本文作者：張南寧 博士
湖南天地人律師事務所 刑事業務部
本文根據張南寧博士2019年8月29日在“昆明市西山區檢察院干警綜合素質提升班”上講課內容整理而成。
全文目錄
1.背景與價值取向
2.內涵
3.架構與邊界
4.現狀與問題
5.完善
下文為背景與價值取向、內涵、架構與邊界三個章節的內容。
01
背景與價值取向
1
時代背景
（1）歷史路徑
我國的刑事政策的四個階段：初步發展時期(1949-1965)；遭受破壞時期(1966-1976)；恢復與發展時期(1977-2005)；最新發展時期(2005-)。
寬嚴相濟的刑事政策認罪認罰制度與寬嚴相濟的刑事政策緊密相連。
2003年3月14日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部頒布了《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”若干意見（試行）》，在該《意見》中明確提出了“認罪”的概念：即被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪。其中第九條明確規定了“人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰”。由此開始了我國刑事訴訟中對被告人認罪從寬處理的司法實踐。
2012年《刑事訴訟法》修改并增加了當事人和解的公訴案件訴訟程序，其第二百七十七條明確了“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解”，該條規定為切實貫徹被告人認罪從寬處理制度奠定了法律上的基礎。
2014年6月27日，全國人大常委會作出《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在在北京等18個地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》，對事實清楚，證據充分，被告人自愿認罪，當事人對適用法律沒有爭議的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害等情節較輕，可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，提出了進一步簡化被告人認罪案件中相關訴訟程序的要求。
2014年10月，十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》更是明確提出“要優化司法職權配置，完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。
2016年7月，中央全面深化改革領導小組第二十六次會議審議通過《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》）。2016年9月，十二屆全國人大常委會第二十二次會議通過決定，授權最高人民法院、最高人民檢察院在前述地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作，速裁程序試點納入其中繼續試行。
2016年11月兩院三部聯合頒布《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作辦法》。刑事訴訟法修改，增設一條作為第十五條:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”
（2）犯罪輕刑化與犯罪數量的增長
到2014年，“全國法院刑事一審收案104萬件，比上年上升7.09%，占刑事一審、二審、再審案件總數的89.32%……判決生效被告人118.5萬人，上升2.24%。”在嚴重危害社會治安犯罪案件和暴力犯罪案件全面下降的特點下，輕微刑事案件的數量呈現逐年上升的趨勢，且占總體刑事案件數量的比重越來越大。
（3）員額制改革的訴訟機制配套。
2
價值取向
（1）公正基礎上的效率觀。從寬制度案件大多適用速裁程序、簡易程序和簡化的普通程序，可以大大提高效率，緩解案多人少的局面。
