新農主體與金融機構的關系值得特別關注。因為新農主體融資“一難二貴”，已經成為其發展中的瓶頸問題。司法裁判應當根據現行法律立法目的助力新農主體突破這一瓶頸。新農主體與金融機構之間，主要涉及的是在融資增信制度下，針對不同情形債權人如何最大限度減少損失，從而提高銀行支農信貸的積極性的問題。歸納起來，大致有如下3種情形：
（一）基金代償模式
1.基金共保代償。（1）三方參與、兩方出資：成立新型經營主體融資增信共保基金，增信對象繳納互助保證金、風險保證金，財政部門作為共保基金管理機構支出財政擔保金。（2）參與方有五方：農業主管部門、財政部門、銀行和基金牽頭人和基金成員。
2.基金代償或貼息。（1）循環：財政部門履行代償責任，銀行與財政部門、農業主管部門三方共同追索，追回的債權資金補充到基金里面去、。（2）基金擔保貸款：由新農主體基金擔保貸款管理辦公室代償。（3）貼息：合作基金給予貸款貼息。
（二）財政補貼模式
1.財政補償銀行，貸款風險補償與保證擔保共存、。
2.引入貸款保證保險，以保單作為擔保方式，輔以政府設立的風險補償專項資金作后盾，構建“財銀保”合作貸款體系，使新農主體貸款戶以合理的融資成本快速獲得銀行貸款。
問題一：新農主體因同一筆債務被兩次起訴。經新農主體認可，財政部門履行代償責任后，與銀行、農業主管部門共同追索債權。某新農主體到期未能還本付息，財政部門履行代償責任后，起訴新農主體還本付息，法院予以支持。或者銀行根據基金的約定起訴新農主體，法院判決新農主體給銀行歸還本息。法院判決新農主體給銀行歸還本息后，如果財政部門又起訴新農主體歸還本息，那么，新農主體因同一筆債務被兩次起訴。如果法院支持的話，新農主體將要雙倍返還本息。司法實踐中，法院不能立案受理財政部門的起訴，即使受理，也應當裁定駁回。
問題是這種情況是否是重復起訴呢？能否根據重復起訴的規定處理？答案是否定的。
2015年民事訴訟法司法解釋第247條規定：當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。這種情況，雖然不符合重復起訴的條件，因為前訴和后訴的當事人并不相同，但是基于公平原則，基于扶持新農主體政策，法院不予受理財政部門的起訴或裁定駁回財政部門的起訴，是正確的。
問題二：國家機關擔任保證人或代償人是否違法。財政部門或者農業主管部門以共保基金牽頭人的名義為新農主體的金融借款在協議中約定其承擔代償責任或者是擔保責任，是否有效？我們認為是有效的。
擔保法第7條規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。第8條規定，國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。根據這兩條規定，我們可以得出結論：第一，國家機關并不是百分之百不能成為保證人。第二，禁止國家機關成為保證人的最主要的原因是國家機關沒有保證能力，因為國家機關使用的是財政經費。如果用財政經費承擔民事責任，勢必會影響國家機關的運轉，影響公共利益，影響國家和社會的治理。第三，如果政府或公司企業或新農主體等給國家機關，例如，財政部門或者是農業主管部門提供一筆資金，專門為特定的民事主體，例如新農主體，提供一筆資金作為金融借款的擔保，可以作為保證人，此時的國家機關從事的是具有一定行政色彩的民事行為，擔任的角色是基金代管人。國家機關此時承擔的擔保責任，僅以該基金總額為限。第四，在共保基金的代償機制中，基金章程往往規定，國家機關承擔代償責任后有追償的權利，或者國家機關只承擔歸還本金的責任。第五，約定國家機關承擔代償責任，實際上是債的加入。在此種情況下，國家機關承擔保證責任不違反立法的本意，也得到了司法實踐的認可，那么，承擔代償責任債的加入，也是有效的。
問題三：銀行沒有及時行使債權。基金共保代償與基金代償的區別是新農主體不是基金的成員，共同點是基金在銀行開立基金賬戶，均允許銀行在新農主體不能還本付息時，有權單方面扣款實現債權。銀行有單方扣款的權利，但怠于行使這一權利導致利息損失的擴大，如何適用法律值得研究。
例如，農民專業合作社聯盟共同基金項目合作中，基金成員發生違約時，銀行有權直接從基金賬戶中扣劃，無需征得財政部門、農業主管部門、基金牽頭人或基金成員同意。在扣款之前，銀行必須走不良貸款風險補償程序。在法律許可的范圍內，銀行按如下順序扣劃：1.從基金共同保證金賬戶中先行扣劃違約基金成員自身的共同保證金余額；2.從基金的風險準備金賬戶扣劃；3.剩余不足部分，從共同基金的財政擔保資金賬戶、共同保證金賬戶扣劃剩余部分。省級財政擔保賬戶資金、基金成員按照出資比例承擔代償責任。在基金成員發生違約時，銀行應該按照上述順序直接進行扣劃。銀行沒有及時行使其扣劃的權利，由此產生罰息、復利的擴大損失。
