關系復雜、事實疑難、人數多影響大、領導重視、證據調查困難、涉訴信訪等諸多類型的案件。另外，由于錯案追責制的存在，也在某種程度上“刺激著”法官將手中的部分案件轉移至審委會討論，案件的轉移對法官而言意味著審判責任的轉移和職業風險的規避。

在一個案件符合入選審委會討論的門檻條件之后，接下來就要關注在審委會上的發言、討論和決定了?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會工作規則》(以下簡稱“工作規則”)對最高人民法院審委會的工作程序進行了規范化，但是對于高級、中級及基層法院審委會如何進行議事則缺乏統一的規定或解釋。盡管部門法院根據“實施意見”和“工作規則”制定了相應的審委會議事規則，但實踐中的具體運行機制仍然不盡一致。通常的做法是，先由案件的承辦人向審委會委員介紹案情、陳述案件重大、疑難或難辦之處，并且通常承辦人也會就案件的法律適用提出自己的觀點或看法，并且在后續的討論中隨時要準備回答審委會委員所提出的問題。審委會委員發表意見的順序一般遵照“職務高的后發言”的順序，這是為了避免“高職務的發表意見后影響職務低的人發表意見”。[18]審委會討論后的最終決定無非三種：第一，同意承辦人的意見或法律適用方案。“如果承辦人對案情的介紹和分析比較清晰、全面，所擬適用的法律比較準確，那么，審委會成員就不會發表相反意見?！盵19]以此形成審委會的討論決定，并要求承辦人(合議庭)據此結案。第二，不同意承辦人所發表的意見。審委會經過討論形成另一套多數意見，承辦人(合議庭)照此執行，如有異議須報經院長或副院長決定是否提交審判委員會重新討論決定。第三，實踐中審委會也可能無法形成多數意見，可能出現了多種不一致的意見，[20]此時有可能會經院長批準呈報上級法院請求給予審判指示。[21]審委會這種制度所存在的問題及改進，在本文的第四部分會有更加詳細的討論，接下來我們進入對最高人民法院司法批復制度的分析。

(二)最高人民法院司法批復

最高人民法院是我國最高司法審判機關，除了行使審判職能(法律規定屬于其管轄范圍內以及它認為應由自己來審理的一審案，對高級人民法院、專門人民法院判決、裁定不服的上訴和抗訴案件，以及最高人民檢察院按照審判監督程序提出的抗訴案件)之外，它的另一項重要職能就是對審判中的具體法律問題進行解釋，也有學者注意到了最高人民法院在公共政策創制方面的重要功能和作用。[22]1997年6月23日最高人民法院印發《關于司法解釋工作的若干規定的通知》，將司法解釋的形式分為三種形式：“解釋”、“規定”與“批復”。2007年3月最高人民法院通過的《關于司法解釋工作的規定》中將司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四種?？梢姟芭鷱汀笔菑V義的司法解釋的一種類型，也可以稱之為“批復類司法解釋”，它是指對高級人民法院、解放軍軍事法院在審判工作中具體運用法律問題的請示所作的答復。這一制度是如何形成的呢？新中國建立初期廢除了國民政府的《六法全書》之后，法制建設面臨著一種“百廢待舉，百業待興”的局面，生活中許多問題難免缺乏法律的規定或即使有相關規定也并不明確，地方法院的法官如果自己獨立作出決定難免會帶來較大的風險和責任，[23]通過層層請示將審判中的疑難問題上報至最高人民法院來統一解決，正是在這種背景下“批復”制度應運而生。

