iCourt課程
用知己知彼的戰術
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作 者：麥欣
微信號：Lawyer_LauraMai
單 位：北京大成（上海）律師事務所
編者按
法秀致力于為中國律師分享最先進最實用的思維，技能與工具。每個月末的 [ 大成·訴訟之道|專欄 ] 作為大成上海爭議解決部攜手法秀為大家分享訴訟經驗的平臺，每一期內部講座都將整理為文稿發布于此，為的是讓業內同行們有機會一并參與分享和交流，以供互相切磋，教學相長，共同推進行業進步。本文為系列講座的第一期，帶你深入領會法庭上的表達智慧。
每個月末，敬請期待。
我一直認為，訴訟，是專業律師的專業活兒。
除了訴訟的程序法是極具實踐性的法律、訴訟要求律師有特別強的法律邏輯能力以外，律師的表達能力也是能否做好一個訴訟案件的重要因素。
在聽說讀寫中，說和寫是表達，是輸出。
國外律政劇里的律師們都很能說，講話順溜，言辭凜然善辯。但，這一定不是全部。
律師花時間最多的就是碼字，且擅寫長篇，盡力滴水不漏。但，這也不是全部。
那么，什么是律師的能說會寫？什么是訴訟律師的表達技能？
讓我們先把律師在爭議解決中的表達分為兩個大類：非訴表達和訴訟表達。
這兩類表達至少有一個很大的區別，就是表達的對象。
非訴表達的對象主要是相對方，是代表委托人與相對方進行談判，是通過你來我往的要求和讓步來解決爭議。訴訟表達的對象則主要是法官和仲裁員，是單向的說服，是通過表達觀點和影響心證來獲得居中者作出有利于己方的裁判。
當然，他們還有其他的一些區別：
首先，依據的事實不同。
非訴談判所依據的事實，一般是雙方認知的客觀事實，如果在談判中雙方對于事實本身的認知有差異，那么，談判往往會很困難。甚至，當一方認為另一方是在故意歪曲或回避事實，則達成妥協的機會就更小了。
訴訟中，說服法官所能依據的只有法律事實。法官對法律事實的采信，會更倚重對證據的檢視。在法庭上，律師若一味地陳述當事人認為的“客觀情況”，而不顧證據所反映的“法律事實”，即便法官內心有所確信，但回到判決書的文字邏輯中時，可能法官也不得不放棄對所謂“客觀事實”的偏向。
其次，情理與法理側重不同。
談判中，要打動對方，就需要更多地動用情理，讓“這件事不這樣處理說不過去”，這對促成對方讓步很有用。
但在法庭上，撇去調解的環節，我們還是需要更多地講法理，讓法官在寫下判決書中的論述部分時，更有“這個案子不這樣判就違反了法律”的底氣。
第三，具體訴求不同。
談判中，雙方的任何利益訴求都可以表達，至于實現訴求的具體方案，只要協商一致且不違法，就都可以實施。
而一旦進入訴訟，利益訴求必須要轉化成法律能夠支撐的訴訟請求表達出來，這就牽涉到法律上的請求權基礎（如果是抗辯，也要有抗辯權基礎）。但是，并非所有的合理訴求，都能找到相應的權利基礎。
比如，我們在iCourt課上用了很多次的一個案例：
股東間因是否分紅產生爭議，小股東的訴求是要求分紅，那么，股東間可以圍繞該訴求進行協商談判。但若協商不成，即達不成分紅決議，小股東并不能直接起訴公司要求分紅，因為分紅的決定權僅由股東會擁有，法律未對此賦予直接的司法救濟途徑。小股東的選擇之一，是轉而通過要求股權回購實現其利益（當然，請求股權回購也要先滿足法律規定的各項前提，這是另一個話題，在此不再展開）。
由此案例可見，同一項利益訴求，在談判中的拋出姿勢和訴訟中的請求方式，可能是完全不同的。
