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眾所周知，由于物的絕對性和排他性，同一物上不能同時存在兩個所有權(quán)，即所有權(quán)作為一種物權(quán)不存在順位。通常所說的不動產(chǎn)權(quán)利是土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的集合體，不能存在多個同權(quán)主體。由于我國實行土地公有制，市場主體只能使用土地，作為用益物權(quán)的土地使用權(quán)也不存在順位。

但是作為擔(dān)保物權(quán)的抵押權(quán)，卻可以有多個權(quán)利主體同時存在于抵押物上，依順序排列，也就是抵押權(quán)具有順位性。抵押權(quán)的實質(zhì)意義是對債權(quán)起到保全和優(yōu)先受償?shù)淖饔茫趥鶆?wù)履行期間，以抵押物作擔(dān)保促使債務(wù)人依約依法履行義務(wù)，在債務(wù)無法清償時，抵押權(quán)人可就抵押物的變現(xiàn)價值優(yōu)先受償，存在多個抵押權(quán)時，則按順序依次受償。

對于抵押權(quán)人來說，不動產(chǎn)抵押權(quán)因主要追求的是價值權(quán)，抵押權(quán)人在抵押期間不需要占有、使用抵押物，只是在需要實現(xiàn)抵押權(quán)的時候能夠就抵押物之變價優(yōu)先受償即可。抵押權(quán)的順位是指數(shù)個抵押權(quán)依次存在于抵押物上，先順位抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)可以優(yōu)先于后順位抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)進行受償。

抵押權(quán)的順位對于抵押權(quán)人具有重大的利益關(guān)系，只要排列了順位，就意味著實現(xiàn)抵押權(quán)時按各自的順位受償，不同的順位決定了債權(quán)擔(dān)保的實現(xiàn)程度。不同的抵押權(quán)人在設(shè)立抵押時就可基于不動產(chǎn)價值判斷擔(dān)保債權(quán)的最大數(shù)額。

對于抵押人來說，抵押權(quán)設(shè)立順位后可以物盡其用，抵押后仍有余額的，可以再次抵押以擔(dān)保新增債權(quán)。特別對于首次擔(dān)保資金遠小于抵押物價值的，抵押物形成多次抵押就成為常見現(xiàn)象。例如，一般工業(yè)企業(yè)一宗地上往往建有多幢房屋，當(dāng)該宗地不能分割也不宜形成共用宗的情況下，企業(yè)應(yīng)以全部房屋連同土地一起作為抵押物設(shè)定抵押。如此，企業(yè)既可以設(shè)定最高額抵押，在抵押期間內(nèi)、在最高額擔(dān)保范圍內(nèi)根據(jù)資金需求連續(xù)簽訂借款合同取得連續(xù)借款；也可以根據(jù)資金需求向不同銀行依次申請貸款，在抵押物上依次設(shè)定抵押權(quán)，形成順位。

在登記過程中會有很多登記節(jié)點，不同的節(jié)點對應(yīng)不同的時點，如申請、受理、審查、登簿、繕發(fā)證等。在這些節(jié)點中，只有登簿物權(quán)才生效，在登簿之前會發(fā)生申請撤回、登記不能等多種情況。因此，根據(jù) 《物權(quán)法》，通常情況下，不動產(chǎn)物權(quán)以登簿為生效標(biāo)準(zhǔn)，即登簿時間是物權(quán)生效時間。由此可知，抵押權(quán)也要在登簿后才生效，存在多個抵押權(quán)的，應(yīng)按登簿時間依次排序。

在房、地登記分離時期，房、地抵押登記并不同步，會出現(xiàn)不同的申請和登記時間。事實上，按照 《擔(dān)保法》《物權(quán)法》規(guī)定，房屋抵押的相應(yīng)土地一并抵押，反之亦然。也就是說，房地一并抵押不因房、地分離登記而出現(xiàn)先后順序。但現(xiàn)實中司法界和實務(wù)界都出現(xiàn)了對法律的不同理解和不同判例，導(dǎo)致以往房地產(chǎn)抵押登記要分別向房、地登記部門申請，從而出現(xiàn)房和地的抵押順位不同。