最高人民法院的司法批復制度的特色在于，通過這樣一種法定的請示與批復的程序，由兩級法院共同解決疑難法律問題或裁判疑難案件。具體的程序是“先由高級人民法院將手頭疑難案件中的法律解釋疑義部分以‘請示’的形式呈請最高人民法院決議，最高人民法院在經過審判委員會內部討論決定后以‘批復’形式將解釋決定下達給提出請示的法院并由后者依據解釋作出具體裁判。”[24]但實踐中更多的情形是，呈報請求最初源自于基層法院或者中級法院，這些地方法院在審判長遇到解決不了的疑難法律問題時，通過層層上報至高級人民法院，高級人民法院再根據上述相應程序提交至最高人民法院討論是否做出批復。在訪談的過程中，一位擁有長達三十余年審判經驗的資深法官告訴筆者，在成文法的框架下法官不敢去冒創制規則之危險，而在審判實踐中法官們又常常特別地依賴裁判規則，那么，當他們無法從既有的法律中尋找到可供直接適用的裁判規則時，很可能就會將這個疑難法律問題層層上報至最高人民法院，試圖請求后者能夠通過司法解釋或司法批復的形式為他們創制一個裁判規則。這實際上已經突破了法定的兩級(高級人民法院與最高法院)法院來共同解決疑難法律問題的限度。與一般司法解釋不太一樣的地方在于，司法批復制度具有較強的個案指示性，它更多地是針對個案的爭議焦點給予下級法院相關的意見性批復。就其發揮作用的具體方式，主要體現為明確法律疑義和創設裁判規則兩個方面。在具體的論證方法上，司法批復的主文內容直接給出解釋或證立的具體方案，并以最高人民法院審委會的集體權威擔保決定內容的證明效力。[25]

(三)案例指導制度

新近被確立的案例指導制度，也可以被看作是用以處理疑難案件的一種正式制度，并且是一種較為新型的制度模式。[26]對此，我們可以從兩個方面來理解：一方面，能夠入選指導性案例選編范圍的案例多多少少不同于常規的簡單案件。它往往具有一定的疑難性、代表性和指導性，否則，即使被選編成指導性案例在實踐中也很難發揮什么指導意義。最高人民法院《關于案例指導工作的規定》(以下簡稱“規定”)2條規定，指導性案例是指符合以下條件的案例：(1)社會廣泛關注的；(2)法律規定比較原則的；(3)具有典型性的；(4)疑難復雜或者新類型的；(5)其他具有指導作用的案例?？梢?，疑難復雜或新類型的案例是指導性案例之選編的重要來源之一。另一方面，大陸法系的法官對制定法有一種天然的依賴，成文的規則能夠為案件的裁判提供很強的安全感。既然如此，他們為什么還會有訴諸于“案例”的傾向呢？這是因為，“指導性案例涵蓋了社會現實中存在的主要熱點和難點問題，案例的積累為立法建議和司法解釋的制定提供了有針對性和代表性的素材，增強了說服力和可信度，促進法律發展更能契合社會現實需要?！盵27]筆者在調研中也發現，基層法官對案例指導制度的功能期待主要體現為這樣幾個方面：(1)統一法律適用和減少類似案件不類似審判；(2)制約法官的審判行為和控制其自由裁量權；(3)應對司法實踐中頻發的疑難案件；(4)讓當事人滿意，同時還有宣傳法制和教育民眾的作用；(5)溝通司法與社會、理論與實踐。

與“規定”第2條的內容基本一致，根據筆者的調研統計，基層法官認為指導性案例從性質上講主要是以案釋法型案件、拓展或填補法律空白型案件、新型案件、社會影響重大的案件等。在中國的司法語境下，以上幾類案件都可以歸之于前面所界定的疑難案件。與此相對應，從案例指導制度所實際發揮的功能來看，首先在于解釋法律，即在個案中將抽象的法律規定具體化、將模糊的法律規定清晰化、將沖突的法律規定一致化，從而使得相應規定在日后的司法實踐中變得容易適用?？梢哉f，大多數指導性案例發揮的都是此類功能。我們舉一個簡單的例子，比如，在指導性案例24號(榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案)中，確立了交通事故中受害人的體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形，從而也就進一步解釋和界定了《侵權責任法》26條(“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”)中的“侵權”究竟何意。案例指導制度的另一個重要功能在于創制規則和填補漏洞，當法律沉默時指導性案例有時會對既有的法律作出一定的突破和發展。指導性案例為待審案件的法律漏洞填補提供了較為精細的方法，尤其是對與之類似案件的法律漏洞填補，更是提供了一套完整、具體并已經實踐檢驗的漏洞填補方法指引，幫助法官迅速完成法律漏洞的填補工作，提高審判的效率；從規則的生成來講，相較于法律或規范性的司法解釋的制定而言，指導性案例的形成則要簡便得多，能夠更及時地實現法律漏洞的填補。類似的例子是指導性案例15號(徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案)將“法人人格混同”也并行納入《公司法》20條第3款“法人人格否認”的情形，其實是變相地補充了該條款的內容，拓展了其適用范圍。