（2）承載現代司法寬容精神。如對未成年犯罪處置的寬容，刑罰的逐步輕緩化，簡易程序的設置，社會行刑化運動的展開，恢復性司法的發展等等，都在極大程度上體現了現代司法的寬容精神。彰顯刑事追訴的人文關懷。
（3）探索形成非對抗的訴訟格局。我國的司法改革借鑒了很多英美法系的東西，有強化法庭對抗的趨勢。但對于認罪認罰案件，幾乎沒有什么對抗。
（4） 實現司法資源的優化配置。認罪認罰案件的快速簡易處理，可以讓更多的司法資源用于處理重大疑難案件。
02
內涵
1
認罪認罰制度與辯訴交易制度的關系
美國大約有90%以上的案件以辯訴交易方式辦結。
認罪認罰制度中借鑒了某些合理因素，但二者是不同的：
（1）辯訴交易范圍廣，可交易罪名和罪數。我國只能在有罪的前提下協商，禁止交易罪名、罪數。
（2）辯訴交易很多是在案件事實有爭議或者證據有疑問的情形下，換取被告人的輕罪輕罰認可，我們推行的認罪認罰必須在案件事實清楚證據確實充分的條件下進行，不減輕或降低檢察機關的證明責任。
（3）從職權配置上看，認罪認罰案件的定罪量刑，由檢察機關提出建議，人民法院要在嚴格審查的基礎上依法作出裁判。辯訴交易，法官對交易結果一般只進行形式審查。
2
具體內涵
自愿如實供述自己的罪行,承認指控的犯罪事實,愿意接受處罰的,可以依法從寬處理。
自愿認罪,同意量刑建議和程序適用的,應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。
（1）“認罪”。
三種不同觀點：
第一，“認事說”。
第二，“認事＋認罪說”。
第三，“認事＋認罪＋認罪名說”。
“認罪”是指“認罪行”，具有實體法、程序法和證據法上的不同效果，必須同時滿足。
首先，從實體法上看，“認罪”是指 “如實供述自己的罪行”。
其次，從程序法上看，“認罪”在不同訴訟階段以及不同審判程序中具有不同的要求。在偵查階段和審查起訴階段初期，只要自愿如實供述自己的罪行，但在簽署《認罪認罰具結書》和提起公訴時以及案件進入審判階段以后，必須同時承認檢察機關指控的犯罪事實，其中適用速裁程序和簡易程序審理的案件，還必須認可指控的罪名。
最后，從證據法上看，“認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人“自愿如實供述自己的罪行”，即提供一份在法律上具有證據能力和證明力的完整口供。
（2）“認罰”
只有與檢察機關達成了有效的認罪協議，并滿足了三項條件：
① 認罪的基礎上自愿接受所認之罪在實體法上帶來的刑罰后果。同意并達成協議，則可以認定為“認罰”。
② 在程序上，“認罰”應當包含對訴訟程序簡化的認可，即放棄其在普通程序中所具有的部分法定訴訟權利。
③ 犯罪后嫌疑人的退贓退賠也應當是“認罰”。
“認罰”一般要求被告人必須接受法院最終判處的刑罰，但并不禁止被告人對有罪判決的量刑部分提出上訴。
（3） “從寬”
實體法規范關于自首、坦白、當庭認罪、退贓退賠、被害人諒解、刑事和解等從寬量刑情節的規定已經形成一個完整的制度體系，進一步從程序機制上更好地保障“寬嚴相濟刑事政策”以及實體法關于從寬處理的各項規定能夠得到有效落實。
“從寬”并不限于“從寬處罰”，還包括其他從寬處理措施，對認罪認罰案件決定相對不起訴或附條件不起訴，以及特殊情形下經最高人民檢察院核準后決定撤銷案件和不起訴。
03
認罪認罰制度的架構與邊界
1
參與主體
（1）犯罪嫌疑人、被告人
在犯罪嫌疑人、被告人主動選擇認罪認罰時，辦案單位應當充分尊重和保障其程序選擇權和反悔權(亦可稱為撤回權)。可行使反悔權，也即有權主張撤回認罪認罰的自白供述，可從以下角度理解：
a. 撤回時間要求。一般認為在一審法院裁決做出之前，被追訴人均可主張撤回。
b. 撤回條件要求。被追訴人選擇撤回原則上不應當設置條件，即使在協商時有援助律師參與并對其提供咨詢的情形下，被追訴人選擇撤回同樣應當被允許。
c. 撤回的效果。第一，對于被追訴人而言，撤回認罪認罰屬于被告人的訴訟權利，不能將其視為認罪態度不好的表現而“罪加一等”；第二，一旦被追訴人選擇撤回，檢察機關需要向其說明撤回的效果，包括可以被采取羈押措施、不再享受量刑優惠、且不得再主張適用特定程序等內容，確保被追訴人對是否撤回以及撤回的效果做出理性判斷；第三，由于被追訴人選擇撤回認罪認罰，那么，檢察機關應當重新審查公訴證據材料，在程序轉換階段可有權申請補充偵查等，確保指控犯罪達到“事實清楚、證據確實充分”的法定證明標準。
