近年來，隨著新技術、新模式、新業態的快速發展，商業秘密在知識產權法律制度中的重要性不斷提升。由于商業秘密侵權手段的復雜性和秘密性，商業秘密侵權訴訟中的舉證責任分配一直是個難題。2019年《反不正當競爭法》修訂時新增了第三十二條，該條規定了商業秘密侵權訴訟中的舉證責任轉移，極大的減輕了商業秘密權利人的舉證責任。
一、商業秘密的定義
關于何為商業秘密，《反不正當競爭法》對此有明確的定義。根據《反不正當競爭法》（2019年修訂）第九條的規定，商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。[1]
商業秘密滿足秘密性、價值性和保密性等三項要件后才能獲得法律法規的保護。
1、秘密性
秘密性，也叫非公知性，即不為公眾所知悉，處于持續保密狀態中，不能對外發布與公開。一經公開，該信息的部分經濟價值或者全部經濟價值就會消失。這里的公眾不同于一般意義上的公眾，是指請求保護的商業秘密所屬領域的相關人員。權利人應舉證請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉，并且不為所屬領域的相關人員容易獲得。
2、價值性
價值性，即商業價值。權利人請求保護的商業秘密因不為公眾所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值。商業秘密必須是一種現在或者將來能夠應用于生產經營或者對生產經營有用的具體的技術方案和經營策略。不能直接或間接使用于生產經營活動的信息，不具有實用性，不屬于商業秘密。商業秘密價值性的本質特征，在于它能為權利人帶來現實的或潛在的經濟效益，在于它能使商業秘密的所有人因掌握商業秘密而獲得一種競爭上的優勢。[2]
3、保密性
保密性是指權利人對請求保護的信息采取了合理的、與其價值相當的保護措施。商業秘密權利人對其掌握的技術信息與經營信息是否采取采取適合的保密措施是商業秘密尋求司法保護的前提基礎，更是該技術信息與經營信息能否上升為商業秘密的重要前提。[3]
二、“接觸+實質性相似”侵權認定規則
侵害商業秘密，是指行為人未經權利人許可，以非法手段獲取商業秘密并加以公開或使用的行為。[4]關于商業秘密的泄露，一種是商業秘密內部人員造成的，一種是非內部人員偷取或者違反合同約定泄露商業秘密。[5]我國《反不正當競爭法》規定了經營者、經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織、第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人的侵害商業秘密的具體行為。[6]
由于侵害商業秘密行為本身所具有的秘密、隱蔽的特點，所以要求權利人直接舉證證明涉嫌侵權方實施了侵權行為較為困難。因此，在司法實踐中一般采取“接觸+實質性相似”侵權認定規則，即如果涉嫌侵權方的信息與權利人的商業秘密相同或實質相似, 并且能夠接觸到權利人的商業秘密, 則可以推定為存在侵權行為。若涉嫌侵權方無法提供證據證明其掌握的信息具有合法來源，則應承擔舉證不能的不利后果。
在高爾夫經營者侵害客戶名單商業秘密案中[7]，原告認為，其與相關高爾夫球場的合作信息、球場管理系統數據及與相關銀行的合作信息等經營信息均構成商業秘密，金某等5人未經許可將上述信息披露給某體育投資公司使用。某體育投資公司明知金某等5人非法披露上述信息，仍在經營中積極利用并謀取利益，侵犯了原告的商業秘密。法院認為，要認定被告是否侵犯原告的商業秘密，首先應判斷被告是否有機會接觸到原告的商業秘密；然后再根據在案證據判斷被告否實施了侵犯原告商業秘密的行為。本案中，法院根據被告前員工簽訂的《勞動合同》等材料確認有關人員的職務工作均能夠接觸到案涉商業秘密，并認為被告公司在2013年之前與銀行等金融機構在高爾夫服務方面的合作很少，但在被告金某等三人入職公司后不久，即參與多家與案涉商業秘密相關的銀行高爾夫服務項目投標并順利中標，其高爾夫服務業務收入獲得突飛猛進增長，侵權獲利數額巨大，顯然侵犯了原告的商業秘密。但對于王某等兩名前員工，法院認為雖然其能夠接觸到案涉商業秘密，然而其在加入被告公司后工作崗位和從事的工作內容均與案涉商業秘密涉及的機構無關，故未認定該二人存在侵犯商業秘密行為。
三、侵害商業秘密糾紛的舉證責任轉移
“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證責任分配的一般規則，即當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。關于民事訴訟舉證責任的分配，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》中規定，主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。[8]
舉證責任的分配關乎當事人權利義務的平衡，在《反不正當競爭法》修訂前，我國法律層面并未針對商業秘密侵權行為的舉證責任做出明確規定。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中規定了關于適用舉證責任例外情形，但是，并沒有將侵犯商業秘密行為這一情形包括在內。隨著互聯網和信息技術的高速發展，商業秘密的存儲普遍由線下轉為線上，商業秘密侵權手段也日益復雜化。在此背景下，權利人欲證明涉嫌侵權人實施了侵權行為必然具有較高難度。司法機關嚴格遵循“誰主張誰舉證”規則，要求權利人承擔包括權利基礎和侵權行為在內的全部舉證責任，無疑會大大增加權利人因舉證不能而敗訴的風險。[9]這將增加商業秘密權利人的維權難度，不利于社會經濟的發展。2019年修訂的《反不正當競爭法》引入了第32條，對秘密性和不當行為的證明責任分別做了規定。
1、構成商業秘密的證明責任