整個訴訟過程的表達，至少會有四個階段：一、表明訴請或抗辯，二、提出簡要事實和理由，三、展示證據和說明具體事實，四、論述法律適用。
前兩個階段在庭審中往往一并表達，但就其表達方式而言， 還是完全不同的。后兩個階段在庭審中也多有交叉，在辯論階段，既可能辯事實爭議，也可能辯法律爭議，而在二審和再審以“糾錯”為主線的庭審中，這種界限不清更是常態。雖如此，要區分不同庭審階段的表達特點，還是要先做出如上劃分。
下面，我們就按照上述的庭審程序來談談每個階段的表達。但由于這次講座的時間緣故，我們將只涉及前三個庭審階段，暫時不討論法律適用的表達。
（一）訴請/抗辯的表達
對訴請/抗辯的表達要求，最重要的，就是要“合理合法地表達”。
所謂“合法表達”，如前所說，就是要有法律上的請求權或抗辯權基礎。我在前面已經就“合法表達”舉了一個關于股東間分紅糾紛中原告提出訴請的例子，相信大家已經了解了合法表達的含義。
那么，對于“合理表達”，我希望通過以下這個被告抗辯的例子，可以予以說明：
在一個被告眾多的侵權案件中，從法律上判斷各方的侵權過錯大小，以確定哪一方應該承擔更大比例的賠償責任，對法官來說，也是一個不容易形成的心證。各被告各自抗辯“我方過錯小于其他方”，雖然看起來是條正確的路徑，但未必是條有效的路徑。
但若有一方從反面來抗辯，即“如果不存在我方的行為，損害一樣會發生”或者“我方無論錯到何種地步，都不會改變損害的程度”，是不是會讓法官覺得確實有點道理，而順著這個思路對這一方作出更有利的考慮呢？
這可能就是一個因“合理”而更有效的表達路徑，在一些法律觀點尚無定論或法官自由裁量權較大的案件中，是更能夠影響法官心證的表達方式。
（二）法律事實的表達
這里的法律事實表達，指的是庭審的開場表達，是原被告雙方首次向法官陳述的案件事實。
法官審理案件，是通過整個庭審來了解案件全貌，而不是在首次聽取雙方陳述事實和理由時就必須了解每一個細節的。因此，首次對法律事實的表達，應當是一種“要件表達”。
先說說什么叫“法律事實”。法律事實，是指法律規定的能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事實和行為。那么，法律事實的表達，就是告訴法官兩個基本問題：一是本案爭議涉及哪種法律關系，二是爭議所涉的法律關系是如何產生、變更和消滅的。
這兩個問題應如何表達呢？這還得從法官希望我們如何表達來談起。
在一個案件中，當事人和律師各有其訴求，這兩種訴求，有可能并不完全一致。而作為居中者的法官，當然也有其不同于當事人和代理人的審判訴求。
我認為，法官的第一訴求，就是快速審結案件。
法官的審判過程，是一個不斷篩選提煉有用信息的過程，并將提取到的有用信息轉化成認定的事實和法律適用，最終載入判決書。了解了這一過程，律師就應當主動為法官挑起“篩選提煉有用信息”的重擔。在這個過程中，我一直認為，律師應把自己放在一個“法官助手”的位置上，在幫助法官快速切入案情和爭點的同時，也避免法官被不重要的情節過分牽扯了注意力，從而偏離了案件的主方向。
假設有這樣一個案件：
· 某公司獲批土地，籌建房地產項目。
· 因資金缺乏，大股東甲公司引入乙公司合作共建。
· 乙公司以借款形式注資2億元，約定年回報率為15%。
· 因甲、乙公司均無房地產開發經驗，一年后經營不善，面臨停工。
· 乙公司根據合作協議起訴要求甲公司立即償還借款和利息。
· 丙公司收購甲公司所持70%股權，接盤項目管理，約定股權交割的前提條件為丙公司代為清償前述訴訟的判決債務。