法院認為基金牽頭人依法不應承擔質押擔保責任。雖然基金牽頭人與銀行簽訂的最高額質押擔保合同約定質押擔保的范圍包括主合同項下的全部本金、利息、復利、罰息等，但有證據證明銀行同意省基金牽頭人的代償方式，雙方已就基金牽頭人的質押擔保責任范圍及代償方式達成了合意，即僅就貸款本金部分實施代償。基金牽頭人與銀行簽訂的最高額質押擔保合同明確了質押范圍和內容，擔保范圍條款和基金管理風險并不矛盾。不良貸款的風險補償申報在規定的時間進行申報，需要由金融機構向農業主管部門和財政部門進行申報，由農業主管部門內部審查后再報財政部門會商，有結果以后才能進行扣劃。基金牽頭人之所以只承擔貸款本金的代償責任，是因為銀行沒有在規定的時間按照合作協議及時申報補償，同時基金項目的補充規定明確補充規定生效之前的項目按補充規定執行，也就是說規定溯及于既往。補充規定出臺以后，銀行對補償其范圍僅限于貸款本金的關于補償金額的審計報告也不持異議。
（三）傳統擔保模式
1.擔保公司為新農主體擔保，擔保公司要求新農主體提供反擔保、。2.農村土地經營權抵押擔保和農業設施抵押擔保。3.政府機關為新農主體提供借款擔保，雖然擔保無效，但是政府機關應當承擔損害賠償責任，該損害賠償責任為未能清償債務部分的二分之一。
根據法律規定，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。如果抵押權沒有登記，不得主張抵押權。某新農主體把荒地作抵押，但催告后仍然不辦理抵押登記。某合作社以農業設施為抵押擔保，如出具同意抵押聲明，同意以合作社名下的果庫作為貸款的擔保。若借款人不能按時還本付息，貸款人有權處置該果庫，但沒有辦理抵押登記，經催告后，仍然不配合辦理抵押登記。
這兩種情況都提供了抵押擔保，但是沒有依法辦理抵押登記，雖然沒有辦理抵押登記，是否仍然要承擔連帶保證清償責任，是個有爭議的問題。我們認為這兩種情況抵押人應當承擔連帶保證責任或者是違約損害賠償責任。
因為，擔保法及其司法解釋規定，在借款合同上擔保人欄簽署自己的姓名，就設定了連帶保證，借款人不還本付息，簽字人應當承擔連帶保證責任。現在抵押人不僅簽字，而且承諾以荒地、林地或果庫等農業設施做擔保，舉重以明輕，抵押人更應當承擔連帶保證責任。擔保法第56條規定，法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。因此，抵押人不配合辦理抵押登記手續，導致抵押權不生效，抵押合同依然有效，抵押人違反合同約定應當承擔違約損害賠償責任。這個賠償金額應當等于債權人沒有實現的部分。
以農村土地承包經營權為抵押，其效力，立法的態度歸結為一句話，即總體否定，部分肯定但有條件。1995 年頒布的擔保法第 34 條允許荒地的土地使用權在獲得發包方同意后抵押，第 37 條第 2 款明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山這些集體所有的土地之土地使用權不能抵押。農村土地承包法基本上繼承了擔保法及最高人民法院司法解釋的相關規定，其第 49 條規定農民可以通過抵押方式將“四荒”土地的承包經營權流轉。物權法繼承了擔保法與農村土地承包法的相關規定，禁止了家庭承包方式的農村土地承包經營權的抵押，認可了非家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權的抵押。物權法第 180 條第 1 款規定“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押; 同時，物權法第 184 條又規定耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，除法律有特別規定可以抵押的外，不得抵押，否定了通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押。物權法第 187 條規定，以競爭、公開等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。在物權法制定過程中，土地承包經營權是否可以抵押問題一直都是理論界爭論的一個焦點問題。
按照現行的法律規定，除招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等的土地承包經營權可以抵押（但要登記）外，以家庭方式取得的土地承包經營權不能抵押。
法律之所以規定以家庭方式取得的土地承包經營權不能抵押，是因為立法者認為現階段農村的社會保障尚未建立，允許土地承包經營權抵押會導致農民喪失土地，誘發農村社會的不穩定。法律之所以規定招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等的土地承包經營權可以抵押，荒地不具有社會保障的性質，因而沒有農民失去土地，導致社會不穩定的顧慮。
新農主體用土地經營權抵押獲得融資。該抵押是否有效？我們認為應當認定為有效。