（2） 檢察官
應當將認罪認罰制度適用時間節點置于檢察院審查起訴階段。在移送案卷材料的同時移送認罪認罰協議書，提出適用認罪認罰從寬處理程序建議，程序適用建議主要是根據案件的不同情形建議采用速裁程序、簡易程序或普通程序審理。
（3） 律師
這里主要是值班律師。認罪認罰案件大多數為輕罪案件，許多被追訴人并沒有聘請辯護人。所以，大多數案件是通過值班律師來提供法律咨詢和見證具結書的簽署。
（4） 法官
法官對于程序適用建議和認罪認罰協議享有是否同意的最終裁判權，如果法官認為案件處理存在禁止適用該制度的情形的，可依法直接拒絕檢察院的建議、否定認罪認罰協議的效力，轉由其他法定程序審理此案。同時，如果發生被告人主張撤回認罪認罰供述或者檢察院主張撤回認罪認罰協議等情形的，法官則依職權審查相應主張的合法性、正當性并作出是否準許的決定。
（5）被害人
存有爭議。強調被告人對被害人予以恢復性補償有其必要性，被害人作為刑事犯罪的受害主體，有必要參與到犯罪嫌疑人、被告人的追責程序中。但是，為確保認罪認罰制度適用的效率性，防止因被害人主觀情感的變化而導致協商過程隨意變更損害訴訟程序的確定性，被害人不宜作為參與主體而對案件協商過程產生實質影響。當然，在適用認罪認罰制度階段，被害人的利益仍由代表國家行使追訴權的檢察官代為主張，可將被害人的受損利益獲得彌補作為認定被告人認罰、積極退贓退賠的合理條件之一，且將被害人獲得賠償的程度與被告人可能獲得的從寬幅度直接掛鉤，調動被告人積極賠償被害人的主動性。
2
程序
（1）偵查階段
犯罪嫌疑人可提出認罪認罰的意思表示。偵查機關獲知后專門記錄在案，并交由犯罪嫌疑人核實確認。偵查機關亦可同時提出適用認罪認罰制度的建議
（2） 審查起訴階段
控辯雙方的協商內容包括但不限于以下方面：第一，犯罪嫌疑人自愿認罪，承認檢察院指控的各項犯罪事實；第二，犯罪嫌疑人接受檢察院提出的量刑建議或與檢察院達成量刑協議；第三，犯罪嫌疑人自愿選擇適用某一訴訟程序來審理己案，如速裁程序、簡易程序等；第四，犯罪嫌疑人自愿接受因適用認罪認罰制度后的法定后果，包括上訴權受限等內容。協議書需要經過控辯雙方的簽字確認，有辯護人參與的還需辯護人簽字。在此過程中，犯罪嫌疑人可主張撤回認罪認罰的供述。
在審查起訴階段，有兩個重要問題須予以明確：第一，檢察機關可否撤回原來的從寬決定或者建議？出于對公權力機關決定權威性的考量，一般而言，法律不應當允許檢察院對認罪認罰協議的撤回。但在特殊情形下，如檢察院發現新證據、新事實足以改變案件實質結果(如實際罪名與承認罪名不一致，或發現能證明被告人無罪、罪輕的證據)時，應當允許檢察機關撤回承諾。但該撤回也需在法院確認之前作出，否則應當按照審判監督程序處理。第二，檢察機關能否對犯罪嫌疑人認罪認罰的案件作出實體性處理，比如作出不起訴或者暫緩不起訴決定？結合《刑事訴訟法》第173條等條款之規定，普通刑事案件中如果存在符合法定不起訴等適用條件的情形，檢察機關可以依法對此類案件作出包括不起訴決定等方式在內的實體性處理。但是，由于在適用認罪認罰制度處理案件中有控辯協商協議等特定內容，則此類案件必須經由法院審查，如果被告人符合相應的法定條件，則法院可以對被告人作出緩刑或者免予刑事處罰的判決。
控方證明責任的變化。仍須堅持“案件事實清楚、證據確實充分”的證明標準，與之同時，控方在證明被告人應受刑事制裁的過程中證明責任發生相應的變化。這一變化體現在減輕控方審查起訴、準備公訴活動、參與庭審舉證、質證等方面的負擔，但不意味著降低證明標準或者取消庭審程序。證明難度降低。
（3） 法院審查確認階段
法院庭審環節的簡略。法院庭審環節同樣體現簡略的新變化，表現為普通程序法庭調查、法庭辯論的簡化或者省略，簡易程序、訴裁程序可以省略法庭調查、法庭辯論程序，重點聽取控辯雙方的量刑意見，法官通過詢問被告人等方式形成對被告人自愿認罪、認罰的內心確信。但是某些特定的程序是不能簡化和省略的，包括審判長宣布法庭的組成、訴訟權利的交代和被告人最后陳述環節，如若被告人獲得辯護律師的幫助，法院審理案件時還需保障辯護人提供辯護意見的權利。