如今，在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的情況下，這種人為造成房、地分離抵押登記的情況基本可以杜絕。但在如今房地一體登記情況下，各地根據(jù)情況出現(xiàn)兩種登記模式：一是各區(qū)域服務(wù)網(wǎng)點辦理其所在區(qū)域的登記業(yè)務(wù)；二是推行同城通辦，即不分區(qū)域地辦理登記。在這兩種體制下，同時申請的抵押權(quán)將會出現(xiàn)兩種不同的順位，如何防止順位的錯亂值得我們重視。如A、B兩個不同區(qū)域的不動產(chǎn)作為同一抵押物時，如果在前一種體制下，一次抵押要到A、B兩地辦理登記，一旦先后有兩次不同的抵押形成M、N兩個抵押權(quán)，則由于申請或辦理時間的不同可能導(dǎo)致A抵押物上M位于N前列，而B抵押物上M位于N后列。而若在后一種體制下，則會出現(xiàn)不同結(jié)果，一次抵押在A、B任何一個地方可同時辦理，但由于一定的工作時限和存在時間差，如果M、N抵押權(quán)分別在A、B申請登記而且兩個抵押權(quán)無順位約定，則即使它們同時申請，也可能出現(xiàn)M或前列于N，或后列于N的兩種不同順位結(jié)果。

因此，在以登簿時點決定順位的原則下，為使抵押權(quán)順位有序合法，除了登記機構(gòu)要系統(tǒng)科學(xué)、依次及時做好各個登記外，抵押當(dāng)事人也要對順位有清晰的認識，預(yù)測實現(xiàn)抵押權(quán)的風(fēng)險。

除了在建工程抵押、現(xiàn)房抵押具有順位權(quán)外，預(yù)告的抵押權(quán)同樣存在順位問題。《物權(quán)法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議后，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，可以申請預(yù)告登記。現(xiàn)實中基于預(yù)購商品房的抵押預(yù)告登記極為普遍，盡管買賣或抵押不動產(chǎn)經(jīng)預(yù)告登記后并不產(chǎn)生物權(quán)，但具有期待物權(quán)的順位權(quán)，也就是經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)優(yōu)先于未登記的債權(quán)而取得將來物權(quán)。這在《物權(quán)法》第20條第1款后一句得到印證，“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。

預(yù)告登記的原因是權(quán)利人獲取物權(quán)的條件尚未成就，只能就已取得的債權(quán)予以公示，待條件成就時債權(quán)轉(zhuǎn)為物權(quán)。與不動產(chǎn)抵押權(quán)一樣，公示效力從登簿時點開始。根據(jù)登記簿記載原理，只要符合《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)權(quán)利都是統(tǒng)一記載于登記簿后發(fā)生對外公示效力的，預(yù)告的抵押權(quán)也不例外。

在預(yù)告期間，同一抵押物上可設(shè)立多次抵押登記并依次排列，一旦條件成就預(yù)轉(zhuǎn)現(xiàn)使債權(quán)轉(zhuǎn)為物權(quán)，預(yù)告期間的排序依然延續(xù)，這是預(yù)告登記制度產(chǎn)生的價值所在。當(dāng)預(yù)告抵押權(quán)與其他債權(quán)如法院保全的債權(quán)（預(yù)查封在預(yù)抵押之后）并存于不動產(chǎn)上時，在預(yù)轉(zhuǎn)現(xiàn)時，抵押權(quán)仍然排在查封之前。也就是說，順位規(guī)則貫串于登記的債權(quán)到物權(quán)整個過程。

順位規(guī)則的建立發(fā)揮了不動產(chǎn)的最大價值，也帶來了良好的權(quán)利秩序。在多個權(quán)利共存之下，還要明確一些問題。

首先，后順位的抵押權(quán)設(shè)立是否需要前順位權(quán)人同意？也就是前順位權(quán)人是否有權(quán)限制后順位抵押權(quán)的設(shè)立？實踐中有些抵押權(quán)人為了“獨占”抵押物，在抵押合同中約定“未經(jīng)債權(quán)人同意，不得再次抵押”或者約定“抵押率100%”（即擔(dān)保的債權(quán)額等于抵押物現(xiàn)值），以此來對抗或阻止抵押人再次設(shè)定抵押。事實上，作為提供合同版本的債權(quán)人，這些約定都是沒有法律依據(jù)也是侵害抵押人利益的，最終得不到法院支持，因為后順位抵押的設(shè)立不會侵犯前順位抵押權(quán)人利益。既然有序排列，則實現(xiàn)抵押權(quán)時，不管是前順位還是后順位抵押權(quán)人提起執(zhí)行抵押物，都將按序受償。

