2013版建設工程施工合同條款解讀（通用條款）
1.1.2.1合同當事人--1.1.2.3 發包人、承包人
1.1.2合同當事人及其他
相關方
解讀
本款對合同當事人及其相關方作了規定，主要有發包人、承包人、監理人、設計人、分包人、發包人代表、項目經理、總監理工程師。其實隨著建筑業的發展，建設工程項目參與人越來越多，比如有勘察人、專業分包人、勞務分包人、招標代理人、造價咨詢人、設備材料供應商等，相關人員有發包方人員、承包方人員、爭議評審人員等，合同當事人可以根據工程實際，對建設項目參與人作出另行約定。
1.1.2.1 合同當事人
1.1.2.1 合同當事人：是指發包人和（或）承包人。
解讀
1999版施工合同并未對合同當事人作出明確約定，2013版施工合同明確規定施工合同中的合同當事人僅包括發包人和承包人，即依法簽訂合同并按照合同約定行使合同權利、履行合同義務的主體，轉包人和掛靠人均不屬于合同當事人。實踐中，合同當事人應注意訂立合同主體（訂約主體）與實際履行合同主體（履約主體）的一致性，防止違法分包、轉包以及出借資質。
1.1.2.2 發包人
1.1.2.2 發包人：是指與承包人簽訂合同協議書的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人。
解讀
本目規定改變了1999版施工合同“具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人”的規定，即改變了“以資質和履約能力”作為界定發包人的表述。這是由于《建筑法》等現行法律主要針對承包人的資質作了嚴格要求，但未對發包人的資質能力做特別要求，因此，發包人可以是具備法人資格的國家機關、事業單位、企業法人和社會團體，也可以是依法登記的個人合伙、個體工商戶或不具備法人資格的其他組織，甚至是具有民事行為能力的自然人。但從《建筑法》將發包人稱為建設單位，把農民自建底層住宅排除在其調整范圍之外的立法精神來看，自然人一般是被排除在發包人的范圍之外的。
由于發包人的資質及付款能力直接關系到承包人工程款權利的實現，因此承包人需審慎審查發包人的工程發包主體資格及其付款能力，具體可審查如下內容：
發包人的營業執照及法人章程，審查其法人資格、股東構成、注冊資金、年檢事項等，以確保發包人具備企業法人的權利能力和行為能力；
2
開發項目性質，若系房地產開發項目，應注意審查發包人資質證書，防止其沒有資質或超越資質；
3
開發項目審批情況，比如：立項批文、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、土地使用權證等，以審查開發項目的合法性，并注意證照記載的主體與簽約主體是否一致，若不一致，需取得授權文書。
4
審查發包人是否系項目的業主方，工程實踐存在大量的參建聯建、委托發包等現象，會產生發包人并非工程業主或建筑物所有權人的情況，若產生訴訟，工程業主方將提出合同相對性抗辯，或者在承包人未追加產權人參加訴訟的情況下，導致承包人無法向發包人主張建設工程價款優先受償權，名義發包人由于欠缺支付能力，從而給承包人造成損失。在這種情況下，承包人應要求聯建方或項目業主提供履約擔保。
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項目開發實務中，多個自然人或法人均通過組建項目公司的方式進行房地產開發，因此，發包人是項目公司，而不是股東。由于項目公司多為有限責任公司，股東只在出資范圍內承擔責任。承包人與項目公司簽訂施工合同后，不能要求項目公司的股東對項目公司的債務承擔連帶責任。因此，承包人可以要求發包人的股東提供履約擔保或保證。
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實踐中，承包人須注意盡可能不要與發包人的分公司、內部職能部門（比如基建辦、指揮部）簽約，而應與發包人公司本身簽約。發包人以“籌建機構”名義發包工程的，承包人應特別注意。《企業法人登記管理條例施行細則》（2014年修訂）第57條規定“登記主管機關對申請籌建登記的企業，在核準登記后核發《籌建許可證》”，因此未申領籌建許可證的，不具有簽訂建設工程合同的相應權利能力和行為能力。
承包人在審查發包人主體身份及付款能力時同，可參考或援引如下法規、規章等規定：
（1）國家計委發布的《關于實行建設項目法人責任制的暫行規定》第2條規定：“國有單位經營性基本建設大中型項目在建設階段必須組建項目法人。項目法人可按《公司法》的規定設立有限責任公司（包括國有獨資公司）和股份有限公司形式。”第6條規定：“項目可行性研究報告經批準后，正式成立項目法人。并按有關規定確保資本金按時到位，同時及時辦理公司設立登記。”