除了以上數種正式制度之外，還有一些重要的非正式制度或方法，它們在疑難案件的處理方面也發揮著重要作用。既然是非正式制度，首先這意味著它們的存在并無直接的、明確的法律規定，而是在實踐中由裁判者所總結、摸索出來的一些習慣、經驗和方法。它們雖然不像正式制度那樣具備法定的形式和地位，但是在實踐中卻發揮著同樣甚至有時是更加重要的作用。需留意的是，正式制度與非正式制度之間并不是一種截然對立的關系，個別的非正式制度與正式制度在某些方面仍存在著交叉。比如，在前面所提到的最高人民法院的司法批復制度，在一定程度上就和個案請示制度存在著關聯，始于地方法院的個案請示經過層層上報，最終可能會啟動最高人民法院的司法批復程序。又比如，審判長聯席會議制度在實踐中也經常會成為決定案件是否送交審委會討論的前置程序。再比如，尋找和參照類似的案件除了包括指導性案例，還可能包括其他一些雖不具備指導性案例之形式，但卻同樣具有重要參照價值和意義的案例。

(一)個案請示制度

案件請示的制度可以看作是司法行政化的一種表現。它是指法院內部對于一些比較重要的事務習慣性地向領導或上級請示匯報，雖然法律對此并沒有直接的、明文的規定，但這已成為各級法院的一種辦案方式和審判慣例。[28]個案請示可以在橫向與縱向兩個方向進行，并且通常是橫向請示在先，當橫向請示仍然解決不了問題時才會轉向縱向請示。目前學者的關注仍然主要集中在縱向請示上，人們想當然地認為請示就是下級向上級垂詢并期望得到相應的答復或指示，比如，萬毅認為案件請示制度就是指“下級法院在審理案件過程中，就案件的實體處理或程序問題以口頭或書面形式向上級法院請示，上級法院予以答復的制度”。[29]另外，即便是在縱向的請示中，也存在著兩種不同的形式：一種是為大家所普遍注意到的“自下而上”的請示，另一種是“自上而下”的案件調閱。侯猛注意到了這一點，他談到分管副院長甚至庭長不僅可以“發現”并調閱已經生效的案件，實際上對于正在審理的案件也有調閱權，并且他認為院長或庭長調閱案件的動力主要來自外部力量的干預或其他機關的介入。[30]另外一種形式的請示也鮮有人論及，這就是橫向的案件請示，包括同一法院內部的請示、向同級黨委或政法委的請示。

個案請示制度是怎樣產生的呢？它所產生的現實原因可能是多方面的。首先，上下級法院本應是一種監督與被監督的關系，實踐中卻異化為一種領導與被領導的行政關系，“上級法院的法官可以在下級法院法官審判案件時，作出批示、指示，甚至提前介入下級法院的審判活動，而下級法官基于現實的上下級關系，只能接受、服從”。[31]其次，我國司法管理體系中由于錯案追責制、審判績效考核制的存在，法官為了避免承擔責任，往往會通過請示制度來實現風險和責任的轉移(準確地說是“風險上移”)。在組織體系中，每一層級都在追求最少的錯誤和最多的成就。特別是遇到具有一定風險的新情況、新問題時，人們會運用各種方式避免錯誤，降低風險，減少成本。由于審級的存在，一審法官擔心自己的判決在上訴審中被撤銷，所以在作出裁判前想盡可能了解上級法院(法官)對該案的傾向性意見或態度，為此主動向上級法院“匯報”和“請示”便是一種最為便捷、安全的途徑。同時上級法院為維護自己的權威和建立同下級法院的良好關系，在作出影響下級法院法官之利益的裁判(比如，撤銷原判或直接改判)前，也會十分慎重并和下級法院的主審法官事先進行溝通和協商。再次，上級法院法官的專業素質可能會更高，對疑難案件的處理能力可能會更高一些。[32]因此，在裁判中遇到疑難案件時，可能會想當然地認為上級法院(法官)會處理得更好。

