案情簡介
2008年10月29日，韓某與詹某就韓某為戶代表承包的3畝菜地簽訂土地承包經營權轉讓協議。協議約定，韓某將土地承包經營權轉讓給詹某，轉讓期限為10年，詹某一次性交付轉讓費人民幣12萬元。雙方當事人以及證人陳某在協議書上簽字按印。協議簽訂當日，詹某交付轉讓費用人民幣12萬元，韓某將土地交付詹某使用。2010年4月，韓某以該合同沒有經過發包方同意為由提出解除合同，并在詹某已經耕種的土地上種植其他作物。詹某多次要求停止侵害無果，遂訴至法院，請求法院判決韓某停止侵害并繼續履行合同。
法院判決
一審法院認為雙方當事人簽訂的協議系農村土地承包經營權轉讓性質，合法有效，具有法律效力，雙方在協議簽訂后均已履行主要義務。被告要求解除合同沒有法律根據，雙方應當按照原合同履行。遂根據《合同法》第一百零七條，《農村土地承包法》第三十二條、第三十四條、五十六條規定，認定雙方簽訂的協議有效。
韓某不服，提起上訴。二審法院認為本案雙方當事人之間簽訂的是家庭土地承包經營權轉讓合同，上訴方沒有穩定的非農職業或穩定的收入來源，發包方出具的證實雖未以此為不同意的理由，但該理由是客觀存在的，故可以認定發包方不同意轉讓具備法定理由。因此認定，雙方當事人之間所簽訂的合同無效，對被上訴人詹某提出的繼續履行合同、排除妨礙的訴訟請求不應予以支持。故二審法院根據《農村土地承包法》以及《民事訴訟法》 判決撤銷原判，確認韓某與詹某簽訂的協議無效。
觀點評析
本案中兩審法院作出了完全不同的判決，其原因在于兩審法院對于本案的土地承包經營權轉讓合同的效力的認定不同，即本案爭議的核心問題是韓某與詹某簽訂的土地承包經營權轉讓合同是否合法有效。一審法院是從合同的構成要素來進行判定的，認為其符合合同法對于合同的有效構成要件的相關規定，因此判定該合同是合法有效的。二審法院認為該合同沒有獲得發包方的同意，而發包方又具有不同意的合法理由，因此該合同是不具有法律效力的。筆者贊同二審判決的認定意見，其理由如下：
1.土地承包經營權轉讓的條件
在認定土地承包經營權轉讓合同的效力之前，我們需要先了解土地承包經營權的概念和性質。土地承包經營權，就是公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。應將土地承包經營權定位為物權還是債權，我國學界歷來就有物權說與債權說之爭。筆者認為土地承包經營權是一種物權的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經營權是民法通則第五章第一節所直接規定的權利，并且學界通常認為該節是對物權制度所作的規定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規定范圍內直接控制、利用的權利；（3）土地承包經營權是具有排他性的財產權.根據《農村土地承包法》、《民法通則》、《合同法》等相關法律法規的規定，筆者認為，判定一份土地承包經營權轉讓合同的效力至少應從以下幾個方面考慮：
第一，轉讓方是否具備法定的轉讓條件。根據我國《農村土地承包法》第四十一條的規定，承包方有穩定的非農職業或者穩定的收入來源的，經發包方同意，而已將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系。根據這一條我們可以看出，轉讓方需要有穩定的非農職業或者穩定的收入來源。土地是民生之本，保障農民對土地的擁有以及轉讓權利才能更好di 保障土地的合理使用。
第二，受讓方是否具備相應的主體資格。根據我國《農村土地承包法》第四十一條的規定，受讓方應當是從事農業生產的農戶。
第三，須經發包方同意。《農村土地承包法》第三十七條規定，土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉的，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包人同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。
第四，入股從事農業合作生產。《農村土地承包法》第四十二條規定，承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。對農戶之間自愿合作，將土地承包經營權入股，共同發展農業生產，法律是支持的.但是我們需要把握入股的界限，入股應當是發生在承包人之間的，不能將土地承包經營權量化成股份來投資到經營性的公司當中。