（2）《房地產開發企業資質管理規定》將房地產開發企業按照企業條件分為一、二、三、四四個資質等級。一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產開發項目。二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建筑面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體范圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。各資質等級企業應當在規定的業務范圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務。新設立的房地產開發企業應當申領《暫定資質證書》《暫定資質證書》有效期1年。房地產開發主管部門可以視企業經營情況延長《暫定資質證書》有效期，但延長期限不得超過2年。自領取《暫定資質證書》之日起1年內無開發項目的，《暫定資質證書》有效期不得延長。
（3）原建設部印發的《工程項目建設管理單位暫行辦法》第11條規定：“準許由工程項目建設管理單位自行實施管理的工程建設項目，應由建設行政主管部門對該工程項目建設管理單位進行資格審查核準。”審查核準的標準分為一等、二等、三等工程，管理不同等級的工程項目建設管理單位應符合該辦法規定的資格條件。
（4）《招標投標法》第9條第2款規定，招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明。
（5）根據原建設部等6部委《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》（建住房〔2006〕171號）、商務部辦公廳關于貫徹落實《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》有關問題的通知等，外商投資設立房地產企業，投資總額在1000萬美元（含1000萬美元）以上的，其注冊資本應不低于投資總額的50%；投資總額在300萬美元至1000萬美元的，其注冊資本應不低于投資總額的50%；投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本應不低于投資總額的70%。外商投資從事房地產開發、經營，應遵循項目公司申請設立房地產公司，應先取得土地使用權、房地產建筑物所有權，或已與土地管理部門、土地開發商/房地產建筑物所有人簽訂土地使用權或房產權的預約出讓/購買協議。未達到上述要求，審批部門不予批準（2014新《公司法》將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，除了另有規定的情況之外，取消了關于公司股東應當在公司成立之后兩年內繳足出資，投資公司可以在五年內繳足出資的規定，2014年3月1日起施行的《公司注冊資本登記管理規定》對此也作了修改，外商投資的公司注冊資本的登記管理也適用該規定，但法律另有規定的除外）。
（6）《城鄉規劃法》第37條 建設單位在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。
（7）《城鄉規劃法》第40條 在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。
關于合法繼承人，本目沒有對其作出定義。需注意此處的“繼承”并非是《繼承法》中的繼承，而應當根據《合同法》《公司法》等規定來理解。《合同法》第90條規定：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利、履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權、承擔連帶債務。”據此，從法理上分析，發包人的合法繼承人包括發包人合并、分立的單位。但是，由于對發包人存在行政管理的需要，在某些情況下，法律法規有資質要求，因此發包人的確定尚需結合實際情況進行認定，不能簡單的看是否符合《合同法》或者《公司法》的規定。
此外，我國法律并未禁止發包人轉讓合同權利義務，《合同法》第84四條規定，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。因此，發包人在征得承包人同意的情況下，可以將該合同的權利義務轉讓給第三人，該受讓的第三人即可視為本條規定的合法繼承人。
1.1.2.3 承包人
1.1.2.3 承包人：是指與發包人簽訂合同協議書的，具有相應工程施工承包資質的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人。
解讀
本目是關于承包人的定義，主要討論承包人的主體資格，沿續了1999版施工合同對承包人的資質要求。實踐中，承包人也被稱為承包商、施工企業、施工單位、施工人（區別于實際施工人，實際施工人是指轉包或違法分包等無效施工合同情形下進行工程實際施工的承包人）。
審查承包人的主體資格可援引以下規定：
1
《建筑法》第12條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件。第26條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
2