其次，有多個抵押權(quán)并存時，如前所述，由于后順位抵押權(quán)的設(shè)立不會影響前順位權(quán)利人，因此其變更、轉(zhuǎn)移也當(dāng)然不會影響前順位權(quán)利人，但前順位抵押權(quán)的變更和轉(zhuǎn)移是否需要后順位抵押權(quán)人同意？根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》，已經(jīng)登記的抵押權(quán)可以變更或轉(zhuǎn)移。抵押權(quán)的變更涉及多種情形，當(dāng)變更的內(nèi)容有可能侵犯后順位抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)取得后順位抵押權(quán)人同意。如擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額變大、債務(wù)履行期限延長，這些都會增加不動產(chǎn)抵押擔(dān)保的金額，當(dāng)?shù)盅何飪r值沒有足夠大時，勢必影響后順位抵押權(quán)人利益。

再次，前順位抵押權(quán)注銷是否要后順位抵押權(quán)申請變更登記？對于抵押權(quán)是否順位升進，國際上有兩種做法。一種是順位固定主義，即一旦設(shè)定了抵押權(quán)順位，則不再改變，即使前順位抵押權(quán)已注銷，后順位抵押權(quán)也不能自然升位；另一種是順位升進主義，即只要前順位抵押權(quán)注銷，后順位抵押權(quán)自然升位。我國采納的是抵押權(quán)順位升進主義，因此在前順位抵押權(quán)注銷后，無需后順位抵押當(dāng)事人申請，即可自動升位。

最后，前順位抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)處分抵押物，導(dǎo)致后順位抵押權(quán)自動消失。抵押權(quán)具有從屬性，這體現(xiàn)在兩個方面。一方面是從屬于債權(quán)，只要債權(quán)消失則抵押權(quán)也不復(fù)存在，當(dāng)處分抵押物變現(xiàn)的價值按順位的抵押權(quán)相應(yīng)獲得受償后，則抵押權(quán)消滅；另一方面從屬于不動產(chǎn)權(quán)利（主要是房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)），當(dāng)前順位抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)處分抵押物時面臨抵押物權(quán)屬的轉(zhuǎn)移和價值的變現(xiàn)，對應(yīng)的原該抵押物上的抵押權(quán)全部已經(jīng)從依附于抵押物轉(zhuǎn)化為對變現(xiàn)價值的分配，不管能否分配到，只要抵押物已被司法拍賣處分，則其上設(shè)定的所有抵押權(quán)均自動消除，不需要抵押當(dāng)事人申請注銷登記。

已經(jīng)抵押的不動產(chǎn)被查封后，是否可以辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記？不動產(chǎn)上既有抵押又有查封時，則必須抵押權(quán)在先（因為查封的不動產(chǎn)不能辦理抵押登記），查封的債權(quán)排列在后。在處分該抵押物時，抵押權(quán)人當(dāng)然優(yōu)先于后位的查封債權(quán)進行受償。抵押權(quán)在抵押期間可以隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓（最高額抵押另當(dāng)別論），抵押權(quán)轉(zhuǎn)移雙方可以申請登記，但不動產(chǎn)在查封狀態(tài)中是否可辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記呢？關(guān)鍵是看抵押權(quán)轉(zhuǎn)移后是否對后位的查封債權(quán)產(chǎn)生不利影響。

根據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第22條第1款，國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

對于此條的正確理解應(yīng)當(dāng)是：查封期間不得處分抵押物，而處分登記就是抵押和轉(zhuǎn)讓，當(dāng)時房、地登記分離時土地使用權(quán)人主體變化的登記類型是變更，而房屋所有權(quán)人主體變化的登記類型是轉(zhuǎn)移，所以該條款在“抵押、轉(zhuǎn)讓等”后的用詞是“權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)”。就登記而言，就是指查封后不得辦理抵押和轉(zhuǎn)讓兩種處分行為。再者，抵押權(quán)轉(zhuǎn)移只涉及抵押權(quán)人的變化，并不會增加抵押擔(dān)保金額，不會延長借款期限，不會減損抵押物價值。因此不會對查封債權(quán)產(chǎn)生不利影響，故而筆者認為，不動產(chǎn)在查封狀態(tài)中可以辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記。抵押權(quán)轉(zhuǎn)移不改變其抵押權(quán)早已設(shè)定的事實，即轉(zhuǎn)移后的抵押權(quán)仍位于查封債權(quán)之前。

以上文章不代表本官微觀點

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