法院需要對認罪認罰協議的合法性、正當性予以審查，只有在同意控辯雙方協議的前提下方能審查同意適用認罪認罰制度。需要說明的是，案件類型的差異、可能判處刑罰的差異等均會影響案件處理的訴訟程序類型，因此，在審判階段是否需要開庭、開庭審理的環節等也需要區別分析。而這直接決定了法院審查確認的方式。例如，對于適用速裁程序審理的簡單輕微案件，法庭審理直接省略法庭調查、法庭辯論環節。而對于可能判處較重刑罰的案件，盡管控辯雙方達成一致協商，但由于案件性質的差異，法院仍須在被告人及其律師、檢察院公訴人同時到場后，開展訊問被告人是否充分知悉適用認罪認罰的法定后果等一系列活動，促成法官審查后形成內心確信并依法作出裁判。
幾個問題：
（1）審判階段，律師能不能做無罪辯護？根據刑訴法第二百零一條，人民法院對認罪認罰案件，除了要審查被告人認罪認罰的自愿性和合法性，仍然要對被告人是否構成犯罪進行實體審查，那么，是否應當在認罪認罰審理程序中允許辯護人做無罪辯護？否則，法官單方是否能保證認定準確？現在的情況是，律師如果在認罪認罰案件中提出無罪辯護意見，法官即不再繼續適應認罪認罰從寬程序，使被告人失去從寬機會。
（2）在審判階段，法院能不能做到依法對檢方明顯不當（過高）的量刑建議勇敢地說不？視情況而定。一般情況下，盡管法院需要作實體審查，但都會遵循協議的量刑建議。但如果有非自愿的情形，法院可以不采納。
（3）刑訴法關于人民法院“一般應當采納”檢方量刑建議的規定，會不會對法官的最終審判權形成沖擊？不會。因為法院有最終的決定權。一般應當采納是指量刑建議符合法律和程序的應當采納。而且形式上，認罪認罰最終處理結果都是以判決或裁定的形式體現。
（4）在法院判決結果高出量刑建議時，檢方如果認為其原量刑建議不屬于“明顯不當”，檢方能不能做到依法抗訴，要求二審法院予以輕判？實踐中，檢察院對一審輕判抗訴積極，對一審重判卻鮮有抗訴。
（5）認罪認罰案件被告人上訴后，檢方抗訴，二審法院能否加重被告人處罰？要視情況。認罪認罰案件一般沒有事實爭議，那么檢察院的抗訴也就很少是基于事實問題。依據刑事訴訟疑點利益歸于被告的原則，為了推動認罪認罰制度的落實，法院應當盡量做出有利于被告的判決。
3
制度邊界
（1）獨立的量刑情節？
一種觀點：認認罪認罰從寬不是單一的法律制度，而是自首、坦白、速裁程序、和解程序等法律制度和訴訟程序的集合，認罪認罰也不是單一的量刑情節，要分別適用自首、坦白、當庭自愿認罪、真誠悔罪認罰、取得諒解和解等法定、酌定從寬情節。“可以”從寬應當理解為一般應當從寬，沒有特殊理由的，都應當體現法律規定和政策精神，從寬處罰。
另一種觀點(陳瑞華)：最高法認為，認罪認罰是一種獨立的量刑情節，就是在此前認定過自首從寬，還可以認罪認罰從寬。認罪認罰是程序的，需要有具結書，體現了獨立的情節。
認罪認罰是從輕情節，而不是減輕情節，如果是酌定減輕情節，就要報最高法。有個案件受賄433萬，就變成了判決3年，如果判3年就緩5年。
第三種觀點：“認罪認罰從寬制度”可以包括不定罪，即與現行法律、司法解釋當中的免于刑事處罰、酌定不起訴、不追究刑事責任（已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪）并不沖突。認罪認罰從寬制度本身就屬于一種量刑情節，在現有法律基礎上，認罪認罰從寬制度是可疊加考慮。
（2）適用范圍
試點辦法以排除法的形式具體規定了不適用認罪認罰從寬制度的情形：
① 犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的；
② 未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的；
③ 犯罪嫌疑人、被告人行為不構成犯罪的；
但是在納入刑事訴訟之后，這些限制都得以解除，轉變為免除具結書簽訂的事由。所以，刑訴法修改后認罪認罰從寬制度適用沒有特別的范圍限制。