· 股權轉讓合同簽署后，丙公司即介入項目管理。
· 后經丙公司與乙公司協商，乙公司撤訴，雙方書面約定，待項目建成后，丙公司全面還款。
· 甲公司遂提出變更股權交割的條件，遭丙公司拒絕。
· 經丙公司多次催告，甲公司怠于辦理股權交割，構成根本違約。
由此，丙公司提起訴訟，主張解除股權轉讓合同。
為了說清楚以上案件的事實，律師一共用了十句話。這十句話相信已經是律師從當事人講給他聽的數百句話中認真提煉出來的了。但如果僅需從這十句話中找到最重要的與“法律關系”及其“產生、變更和消滅”有關的事實，那么，前五句話肯定就可以先排除在外了，因為，這里面根本未出現原告“丙公司”。剩下的五句話中，“丙公司介入項目管理”和“甲公司提出變更股權交割的條件”兩個事實，與前述兩個要件的關聯性亦不大，在首次向法庭表達案情時，完全也可以略過。
再做一輪這樣的篩選之后，以下兩句話，應該就可以表達一個基本完整的案情了：
· 丙公司收購甲公司所持某公司70%股權，約定股權交割的前提條件為丙公司代為清償甲乙公司之間訴訟的判決債務。
· 后乙公司撤訴，乙丙公司書面約定，待項目建成后，丙公司全面還款。之后，經丙公司多次催告，甲公司怠于辦理股權交割，構成根本違約。
第一句表達了“股權轉讓關系產生的事實”，后一句表達了“股權轉讓合同解除的理由”，對于一個合同解除之訴而言，這樣的首次法律事實表達，已經足夠了。
甚至，在判決書中，法官若能確認第一句所述事實，并對第二句中“乙公司撤訴和丙公司全面承接債務，是否屬于股權交割條件成就”的問題作出認定，此案爭議也就可以落定了。
所以，所謂用“要件表達”的方式陳述法律事實，就是要求用最少的詞句闡明案情和觀點，并力求每一個文字都對判決有用。
（三）證據
對于證據，表達要“三分”，第一分組，第二分層，第三分主次。
在前面對比非訴表達和訴訟表達的部分，我們已經認識到這兩種表達有差異。就繁簡而言，前者的表達內容相對繁雜迂回，后者的表達內容相對簡單直接。雖說訴訟表達講究“簡”，但律師在準備案件時，還是必須要從“繁”入手。完整的事實準備，是形成庭上簡潔訴訟表達不可或缺的基礎。同時，不知道當事人心中的“客觀事實”，不理解糾紛解決的“情理所在”，不探究當事人的“真正訴求”，也是不能完成一個有質量的訴訟代理任務的。
法官審理案件時，不但追求在有限的時間里理解爭議和主張，還需要雙方在每一個爭點項下給予足夠的細節展示和邏輯證明。
所以，訴訟的表達，需要經歷由繁到簡的篩選提煉，還需要經得起由簡入繁的深入審查。而證據的展示邏輯，就應當符合法官這樣的審理路徑。
舉個簡單的例子：
A對B提起返還原物之訴。那么A至少要舉證：一、原物是A的；二、B占有原物是不合法的。
在這兩個證明事項項下，可能分別有多個證據，這些證據就應當被分成兩組來舉證，分別對應這兩個證明事項，而不是隨意摻和在一起。
假設A用以證明原物為其所有的證據包括：1、原物本身（證明上面刻有名字a）；2、他人寄給A的生日賀卡（證明a是親朋好友對A的昵稱）；3、刻字社王某的證詞（證明原物上的字為王某為A所刻）。
這三份證據顯然是有層次的，第一份是直接證據，后兩份是對前一份證據內容的補強。在舉證時，應當先展示層級最高的證據，然后再依次展示層級較低的證據。
證據除了分組分層之外，還要分主次，如果原告既要求返還原物，又要求賠償損失，應該對哪個主張先舉證？肯定是第一個。若不能證明原物需要返還，賠償損失的主張也就無從說起了。