2019年修訂的《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密糾紛的舉證責任進行了規定。該法第三十二條第一款規定，在侵犯商業秘密的民事審判程序中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。
秘密性與價值性屬于商業秘密的實質構成要件，對于權利人所主張的信息是否構成商業秘密，權利人依法對前述實質要件負有舉證義務。《反不正當競爭法》第三十二條規定權利人需提供“初步證據”，鑒于非公知性屬于消極事實，證明難度大，通常權利人舉證證明其已采取相應保密措施，即可初步認定相關信息具有非公知性。應將相關信息具有公知性、已為公眾知悉等積極事實的舉證責任轉移給被訴侵權人。[10]例如，在恒實公司、郭鵬鵬等侵害商業秘密糾紛案[11]中，由于原告恒實公司已與員工簽訂《保密協議》，相關客戶手機號碼、微信名等聯系方式均儲存在第三方平臺客戶管家云端，數據一經形成無法修改，僅有財務等部分員工有權查看，應認定為原告已采取相應的、合理的保密措施。被告郭某鵬使用前述信息，但其對相關信息是否已為公眾知悉等法定事項均未舉證，應認定相關信息具有非公知性，能給竟爭者帶來交易機會，從而具有商業價值。
2、商業秘密侵權行為的證明責任
《反不正當競爭法》第三十二條第二款規定，商業秘密權利人需提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，則涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。商業秘密權利人需提供初步證據包括（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；（二）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。
在趙媛姣與趙媛姣與北京智源享眾廣告有限公司等侵害商業秘密糾紛侵害商業秘密糾紛案[12]中，根據原告渠道商泡泡云公司出具的情況說明及反饋內容，智源享眾公司工作人員在商務溝通中所使用的截屏與融七牛公司《市場花費臺賬模板2018-7月》excel表格的對應性、趙媛姣在調查談話記錄中對整個事件的供述，已經形成完整的證據鏈條，能夠證實融七牛公司的涉案經營信息已經被智源享眾公司獲取和掌握。因此，法院認定原告融七牛公司已經提供初步證據證明其商業秘密被侵犯，則被告智源享眾公司應當就其不存在侵害商業秘密的行為進行舉證。而智源享眾公司未就其掌握的涉案商業秘密說明其他合理來源，應當承擔舉證不能的不利后果。最終法院認定智源享眾公司獲取并使用融七牛公司商業秘密的行為，構成對融七牛公司涉案商業秘密的侵害。
3、“初步證據”與“合理表明”的證明程度
《反不正當競爭法》第三十二條中對商業秘密權利人的證明義務用了“初步證據”和“合理表明”等詞語表述。在民事訴訟中，原告初步證明相關事項后，法院將提供反駁證據的義務轉移給被告。所謂初步證明，是指在被告不提供反證的情況下，依據民事訴訟的證明標準，法院可以認定原告主張的事項具有高度蓋然性。原告完成初步證明義務后，舉證義務轉移至被告。[13]
“初步證據”與“合理表明”作為對商業秘密權利人提出的證明程度要求，含義模糊不清。證據規則的存在應當能增強訴訟程序的可操作性，同時能夠約束裁判者的自由裁量權。但是，“初步”與“合理”的標準卻具有高度的主觀性和不確定性。[14]關于商業秘密權利人提供的“初步證據”應達到何種證明程度，在具體案件中，仍需要司法機關綜合雙方當事人提交的證據進行認定。
結束語
鑒于商業秘密在知識產權法律制度中的居于重要地位，應提高對商業秘密的保護力度。適當減輕商業秘密權利人的舉證責任，即為加大對商業秘密保護力度的現實路徑之一。2019年修訂的《反不正當競爭法》對商業秘密的舉證責任作出重大調整，在商業秘密權利人完成初步舉證義務的前提下，將舉證責任轉移給涉嫌侵權人。舉證責任的轉移大幅減輕了商業秘密權利人的舉證負擔，有力促進對商業秘密權利的保護。
向下滑動閱覽
[1]《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修訂）第九條第四款；
[2] 崔文星《侵害商業秘密行為的構成及其司法考量》，載《知識產權》2007年7月；
[3] 倪明《淺析商業秘密的司法保護》，載《赤峰學院學報（漢文哲學社會科學版）》2016年9月；
[4] 崔文星《侵害商業秘密行為的構成及其司法考量》，載《知識產權》2007年7月；
[5] 陳佳、李宇蔚《我國商業秘密保護現狀及建議》，載《法制與社會》2018年2月；
[6]《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修訂）第九條；
[7] 北京知識產權法院(2018)京73民終686號民事判決書；
[8]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015修訂）第九十一條；
[9] 張澤吾《淺析侵害商業秘密糾紛的舉證責任分配——以<反不正當競爭法>第三十二條為視角》，載《法制與社會》2020年2月；
[10] 黃瑜瑜《離職員工違反保密協議使用原公司客戶信息侵害商業秘密的司法認定》，載《中國法院2022年度案例·知識產權糾紛》；
[11] 廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終25614號民事判決書；
[12] 北京知識產權法院（2020）京73民終2581號民事判決書；
[13] 崔國斌《商業秘密侵權訴訟的舉證責任分配》，載《交大法學》2020年第4期；
[14] 崔國斌《商業秘密侵權訴訟的舉證責任分配》，載《交大法學》2020年第4期；