第一、因為新農主體即使因為土地經營權抵押被實現，新農主體經營的農地不具有社會保障性質，不存在著因失地缺乏生活保障的問題，如種糧大戶和家庭農場可以保留一部分農地不抵押，或一定期限不抵押。新農主體畢竟是少數，不會引發農村的不穩定。除轉讓外的其他的流轉方式并不涉及到承包權的轉移，因而不需要考慮因承包權轉移所引發的社會保障與社會穩定問題。事實上，農村土地承包經營權抵押糾紛并不多見。
第二、農村土地承包經營法規定，經發包人同意，可以轉讓土地承包經營權，土地承包經營權尚可以轉讓，那么，舉重以明輕，經發包人同意，土地經營權更加可以抵押。
第三、有國家政策和地方司法實踐的支持。承包土地的經營權可以抵押。中共中央國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》指出，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。浙江高院認為，農村土地流轉后衍生的經營權質押，實際上已不是以家庭承包方式取得的土地承包經營權的質押，而是土地承包經營權流轉后由流入方取得的經營權的質押，實現質權時，流轉土地承包經營權存在合同上的負擔，如轉包和出租等流轉費的負擔，則質押權人負擔該義務。在當地政策支持的情況下，對流入方以農村土地流轉后衍生的經營權等權利進行質押，只要當事人依據相關規定辦理了抵押或出質登記的，應當予以確認和保護，依法支持創新貸款擔保方式，擴大農村有效擔保物范圍，拓寬農村融資渠道。但在審判和執行中，應當注意保障農民享有的承包土地，防止農民徹底喪失承包土地。
轉包、出租與代耕的區別是承包人無能力或無時間經營管理農地，只好支付費用給代耕代種方生產和管理，轉包或出租關系中，承包人向接包人收取費用，向承租人收取租金。轉包與出租的區別是，轉包是一種準物權的處分，在轉包關系中，接包人獲得的是一種對農地的類似于承包人享有的在約定期限內不調整不收回不干預的支配性權力，而出租是一種債權，承租人獲得的是對農地的債權性權利。在法律適用中應當注意區分他們的細微差別，準確地定性，妥善地處理。為了貫徹國家對新農主體的政策，流出方解除流轉合同的訴訟請求應當嚴格審查。在審查因租金支付遲延要求解除流轉合同時，注意區分經營暫時困難和喪失經營能力的區別，慎重判決解除流轉合同。沒有書面合同的實際耕種行為，是代耕還是轉包抑或是出租甚至是轉讓，應當根據雙方的真實意思表示，判斷是否符合法律規定的特定的形式。承擔稅費和領取國家補貼的事實，不能單獨成為認定構成承包經營權轉讓的依據。新農主體的融資糾紛的法律適用，既要考慮到保護金融機構的積極性，違反誠信原則，拒絕辦理抵押登記的，應當支持追究不誠信方的違約損害賠償責任主張，更要在現有法律框架內，根據立法目的，正確認定承包經營權抵押的效力。在財政部門和銀行都有權向新農主體追索債權的案件中，參照重復起訴不予受理的規定，新農主體不能就同一債務再次成為被告。
新農主體在發展壯大的過程中要處理好與流出方、與政府、與金融機構、與其他經營者等的關系。涉及新農主體案件法律適用問題應當聚焦于如何公正處理與四個方面的主體之間利益關系的協調問題。在法律適用等司法保障方面，今后的研究應當根據新情況，新問題，繼續深化新農主體與流出方關系和與金融機構的關系研究。
新農主體與政府之間，主要是爭國家補貼和騙國家補貼的問題。新農主體項目一般按照“先建后補”的原則進行建設，是否達到補貼的標準可能會產生行政爭議，在流轉過程中，由誰領取補貼（單獨領取還是共同領取）可能產生行政爭議或者是民事爭議。地方各級政府往往出臺紅頭文件，補貼新農主體等實際種植者，這些紅頭文件視為國家政策，適用這些紅頭文件解決糾紛已成慣例。區分雙方在承包合同中是否有約定，如果沒有約定，通過行政程序進行，如果有約定，因為是平等民事主體之間的爭議，應通過民事程序解決。在承包經營權層層轉包中，也會面臨新的問題。以新農主體為名，騙取國家補貼已經出現。以非法占有為目的，虛構事實，騙取國家補貼款，根據刑法第266條涉嫌犯詐騙罪。新農主體與其他經營者之間，主要問題是承包人因承包地爭議而產生承包經營權糾紛，因投資歸屬爭議發生合伙糾紛，以及因此類糾紛造成毀壞財物的損害賠償次生糾紛。
參考文獻
［1］楊立新著：《民事裁判方法》，法律出版社，2008年4月第1版
［2］張堅主編：《農村土地承包經營權，宅基地使用權流轉的實證分析與法律構造》，法律出版社，2017年12月第2版
［3］全國人大農業與農村委員會法案室編著：農村土地承包法律制度研究，中國法制出版社，2017年8月第1版
［4］梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，2000年7月修訂版，
［5］丁關良著：《承包經營權流轉法律制度研究》，中國人民大學出版社，2011年3月第1版
［6］郭繼著：《土地承包經營權流轉制度研究一一基于法律社會學的進路》，中國法制出版社，2012年11月第1版
［7］李適時主編:《中華人民共和國民法總則》，法律出版社，2017年4月第1版