證據的表達是個大課題，當然不僅限于需要“分組分層分主次”。證據的表達技巧還有哪些？嗯……這個，咱們就留到證據課上再聊吧。
順著庭審的思路談完了上面這些，讓我們再換個角度來看表達。
遇到過案件敗訴么？
你是怎么跟當事人解釋敗訴原因的？
除了案件本身無爭議的“硬傷”外，在律師的口中，案件敗訴，都該都是法官的問題吧？
法官TA……
· 沒查清事實，也不理解商業/技術
· 不同意我方論證依據，也不同意我方法律觀點
· TA甚至，甚至……故意偏袒對方（嗚嗚嗚）
可是……
法官沒弄清事實或背景，可能是律師沒說清嗎？沒說清，可能是律師的意思傳達不清晰，也可能是律師自己都沒弄清事實。前一種可能是庭審表達能力的缺陷，后一種，則可能是溝通能力有問題，也可能是執業態度有問題。
法官不同意論據觀點，不也是律師沒說服嗎？沒說服，可能是邏輯表達能力有限，觀點闡述不夠透徹，也可能根本就是法律功底的問題，甚至可能是律師自己錯誤解讀了法律。
法官有所偏袒，其實也是律師沒說動法官。法官也是法律人，絕大多數法官既有對法律的敬畏和信仰，也有作為人的樸素正義感。但在現實面前，他們可能也沒有那么堅定。但如果律師能通過庭審表達激發起法官的正義感，也許結果不會那么糟糕。沒能激發起司法者的正義感，可能是表達的感染力不夠，也可能是律師的表現本身就沒有樹立起足夠可信度。
說這些，我并不是要為法官的錯誤開脫。對于尚存疑問的事實，對于尚未辯透的觀點，法官應該秉持負責的態度，認真查辨。而故意偏袒，當然更有違職業要求。
但是，法官即便真的錯了，抱怨也是于事無補的。雖然可以二審、再審，但作為律師，更應該考慮的，是把握每一次正確表達的機會，也幫助法官不作出錯誤的判決。
律師要有足夠的溝通能力去挖掘案情背后的商業邏輯、技術問題，甚至當事人合理的心理因素，以支撐法庭上的說服；要練就足夠的法律功底，將當事人告知的信息和提供的材料轉化為法律事實、法律觀點；庭審準備中，要運用表達能力化繁為簡，提煉出法官在短時間內聽得懂的陳述；在法庭上，則要調動感染能力，讓法官聽得進、愿意聽。
而這些能力，都需要律師有意識地去自我培養和訓練，這些能力的全面具備和熟練運用，應當是一個優秀訴訟律師的基本配置。
除了快速審結案件外，正確審結案件，是法官的另一個訴求。
我所理解的“正確審結案件”包含兩個層面：一是個案利益平衡，二是價值取向正確。有時，雖然就個案而言，判決使得一方的利益有所偏損，但是若判決對價值取向的引導是符合整個社會的利益訴求的話，這個案件也屬于“正確審結”。
在iCourt的證據課上，曾有律師提出在醫療損害案件中，司法對患者保護偏弱的問題，問我如何解。我說，無解。
對于醫療這種特殊的行業，司法選擇性偏重保護醫院和醫生，是顯示了其明確的價值取向的，即在保護個體患者健康權與保護醫療事業的進步和發展上，選擇更多地給予后者以保護。
站在個體患者的角度，我們當然很同情醫療事故中的傷者。但如果抽身出來看，在醫療水平還處于有待大幅度提高、手術還依賴于人的技能熟練度的現階段，試錯和損失都是必經的過程。
醫生的工作本就很高危，如果對于過程中的錯誤過于苛責，一方面會導致醫生的經驗很難積累和傳承，另一方面也會引導醫生一味選擇保守治療以避免個人風險。但這樣的話，醫療中的有益嘗試和創新必將受到阻礙，進而阻礙醫療科學的發展。如果從這個角度看待此類案件中的偏重保護問題，大家可能都會釋然得多。
