問題的提出
筆者最近碰到這樣一個咨詢：A公司與B公司擬出資設立一家有限責任公司（以下簡稱“合資公司”），根據(jù)前期的談判結果，合資公司的股權比例確定為A公司持股51%，B公司持股49%，合資公司的法定代表人/董事長由A公司委派，現(xiàn)B公司希望能在法律層面對管理層的設定上扳回一局，實現(xiàn)對合資公司日常經(jīng)營管理的有效控制。
法律的實現(xiàn)的可能性
1.董事會層面
公司法第三十七條規(guī)定：股東會行使下列職權：（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項。
第四十四條規(guī)定：董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。
律師分析：公司法雖規(guī)定了董事由股東會選舉產(chǎn)生，董事長由董事會選舉產(chǎn)生，但對于董事長、副董事長和董事的提名權，法律并未明確規(guī)定。實際操作中，董事長是通過章程中規(guī)定某特定股東有權提名董事長，再經(jīng)董事會選舉產(chǎn)生，從而實現(xiàn)該股東對董事長人選的確定。
2.高管層面
公司法第四十六條規(guī)定：董事會對股東負責，行使下列職權： (九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項。
律師分析：該規(guī)定雖規(guī)定了公司董事會聘任總經(jīng)理的權限，但對于總經(jīng)理由誰提名，法律不作強制性規(guī)定，因此可通過公司章程規(guī)定某特定股東具有總經(jīng)理提名權，從而實現(xiàn)總經(jīng)理由某特定股東確定的目的。另外還可以對總經(jīng)理行使副總經(jīng)理和財務負責人的提名權設定前置條件，使得副總經(jīng)理和財務負責人實際由某特定股東指定。
結合上述分析，筆者建議B公司從以下幾個方面與A公司“錙銖必較”：
1. 在A公司無異議的前提下，在公司章程中規(guī)定由A公司提名兩名董事（含董事長），B公司提名三名董事（含副董事長）， 從而使B公司對董事會層面具備一定的優(yōu)勢。
2. 在公司章程中規(guī)定，由B公司享有對合資公司總經(jīng)理的提名權。
3. 在公司章程中規(guī)定，由B公司向總經(jīng)理提名副總經(jīng)理和財務負責人，經(jīng)總經(jīng)理考查，如認為符合任職條件的，總經(jīng)理再向董事會提名，最后由董事會進行任命。
常見的管理層設定模式
設定的基本原則
在確定董事長、總經(jīng)理、財務負責人、副總經(jīng)理時，需要考慮的因素包括合資雙方的力量對比、各自的優(yōu)勢以及合作的目的等因素。
常見形式
實踐中，依據(jù)每個合資企業(yè)的不同情況，制定出來的管理層架構也不盡相同。
合資公司的管理層機構通常設定為：董事長由控股股東確定，總經(jīng)理、財務負責人、副總經(jīng)理中的一到兩名由非控股股東確定。就這種管理層結構而言，可以幫助合資公司形成管理人員互相監(jiān)督的約束機制，同時，來自不同股東的管理人員可以借助各股東的資源進行優(yōu)勢互補，對合資公司成長和壯大貢獻力量。
還有一種特殊設定：控股股東相對于非控股股東具有明顯的商業(yè)優(yōu)勢，且非控股股東僅是財務投資人，在這種情況下，就有可能存在董事長、總經(jīng)理、財務負責人、副總經(jīng)理全部由控股股東單方確定的情況。
總結
在股權比例已經(jīng)確定的情況下，非控股股東要想掌握一定的控制權，從法律層面上講仍然具有一定的操作空間。但設立合資企業(yè)的目的是為了融合合資各方的優(yōu)勢資源，實現(xiàn)優(yōu)勢互補。因此在爭奪管理層控制權時，盡量不要單單地為了話語權而去爭奪，而是應該正確區(qū)分各自優(yōu)勢，并對應地選配相關人員，這才是最佳的管理層設定方案。
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