住建部第22號令 《建筑業企業資質管理規定》（自2015年3月1日起施行）規定，建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。施工總承包資質、專業承包資質按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。施工勞務資質不分類別與等級。建筑業企業資質標準和取得相應資質的企業可以承擔工程的具體范圍，由國務院住房城鄉建設主管部門會同國務院有關部門制定【具體可參閱住建部建市[2014]159號《建筑業企業資質標準》，該標準自2015年1月1日起施行】，根據新標準，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列。其中施工總承包序列設有12個類別，一般分為4個等級(特級、一級、二級、三級)；專業承包序列設有36個類別，一般分為3個等級(一級、二級、三級)；施工勞務序列不分類別和等級。【原建設部印發的《建筑業企業資質等級標準》（建建[2001]82號）已廢止】。
另外，根據住建部修改后的《建筑業企業資質管理規定》自2016年10月20日起施行（住房城鄉建設部令第22號），申請資質可以向企業工商注冊所在地省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門提交申請材料。省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門收到申請材料后，應當在5日內將全部申請材料報審批部門。國務院住房城鄉建設主管部門應當自受理之日起20個工作日內完成審查。自作出決定之日起10日內公告審批結果。
3
根據《建筑業企業資質管理規定》（原建設部第159號令）第24條規定，超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。
根據住建部第22號令《建筑業企業資質管理規定》第三十七條規定，企業有本規定第二十三條行為之一【其中（一）超越本企業資質等級或以其他企業的名義承攬工程，或允許其他企業或個人以本企業的名義承攬工程的】，《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》和其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，依照法律、法規的規定執行；法律、法規未作規定的，由縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門或者其他有關部門給予警告，責令改正，并處1萬元以上3萬元以下的罰款。
4
2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十三條（一）對建設單位將工程發包給不具有相應資質等級的施工單位的，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十四條規定，責令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。
5
外商投資建筑業企業設立與資質的申請和審批，實行分級、分類管理，根據原建設部2002年9月27日第113號令頒布實施的《外商投資建筑企業管理規定》，申請設立施工總承包序列特級和一級、專業承包序列一級資質外商投資建筑業企業的，其設立由國務院對外貿易經濟行政主管部門審批，其資質由國務院建設行政主管部門審批；申請設立施工總承包序列和專業承包序列二級及二級以下、勞務分包序列資質的，其設立由省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門審批，其資質由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門審批。中外合資經營建筑業企業、中外合作經營建筑業企業的中方投資者為中央管理企業的，其設立由國務院對外貿易經濟行政主管部門審批，其資質由國務院建設行政主管部門審批。
現結合《合同法》、《建筑法》、《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《村莊和集鎮規劃建設管理條例》、住建部《推動建筑市場統一開放若干規定的通知》等，對承包人資質對施工合同效力的影響分析如下：
1，無資質，主要表現為承包人不具有從事建設工程施工的資質或者是個人承包工程施工，這種情況下簽訂的承包合同無效。但《建筑法》第八十三條規定，搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。
【各地方法院的相關規定有：福建省高院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》
20、問 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》是否適用于城鎮個人自建房屋、農村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
答:城鎮個人自建房屋適用該司法解釋，但農村建房不適用該司法解釋，農村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法規、法規調整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。