接下來，我們討論案件請示的一般流程。首先要確定什么樣的案件需要請示、匯報？總的來說，主要有兩大類：第一類是復雜、疑難案件，比如，屬于新問題或者說吃不透法律的規定，需要通過請示才能推進案件辦理的進程；另一類是由于種種原因實際上卻比較“難辦”的案件(處理起來很棘手)，比如，社會影響重大的案件、相關領導介入或干預的案件、涉訴信訪案件等。因此，正如一些學者所指出的那樣：“下級法院不僅就重大、疑難案件向上級法院請示，而且對于在認識上分歧較大或當事人纏訟或上訴可能性較大的一般案件也向上級法院請示?！盵33]誠如前述，實踐中通常的做法首先是橫向的請示，即先在本級法院內部按照程序進行請示，先是合議庭內部進行評議，如果合議庭內部存在分歧的，案件提交至審判長聯席會議或者分管(副)庭長；如果問題仍然不能解決，會繼續將案件送交給分管(副)院長，再下一步就是將案件提交至審委會，審委會無法形成多數意見或內部分歧較大的，經由院長決定會向上級法院進行請示，甚至該案會被一層層提交至最高人民法院，最高人民法院可對此進行批復或答復，該批復具有司法解釋的效力。以上我們談論的只是正式的、書面的請示，當然實踐中還有其他一些靈活的請示形式，比如，口頭請示、審判法官或庭長直接通過電話或親自來人的方式進行溝通或詢問。另外，與請示相對的就是答復，并不是對所有的請示都必須給予答復，同時答復的形式和內容也具有多樣化。

(二)審判長聯席會議制度

審判長聯席會議是我國法院近年來在實踐中摸索出來的一種協商和討論疑難法律問題的新形式，由于對此缺乏統一的法律規定，因此，從性質上講目前它只是一種非正式的審判工作組織形式。這種制度形成的一個重要背景在于，2007年之前審判長并不是一個固定的職稱，而是在審判中根據案件需要，在組成合議庭時由院長或庭長臨時指定一名審判員來擔任此職務，故審判長是相對于合議庭而存在的一個概念。而隨著2007年《人民法院審判長選任辦法(試行)》的出臺，審判長不再像原來那樣隨案指定，而是變得相對固定，它由本庭資深或業務精深的法官來擔任，其司法地位和實際權力要低于庭長和副庭長，但卻高于一般的法官。實踐中，一個法院內部的審判長有時會聚在一起討論審判中的疑難問題，如此一來漸漸發展成了一種制度，并且在各級法院系統中得到了普遍的效仿和實行。對于其地位的評價學界有幾種不同的觀點：第一種觀點認為，審判長聯席會議是庭長的咨詢機構，其出具的意見供庭長決策時參考；第二種觀點認為審判長聯席會議在功能上類似于一個小的審委會，其意見對于合議庭具有事實上的約束力；第三種觀點認為審判長聯席會議是一個集體研讀審判業務的機構，其意見對于合議庭僅具有參考的作用。如果僅僅將其看做是庭長的咨詢機構，似乎不必大肆進行規范化和組織化。其功能大體上與審委會相似，但并不完全一樣，不僅可以討論案件，還可以進行學術理論方面的交流和審判經驗方面的探討。另外，它的意見對于合議庭并不具有法律上的約束力。

無論怎樣評價這種制度在審判運行中的地位，它在解決疑難案件方面所可能發揮的重要意義是不容置疑的。在實踐中，它與個案請示、審委會討論這兩種制度也發生了緊密的關聯，這表現在：實踐中形成的一個慣例是，經審委會討論是下級法院向上級法院請示的一個必經程序，而案件在聯席會議上討論往往又會成為一個案件是否提交審委會討論的前置程序。它具體是怎樣運行的呢？這里涉及這樣幾個問題：首先，是審判長聯席會議的組成情況，由于它是以庭為基本單位，所以它主要是由各庭的審判長所組成，因而正、副庭長以及本庭其他審判長顯然是重要的參加人員，對于其他一些業務骨干原則上也可以參加會議，集思廣益共同商討疑難問題；其次，是審判長聯席會議的工作內容，以筆者所調研的十一所基層法院的上級法院(徐州市中級法院)所制定的《審判長聯席會議規則》為例，其中，第2條規定了聯席會議的任務。它包括：(1)向審委會推薦可在本地區適用的典型判例；(2)研討疑難案件，對審判中出現的新情況、新問題提出建設性意見；(3)研究和商討審判工作和管理中的其他問題。[34]可見，審判長聯席會議主要是為了應對審判中的疑難問題和新問題來展開工作的。再次，是聯席會議原則上由審判長提起，由庭長決定是否啟動，民主商討、按照多數意見來形成最終決議。該決議原則上對于合議庭并不具有法律上的拘束力，對案件的最終裁決也只能產生一定的參考作用。

