銀行借貸或民間借貸中，出借人往往要求借款人提供種種形式的擔保，房屋抵押便是其中最常見的一種方式。實踐中，由于夫妻關系及夫妻婚姻存續期間財產的特殊性，有時夫妻一方將共有房屋提供抵押，甚至有些情況中會代為簽字，此時該如何認定抵押合同效力？抵押權人能以何種方式防守，進而實現抵押權？
一、第一層防守：夫妻共有房產處分的默示推定
除非夫妻雙方特別約定，否則在夫妻關系存續期間，夫妻以共同財產購買或受贈的房屋，即便僅登記在一方名下，也屬于夫妻之間的共同財產。如無特別約定，共同共有財產必須經全部共有人同意才可處分。
案件一：徐玉、中國農業銀行股份有限公司玉溪紅塔支行金融借款合同糾紛再審[（2018）最高法民申3736號]
案件事實：
1.案涉房屋系婚后徐玉父母出資購買，登記在徐玉名下；
2.徐玉、胡偉系夫妻關系；
3.抵押合同、抵押登記中，“徐玉”的簽名及指印非徐玉本人的簽名及指印；
4.辦理抵押登記時，房產證及土地使用權證原件均由胡偉提供；
5.徐玉在農行紅塔支行有多筆貸款，認識徐玉并互有聯系方式。
法院觀點：
1.案涉房屋屬于夫妻共同財產；
2.《最高人民法院關于適用？若干問題的解釋(一)》第十七條規定:“婚姻法第十七條關于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產,有平等的處理權’的規定,應當理解為:(一)夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的,任何一方均有權決定。(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應當平等協商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”合同簽訂和抵押登記辦理時胡偉與徐玉尚為夫妻，胡偉也認可徐玉的簽名系由其代簽，辦理抵押登記所需房屋產權證及土地使用權證原件均由胡偉提供，結合徐玉申請再審時陳述其在農行紅塔支行有多筆貸款，該行工作人員因其他貸款接觸過并認識徐玉，且互有聯系方式，原審認定農行紅塔支行有理由相信該行為為夫妻雙方共同的意思表示并無不當。
如何認定“其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效”的情況？僅存在夫妻關系是否足以據此認定另一方知道或應當知道而未提出異議？實踐中部分法院支持此觀點，例如如下案例二。
案例二：羅建平、中國農業銀行股份有限公司蘭坪白族普米族自治縣支行金融借款合同糾紛再審[（2016）云民申920號]
案件事實：
1.抵押房屋所有權人為羅建平、冷菊、羅皓共有，冷菊為羅建平之妻，羅皓為羅建平之子；
2.房屋登記在羅建平名下。
法院觀點:
本案的抵押權在羅建平的房產進行抵押登記時設立。羅建平主張房屋共有人冷菊等人不知曉房產抵押情況，根據相關法律規定，該抵押無效。本院認為，本案中，抵押房產的所有權人為羅建平、冷菊以及羅皓共有，而冷菊為羅建平之妻，羅皓為羅建平之子，羅建平將三人共有的房產為羅建中的借款作抵押，其妻、子作為家庭成員不可能對此不知曉，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第五十四條第二款的規定：“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”本案的抵押權已于登記時設立，抵押權合法有效。
雖有部分法院以存在夫妻關系為由認為屬于“其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效”的情況，但這不代表只要存在夫妻關系，即可據此認定其他共有人同意抵押。司法實踐中，如何認定配偶同意抵押的情形很難鑒定，所以在已有判例中，如配偶有明確的證據證明配偶對房產抵押不知情，則法院會認可配偶不知情。在案例二中，特別之處在于再審申請人為羅建平，冷菊、羅皓并非案件當事人，亦未參加訴訟，羅建平也未提出任何證據證明冷菊、羅皓對抵押不知情，故云南省高級人民法院認定冷菊、羅皓同意案涉房產的抵押。
二、第二層防守：抵押權的善意取得
關于物權的善意取得，《民法典》并未對《物權法》原有規定作出修改。抵押權的善意取得參照適用不動產所有權的善意取得規定，即（一）抵押權人取得抵押權時是善意的；（二）以合理價格取得抵押權；（三）已辦理抵押登記。以銀行金融借款糾紛為例，第（二）項及第（三）項條件是銀行均可以滿足的，則核心為第（一）項條件，如何判斷銀行取得抵押權時為善意？
暫不考慮《民法典》施行后，原司法解釋是否適用的問題。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第十五條規定：“受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。”一般情況下，只要抵押權人無重大過失，就應當認定為善意，此時的舉證責任應由主張無權處分的一方承擔。但銀行作為特殊的金融機構，相較于一般的民間借貸的出借人，由于其專業性及借款業務的常態化，法律要求銀行比一般出借人具有更高的注意義務。
案件三：中國農業銀行股份有限公司伊犁分行、伊犁錦城房地產開發有限公司金融借款合同糾紛再審[（2019）最高法民申2834號]
案件事實：
1.房屋登記在錦城公司名下；
2.錦城公司向農行伊犁分行以案涉房屋抵押之前，已將房屋出售給案外人；
3.錦城公司與案外人簽訂了房屋買賣合同，雖未辦理過戶登記，但案外人已支付價款并實際占有房屋；
4.錦城公司向農行伊犁分行提交抵押物清單載明案涉房屋處于出租狀態。
法院觀點：
在房屋被他人占有使用的情形下，作為專業金融機構，農行伊犁分行應當對房屋的出租情況進行充分的現場調查，以查明出租人是否是錦城公司，抵押物是否存在真實的權利人，從而避免錯誤接受已出售房屋作為抵押物。本案農行伊犁分行未能提交證據證明其對案涉房屋進行了審慎調查，故其未盡到專業金融機構審慎、合理的注意義務，原判決認定農行伊犁分行對案涉房屋不享有抵押權并無不當。
在案例三中，雖然房屋登記在錦城公司名下，錦城公司也向農行伊犁分行說明案涉房屋處于出租狀態，但是法院認為銀行不同于一般的出借人，其有義務對抵押物的實際權屬情況進行審慎調查，在未進行審慎調查時，法院未認定銀行具有善意，進而無法適用善意取得享有抵押權。