認定一份土地承包經營權轉讓合同的效力應從以上四個方面來綜合考量，四項要素都具備.一般情況下土地承包經營權轉讓合同有效，欠缺其中任何一項，都會造成效力上面的瑕疵。
2.本案轉讓協議的效力分析
從上面的分析可見，我國法律法規對農村土地的轉讓規定了嚴格的條件。雖然合同法對合同的規定更多的是強調意識自治原則，但是由于土地是民生之本，法律需要通過對土地的流轉進行特別規定才能更好地保障土地的合理利用來保障農民對土地的享有。
在本案中雙方通過轉讓協議的形式來進行土地承包經營權的轉讓，本案的焦點就是此轉讓協議的效力問題。判斷效力問題，我們應當從上文中提到的轉讓的四個條件入手。首先是轉讓主體是否具有轉讓的法定條件。根據案例分析來看，雖然韓某并不具有穩定的非農職業或者穩定的收入來源，但是由于這點更多地是從學術上面的分析，無法找到法律依據直接判定協議的無效，因此司法實踐中無法直接判定其協議是無效的。其次，本案中的詹某是從事農業生產的農民，具有受讓人資格，詹某受讓此土地是用于農業生產，因此也是符合法律規定的。最后一點也是本案需要討論的就是此協議是否受到發包人同意以及是否存在合理的法定理由來對抗發包人的未表態。
根據《土地承包經營權》的規定，采取轉讓方式來流轉土地承包經營權的需要發包方的同意。發包方是否同意，我們應當通過雙方轉讓合同書上是否有發包方簽字蓋章明示批準同意轉讓來進行判定。本案中只有雙方當事人以及證人簽字，并沒有發包方簽字，因此此案中并沒有得到發包人同意。 針對是否需要發包人同意這一點，最高人民法院還作出了專門的司法解釋。最高人民法院《關于審理涉及農村承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定，發包方無法定理由不同意或拖延表態的，不影響土地承包經營權轉讓合同的效力。此案中是否能夠以發包方無法定理由拖延表態作為依據來認定轉讓協議有效呢？關于這一點，根據我國的《農村土地承包法》的規定可以總結如下幾點法定理由：1、承包方不具有穩定的非農職業或者穩定的收入來源。關于這一點，由于合同簽訂時可能出現轉讓方是出于生活所迫或者償還債務的情況，因此更多地需要發包方來把握這個情況，從而來保證農民的切實利益以及生活保障。2、轉讓不符合平等、自愿、有償原則，農村土地承包法規定的平等自愿有償原則通過發包人的法定理由來得到實行。3、土地承包經營權的受讓人需要是從事農業生產經營的農戶。關于這一點與承包經營權的轉讓條件相吻合。4、土地承包經營權的受讓方受讓土地承包經營權之后應當用來從事農業生產，不能改變土地的農業用途。5、同等條件下，本集體經濟組織成員具有優先權。當出現其他集體經濟組織成員與本集體經濟組織成員競爭轉讓權，在轉讓時間、轉讓費和內容等方面條件相同的情況下，如果轉讓方轉讓給其他集體經濟組織成員，那么發包人就可以以此作為法定理由不同意或者延遲表態。
在本案中雖然發包人并沒有明確提出承包方不具有穩定的非農職業或者穩定的收入來源這個法定理由來不同意雙方的轉讓協議，但是這個理由是事實上存在的，而且發包人并沒有簽字，可以默認為發包人以此為法定理由不同意此轉讓協議。轉讓協議是沒有經過發包人的同意的，因此本案中的承包經營權轉讓協議是無效的。
本案中一審與二審的判決之所以不同的原因是，一審更多地是從《合同法》的角度來考慮本案協議的合法有效問題，卻并沒有意識到土地承包經營權的特殊性。根據《合同法》第四十四條規定，依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規規定應當辦理批準登記手續生效的，依照其規定。“土地承包經營權轉讓經發包方同意其實就是一種審批權，因此轉讓協議除了需要符合合同法的一般規定以外，還需要按土地承包法的特別規定，得到審批才能夠生效。因此本案中雖然存在主體不適格的情況，但是更好地是從審批方面來進行判定，從而得出其無效的結論。
這里還應指出的是，雖然本案根據《土地承包法》的相關規定，可以得出其無效的結論，但是實際生活中，由于農村是個熟人社會，土地承包權的轉讓一般也為同村村民和村組干部所知，作為發包人的村委會也大都通過默示同意的方式不加干預。因此，本案可否認為村委會默示同意，值得進一步思考。
（作者單位：中南大學法學院）
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