(三)尋找和參照類似的案件

在審判過程中遭遇疑難問題時，法官往往最先考慮的是能不能找到類似的案件，看看別的法官是怎么判的，眼前這個案件能不能在某些方面(比如，案件事實之定性、推理過程之進行、裁判結果之形成)有所借鑒，從而通過參照類似案件來打開疑難問題的裁判思路。我們可以拿醫學來作一對比，在醫學領域中也經常會對一些典型病例或疑難病例的匯集、比較和研究，在臨床實踐中，醫生也會借助于一些類似的病例來輔助自己的臨床分析和決定。這種參照能力，在某種程度上是人之本能的最直接體現。案例就其性質而言，分為指導性案例和一般性案例，兩者在我國雖然都不是正式的法律淵源，不能直接被當做裁判的根據來引用，但它們對于審判多多少少都具有指導意義。不過兩者也有不同，指導性案例的代表性、指導性和可參照性遠遠高于一般性案例，并且能夠被法官在判決書中加以援引。近年來，案例在實踐中所發揮的作用越來越大，案例的地位也越來越受到重視，越來越多的法官開始重視案例的參考作用，越來越多的律師開始在法庭上使用案例，越來越多的當事人也開始在訴訟過程中援引案例。[35]歸納成一點，就是人們的案例意識變得越來越強。[36]參照類似的案件來審判不僅可以幫助裁判者打開疑難問題的思路，通過一定的積累可以形成裁決類似的案件一些經驗和方法。此外，還可以讓裁判者把握好相關法律的適用尺度，從而作到類似的案件得到類似的處理。

要想參照類似案件，首先是能找到類似的案件，這是一個專業性較強的技術活。實踐中，類似案件進入裁判過程的途徑主要有這樣兩種：(1)當事人或代理人一方引述案例，多數法官對此的態度是“不回應，但會主動查詢或研究該案例”(占72%)，還有一少部分人認為“應當予以回應”(占17%)。(2)法官為打開裁判思路或形成判決結果，主動去尋找類似的案件來參照、學習，根據調研在實踐中經常用到的一些方法(按照使用頻次的高低來排順)有：通過法院內網來檢索類似的判決、通過關鍵詞在互聯網上(比如，裁判文書網、北大法寶等)檢索類似的判決、查找相關的法學教科書和文章等。與此相關的一個重要問題是，有時可能會找到一些“看似相似”的判決，至于何為“法律上的相似”的判斷至關重要，比較多的法官認為基本事實相似是判斷相似性的重要標準。在完成以上工作之后，接下來就是類似案件的參照了。需要說明，參照并不是機械地“模仿著葫蘆畫瓢”，它是一項高度專業化的法律思維活動。一個案例的構成要素是多方面的，包括案件事實、適用的法律根據、判決的說理和推理過程、案件的裁判結論等，究竟應參照其中的何種內容呢？這仍然是一個頗具爭議的問題，基層法官們對此也有不同的認識，他們的答案集中于裁判理由、判決說理(推理過程)、裁判規則(法律適用)、裁判摘要(裁判要旨)這幾個方面，還有極少一部分人認為裁判結論也可以參照。

(四)向他人學習和請教

尋找和參照類似案件的確是應對疑難案件的一種重要辦法。除此之外，在調研中筆者還發現，當法官遇到一些疑難問題時，他們還會經常查找相關的法律教科書、論著和向同事、法學院的教授請教，或者向一些審判經驗豐富的退休法官請教。于是，我們進入了最后一種非正式的制度(也很難說這就是一種制度，可能使用習慣或做法更準確一些)，即向他人學習和請教疑難問題的解決辦法。相對于其他幾種制度而言，其特點表現在：簡便易行、實用性強、效率高。實踐中大家難免都會遇到一些靠一己之力解決不了的難題，這時候相互學習和請教就變得十分必要和重要。從現在法院從業人員的年齡、學歷和知識構成上來看，呈現出了一種法官年輕化和高學歷化的趨勢，年輕法官的優勢在于理論知識全面、理論化水平較高，其缺陷在于實踐審判經驗比較單薄，而年長法官恰恰可以彌補這方面的不足，同時年長法官也可以從年輕法官那里學習到一些新的理論知識。此外，我們看到，除了在法院內部同事之間請教和學習之外，有條件的還會向法學院專家教授請教，沒有條件的可能會翻閱重要的法學教科書尋找對相關法條的解釋或相關問題的解決辦法，比，說翻閱較為常見的刑法學或民法學的教材，這是法律理論對司法實踐產生作用的一個重要體現。