未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對其認罪認罰提出異議的，不需要簽署認罪認罰具結書。該規定并未排除對未成年人適用認罪認罰從寬制度，只是從未成年人心智不成熟、最大限度保護角度考慮，不要求未成年人簽署認罪認罰具結書，不能因為未成年人沒有簽署具結就排除適用認罪認罰從寬制度。
犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人認罪認罰的，不需要簽署認罪認罰具結書，并明確對此類人員不適用速裁程序或者簡易程序審理，以保障其訴訟權利。
4
被追訴人的反悔
（1）被追訴人簽署認罪認罰具結書后的反悔
有正當理由的，司法機關應予支持，并倒查責任。無正當理由的，司法機關應予約束，除了具結書內容失效之外，不以認罪認罰從寬處理，其中在起訴前反悔的，檢察機關應當根據反悔后的事實、證據依法提出量刑建議；在法院審理期間反悔的，法院根據反悔后的情況決定是否轉換程序，并根據查明的事實依法作出裁判；在判決后提起上訴，沒有提出新的事實、證據的，檢察機關應當提出抗訴。
有的被追訴人只對“認罰”反悔，仍然堅持認罪，由于其已缺乏“認罰”這一要件，因而也不能以認罪認罰從寬處理，但對其認罪部分，仍可在認罪認罰從寬制度之外，依法從寬處理。
（2）反悔的“正當理由”
① 被追訴人認罪認罰非出于自愿的。法律上的“自愿”，是指被追訴人認罪認罰是在意志自由的情況下作出的，而沒有被采用法律所禁止的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法問供。
② 被追訴人認罪認罰非出于明智的。認罪認罰非出于明智，有的可能是司法人員沒有依法告知其訴訟權利和認罪認罰的法律規定；有的可能是司法人員雖作了告知，但未予釋明，而被追訴人又因文化程度、認知能力低等原因對告知的內容不甚理解或產生誤解；有的可能是被追訴人因聽力障礙沒有聽清司法人員告知的內容；等等。
③ 被追訴人沒有犯罪事實或者不應當追究刑事責任的。對此類案件，司法人員還會就量刑建議、案件審理適用的程序等事項聽取被追訴人意見，被追訴人還會簽署認罪認罰具結書，除了極少數可能由于后來發現了新的重要的證據，足以推翻原來對案件事實和性質的認定之外，大多是由于司法人員和被追訴人自身的原因：就司法人員來說，可能由于辦案作風不正或者業務水平太低等原因，致使認定案件事實、性質錯誤；就被追訴人來說，有的可能由于種種原因而違心承認所謂的犯罪事實；有的可能對自己行為的性質認識錯誤；有的可能對法律關于不應當追究刑事責任的規定不了解；等等。被追訴人在沒有犯罪事實或者不應當追究刑事責任的情況下錯誤地作出認罪認罰，其后予以反悔與糾正，自然具有正當性。
④ 在簽署具結書后，發現足以影響定罪或者量刑的新證據的。在被追訴人簽署具結書后，經過律師自行或建議司法機關收集證據，發現了新的足以影響定罪或者量刑的證據。在這種情況下，如果司法機關沒有主動調整案件定性或者量刑建議，被追訴人完全有理由對已簽署的具結書加以反悔。
⑤ 在案件事實、證據沒有變化的情況下，檢察機關擅自改變量刑建議，導致被追訴人反悔的。檢察機關在發現新的事實、證據的情況下，也是可以調整量刑建議和程序適用意見的，但也必須先與被追訴人協商，取得對方同意。
⑥ 量刑建議或者法院判處的刑罰明顯不當的。
⑦ 法院判處的刑罰重于量刑建議，被追訴人認為太重的。嚴格地說不屬于“反悔”，因為“反悔”是相對于被追訴人曾經同意的內容而言，而法院判決的刑罰被追訴人事先并未同意。
未完待續。
下一期，張南寧博士將為大家介紹認罪認罰案件的現狀與問題。
張南寧，中共黨員，湖南天地人律師事務所董事兼刑事業務部主任，國家一級律師；中南大學碩士、中山大學博士，中國政法大學刑事司法學院、證據科學研究院博士后，英國倫敦學院大學訪問學者；曾在牛津大學法學院、劍橋大學法學院、哈佛大學法學院訪問交流，主要研究方向為證據法。在國內外法律權威刊物上發表中英文論文17篇，專著、參編10余部著作。參與多項立法建議討論活動。現為最高人民法院《訴訟證據規定》課題組、中國司法文明評估課題組成員；兼任湖南大學教授，中國政法大學研究員，西南政法大學研究生導師。2013年獲全國首屆法學博士后科研成果二等獎，同年入選全國律協涉外律師“領軍人才庫”，2019年入選湖南省法學會、省政法委法律專家庫。曾承辦三十余起在全國具有重大影響的疑難案件。