因此，我認為，法律工作者要想正確判斷司法取向，一定要努力學會站在更高的社會層面去看待問題。在這一點上，法官的能力普遍高于律師，所以我們律師要學習從個案中抽離，從對己方當事人的感情中抽離，從更高的角度去理解現象。
同時，當個案利益平衡與社會價值取向發生沖突時，一方面要向當事人做好解釋工作，另一方面也要在個案中力求說服法官，多從個體補償的角度尋求解決方案。反之，如果案件在價值取向上應當站在己方當事人這一邊，而法官過多拘泥于案件細節，則律師應當積極地表達價值觀，引導法庭的價值取向。
說了這么多，最后，對于表達還有兩個tips。
第一個tip，法庭表達要生動得體。
生動得體地表達，就是為了抓住法官的耳朵。法官聽見卻沒聽進，律師等于沒說。
如何能做到生動得體地表達呢？以下幾個方面可能是我們需要注意的：
口音和語速：練好普通話，至少讓法官聽得懂我們的發音，不反感我們可能夾雜的些許方言。講話語速要照顧書記員的記錄速度，也要讓法官抓得住句子的完整意思。我們還可以用減慢語速，調高語音來引起法官的注意，特別是在我們打算要表達一個重要觀點的時候。
語氣語調：做律師要有正確的出庭態度，要平心靜氣地討論問題、闡述觀點，給法官營造平和的開庭環境。對于一個表達平和的律師，法官也更容易愿意傾聽他的觀點。
遣詞造句：要表現出律師的職業風范，用詞要偏向理性客觀。在法庭上要用法言法語，但也不要用太晦澀的詞語，尤其是外來語。要用簡短的語句、生動的表達方式，不要讓法官聽得太累。
表情和肢體語言：誠懇的表情和少量的肢體語言，若能運用得當，也可以在法庭上加分。表現出我們在很認真地對待這份工作，在很認真地為當事人表達意見，在很認真地回答法官的問題，法官對我們也會多一份認真。
時機和氣氛：律師在表達一個特別重要的觀點時，應確保法官是在認真傾聽的。如果法官在這一刻表現出沒有耐心，甚至阻止律師繼續發言，就可能需要換一個時機再表達。不要因為法官阻止發言而在法庭上發脾氣，在緊張的法庭氣氛中，法官也很難接受律師的意見，即便意見對的。
結構化和可視化：表達的觀點過于復雜的情況下，要替法官梳理一個好的結構，甚至可以以可視化的方法輔助呈現。 結構化、可視化的表達可以讓事實和法律觀點呈現得更為清晰，法官就更容易理解。（至于這個怎么做到，可能需要去演講課和可視化課上聽聽少文、鄭瑋和Richer怎么講了……）
第二個tip，面對不同的案件，面對不同的法官，要由合適的人去表達。
每個人都有自己的天賦和特長，在團隊內選擇由誰擔任案件的出庭律師，只有一個標準，就是這位律師合適代理這個案件。
同時，每一個人都有短板，在法庭上，我們不知道一位代理人的哪一塊短板會“漏光整桶水”。所以，為了避免這樣的“漏水”，我們應盡量在一個案件中搭配兩個能力不同的律師出庭，他們可能一個善攻一個善守，一個善雄辯一個善觀察，一個善尖銳指出問題一個善調節法庭氣氛。合作中，律師們可以各自發揮長板，互相彌補不足。
案件當事人的性格、法官的風格，甚至其他訴訟參與人的性別和眼緣，都可能影響代理律師的選擇。在案件審理的過程中，若發現代理人很難與法官形成良好溝通，甚至發生了關系緊張，可能是需要換人上場的。
與特定法官相處的能力，對特定場合駕馭的天賦，每個人均有不相同。為了庭審的順利進行，為了觀點的有效表達，更換代理人是應被納入考慮范圍的方案。
法官越來越尊重能夠用技術去贏得案件的律師。
表達的技術，亦在其列。
專欄編輯 | 薛麗娟 排版編輯 | 緩緩
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