以上所討論的各種制度和方法，在一定程度上反映了中國司法應對疑難案件的獨特特點。之所以特殊，是因為它們的產生都有自己獨特的成因，比如說政治方面、歷史方面、社會方面的等。無論是正式制度還是非正式制度，在疑難案件的裁決方面都起到了十分重要的作用，緩解了法官在應對疑難案件時的壓力。但是，同時我們也看到這些制度在實踐中所暴露出來的一些缺陷，使其陷入了一種十分尷尬的局面。在正式制度中審委會的產生時間較早、持續較長、問題較多，而在非正式制度中個案請示制度最具有代表性，相比于其他幾種非正式制度，其“制度化”程度相對較高一些，同時其爭議也相對較大一些。出于這種考慮以及篇幅的限制，筆者僅僅選擇實踐中比較重要且爭議較大的審委會集體討論與個案請示這兩項制度，對其歷史成因、現存問題以及未來的改革走向作一些簡單的分析和討論。

(一)審判委員會的程序化改革

審委會目前所遭受的比較多的批評是其較強的行政色彩有損于司法獨立的目標，這種行政化表現在案件是否提交審判委員會討論由院長決定，而審委會諸委員也是由院長提請任免，會議的討論在院長的主持下進行，所以說，案件的裁決基本上仍在院長的權力掌控之下。[37]另外，在我國現行的政治和司法體制下，“當擁有更高政治權威的機構對法院的正常審判提出與法律不符的要求，甚至因為法律意外的原因直接向法院施加壓力時，法院院長往往會通過審判委員會會議使法外干預的結果‘合法化’和‘正當化’”。[38]對于審委會的改革，學者們也提出了一些具體的建議和構想。比如，主張建立專業審判委員會的制度，即按照專業選任各專業領域內業務精湛的法官組成專業委員會，比如民商事審判委員會、刑事審判委員會、行政審判委員會等。又比如，通過淡化職能將現行實權性審委會改造為咨詢性的審委會，當合議庭和法官遇到重大、疑難案件而難以作出正確判決時，可提交審委會討論，但審委會不直接對所討論的案件作出判決，只就提交討論的問題發表咨詢意見，僅供法官在做判決時考慮。[39]此外，還有人認為審委會不僅不應取消，反倒還應得到進一步的加強和完善。[40]事實上，只有很少數的人持有這種觀點。

可以說，大多數人還是站在限制或制約審委會的立場一邊，這其中又有不同的思路和主張。第一種是從實體權力的伸縮上來限制審委會的運行，亦即在審委會所討論的案件之提起、案件的范圍種類等多方面進行限制?！皩徟形瘑T會‘討論’案件的范圍加以限制，明確和擴大合議庭對除重大、疑難或復雜案件以外的‘一般案件’既有審理權，也有最終審判權。”[41]審委會應集中討論法律適用上存在疑難的案件，尤其是一些新類型的復雜案件，對于案件事實問題最好還是交由合議庭處理。第二種思路是從運作程序上來改造審委會，這主要是針對審委會的行政化問題的，通過運作程序的訴訟化改革來打破“審者不判，判者不審”的怪圈。為此，有些人主張審委會全體委員應組成大合議庭來審理案件，而不是再以開小會、聽匯報的方式來決定案件的處理結果。同時，在審委會討論之前設置一個聽證程序，由訴訟雙方或其代理人到會陳述其各自的意見，從而可以貫徹直接言辭原則。為了做到讓裁判者(包括做出集體討論決定的審委會)親歷整個案件，在案件決定由審判委員會討論后，所有將要參加審判委會會議的委員都必須參加法庭審判活動，這種參與可以采取旁聽的方式，也可以在法庭上設立審判委員會專席，所有委員必須參與法庭審判的全過程。[42]這種程序化的改革可以規范審委會的運行并確保其發揮應有的制度性功能，將來條件許可時可以將審委會運行的一些程序性規定寫入《人民法院組織法》，或者針對審委會的規范化運行專門制定相應的規范性文件。