又如：《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
11．如何認定小型建筑工程及農民低層住宅施工合同、家庭住宅室內裝飾裝修合同的效力？
施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農民住宅，或者進行家庭住宅室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主張合同無效的，一般不予支持。
再如：《青島市中級人民法院民事審判例釋(建設工程篇)》也有相應規定：十二、農村建房、建海參池、鮑魚池、塑料大棚、成規模養殖的雞舍、豬圈等對承包人的資質有何要求？
答： 原《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》曾規定，具有相應資格的個體工匠可以在法定的范圍內從事部分建筑施工。鑒于《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》現已失效，因此對農民自建低層（二層以下）房屋，（以及構建海參池、鮑魚池、塑料大棚、成規模養殖的雞舍、豬圈等，不需施工資質，不適用《建筑法》，不因承包人無資質而認定合同無效。法律法規對群眾生產生活居住使用有特殊安全要求的其他農村建房糾紛，如農村廠房、網點房及二層以上民房、校舍、衛生院、敬老院、福利院等，均適用《建筑法》，要求工程承包人須取得相關資質，否則合同無效）。
因此，《建筑法》關于從業資格及資質的規定對于搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅并不適用。比如：對于農民自建低層住宅的規制須依據《村莊和集鎮規劃建設管理條例》等規定，對此，《浙江省村鎮規劃建設管理條例》第三十一條規定如下：“村鎮建筑工匠應當具備相應的建筑施工技能，按照規定承擔村(居)民住宅建設施工任務。”因此，村鎮建筑工匠只要具備相應的建筑施工技能，即可承建農民自建低層住宅，不需資質證書。
（2）超越資質，即承包人超出其資質許可的范圍承攬工程，原則上所簽訂的承包合同無效。但根據《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規定“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”， 如果在工程竣工前承包人取得相應資質，則應認定合同有效。
（3）借用資質，也即“掛靠”，此種情況下簽訂的合同無效。實務中，應區別“掛靠”行為與企業內部承包行為。內部承包是企業內部正常的管理活動，是企業內部的一種管理方式，應當得到法律的肯定。對于如何認定“掛靠”，可參照2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條，本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。 第十一條，存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規規定的其他掛靠行為。
（4）各省市出于管理需要會要求進入本地承接工程的承包人獲得地方進入許可證，通說認為這些地方規定不是法律和行政法規，不影響建設工程合同效力。而且2016年1月1日起施行的《推動建筑市場統一開放若干規定的通知》明確規定，各級住房城鄉建設主管部門應當按照簡政放權、方便企業、規范管理的原則，簡化前置管理，強化事中事后監管，給予外地建筑企業與本地建筑企業同等待遇，實行統一的市場監管，推動建筑市場統一開放。地方各級住房城鄉建設主管部門在建筑企業跨省承攬業務監督管理工作中，不得違反法律法規的規定，直接或變相實行以下行為：(一)擅自設置任何審批、備案事項，或者告知條件；(二)收取沒有法律法規依據的任何費用或保證金等；(三)要求外地企業在本地區注冊設立獨立子公司或分公司；(四)強制扣押外地企業和人員的相關證照資料；(五)要求外地企業注冊所在地住房城鄉建設主管部門或其上級主管部門出具相關證明；(六)將資質資格等級作為外地企業進入本地區承攬業務的條件；(七)以本地區承攬工程業績、本地區獲獎情況作為企業進入本地市場條件；(八)要求企業法定代表人到場辦理入省(市)手續；(九)其他妨礙企業自主經營、公平競爭的行為。
另外，關于承包人的“合法繼承人”，本目沒有對其作出定義。需注意此處的“繼承”并非是《繼承法》中的繼承，而應當根據《合同法》《公司法》等規定來理解。合法繼承人包括承包人合并、分立的單位，但由于對承包人存在資質管理要求，承包人合并、分立的情況下，其資質需要重新認定，因此承包人的合法繼承人的確定尚需結合實際情況進行認定，不能簡單的看是否符合《合同法》或者《公司法》的規定。同時，由于我國法律禁止承包人將其承包的全部建筑工程轉包給他人，因此，承包人將其合同權利義務轉讓給第三人的行為將會被認定為轉包行為，屬無效行為，所以一般來講施工合同的受讓人不能成為合法繼承人。
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