(二)個案請示的訴訟化改造

學界對于案件請示的批評也一直不絕于耳。[43]總的來說，理論界傾向于廢除這一制度。[44]因為該制度明顯違背了審判獨立、直接審理等現代司法的基本理念，存在著侵犯當事人訴權、導致訴訟效率低下等內在缺陷。[45]而相比之下，實務界(主要是法官和法院)認為有其合理性，暫時應予以保留。此處，我們附帶性地考察一下該制度產生的原因：(1)這是對于傳統的一種延續和發展，比如，萬毅就認為請示制度是清末變法的附產品。[46](2)這一制度最初主要是為了應對法律上的疑難案件，當時一方面法制不健全，生活中很多事項欠缺法律的調整；另一方面，法官的職業化水平也相對較低。[47]按理來說，隨著法制的健全和法官職業能力的提高，這種制度在實踐中應當逐漸會被弱化，案件請示的疏漏和概率會減少，但實踐中所表現出來的情形并非如此，這種制度非但沒有被減弱反而還有被增強的趨勢，這就涉及到(3)在現行司法系統大力落實錯案追責的背景下，案件的上訴率、重審率和改判率被當做評價辦案質量的重要指標，直接與法官個人的工資、獎金以及晉升機會直接相掛鉤。[48]如此一來，請示制度起到了一個很好的風險轉移功能，它可以最大限度地幫助法官規避責任。(4)司法的科層結構加劇了司法的行政化色彩，進而導致了審判制度與行政管理制度的混同，一些行政領導有時會直接插手、過問案件，使得我們的審判制度并不是獨任審判或三人合議庭制，而是四人、五人甚至更多人的合議制。此外，在法院內部也出現了事實上的審級制度，一級法院的審判決定實際上成為了一個在該法院內部逐級審判過程的產物。[49]討論個案請示制度，我們必須認清其背后的諸多成因。

個案請示的確在一定程度上能夠緩解疑難案件裁判的壓力，并在一些特定的條件下能夠給裁判者提供必要的保護，但是這種制度所展現出來的較強的行政化色彩與司法的內在性質是格格不入的。那么，該如何改進它呢？學者們的建議也是多種多樣的。以訴訟化來改造行政化是一條不錯的思路?！度嗣穹ㄔ旱谒膫€五年改革綱要(2014—2018)》(以下簡稱“四五綱要”)進一步協調了上下級法院的職能分工，“完善提級管轄制度，明確一審案件管轄權從下級法院向上級法院轉移的條件、范圍和程序，充分發揮中級、高級人民法院通過提級審理重大、疑難、復雜和新類型案件”。借此來盡可能地壓縮個案請示存在的空間。

將個案請示的訴訟化改造與管轄權轉移進行銜接，充分地體現了司法的靈活性。如果控制不嚴、適用不當，則可能會加重上級法院的審判負擔，因此，在堅持訴訟化改造這個大方向不變的前提下，還必須處理一些細節方面的問題。其中與我們所討論的主題直接相關、且比較重要的一個問題是，法院究竟可以就哪些案件依訴訟程序移交至上級法院來討論？《民事訴訟法》的規定是“認為需要由上級人民法院審理的”，《行政訴訟法》內容與此類似，也僅僅規定“認為需要由上級人民法院審理或者指定管轄的”，唯獨《刑事訴訟法》規定了“案情重大、復雜的案件”，即便如此，何為“案情重大、復雜”在實踐中亦難以有一個確切的把握標準。為了壓縮個案請示在實踐中運行的空間，必須在嚴格限制報請案件的性質和類別，綜合最高法院所頒行的一些關于個案請示的規范性文件，對于案件的報請應當注意以下方面：(1)只能就法律適用問題進行請示，對案件事實定性不得請示。[50]顯然，實踐中的做法是不僅對法律適用而且就事實問題也進行匯報、請示。(2)案件的性質必須嚴格限定在社會影響重大的案件或者復雜疑難的案件，原則上除此之外的其他案件一概不得請示，比如僅涉及量刑爭議的刑事案件。(3)在案件請示之前，應該先經本法院的審委會討論。在報送案件時，應提交正式請示報告并附詳細的案情報告和案卷，并且在請示報告中還應寫明審委會的意見，重大案件以及司法部門之間存在原則分歧的案件還須附政法委員會的意見。如果審委會、政法委有幾種不同意見，也應寫明各自傾向性的意見。[51](4)應逐級請示，不能越級請示，更不能個人請示。只有在這些細節方面層層把關，才能對那些本不應進入請示范圍的案件進行有效地阻攔。