| 中國大陸自1976年以來每10年有一次用工制度的大調整。1986年通過四項規定在新工人中實現勞動合同制度；隨著《勞動法》實施，1996年在全體員工中實行勞動合同制度[1]；原定于2006年公布的《勞動合同法》似乎正在預示著我國又將發生一次用工制度的大調整。近期的《勞動合同法（草案）》中有兩項規定引人注目，一是工齡滿十年員工續簽合同必須簽訂無固定期限合同；二是簽訂兩次固定期限合同后續簽合同必須簽訂無固定期限合同。這兩條規定一旦實施，中國大陸那種以有固定期限合同（定期合同）為主的用工制度將轉變為以無固定期限合同（不定期合同）為主的用工制度，這顯然是中國用工制度的巨大改變，其調整力度比前兩次調整，可以說是有過之而無不及。
從世界范圍看，無固定期限合同與解雇保護相聯系，體現的是一種安定勞動關系的特點，固定期限合同由于較難與解雇保護相聯系體現的是不安定勞動關系的特點。如果從這一意義上看，將固定期限合同為主的用工模式轉化為無固定期限合同用工為主的模式，似乎也是符合世界潮流的。然而我們的認識不應當僅僅停留在抽象的目標設定上，勞動法律制度改革的復雜性，不僅在于它要確立新的勞動關系，而且是要在舊的勞動關系的基礎上形成一種新型關系。我國應當將注意力更多地集中在具體制度安排上，尤其是與之相配套的解雇保護制度。
勞動法由公法與私法相互滲透與交融而形成，其形成的途徑主要有“私法公法化”和“公法私法化”。就西方發達國家而言，雖也存在著“公法私法化”的情況，但勞動法的出現，主要還是“私法公法化”的過程，即在市場經濟的自由競爭已經形成的條件下，國家干預加強，公法職能增長的結果。這種公法職能的增強本身會受到市場力量的制約。就大部分國家而言，強調解雇保護，但仍在相當程度上保持著雇傭、解雇自由。在強調解雇保護的國家中，保護的程度也不相同。西方國家不定期勞動合同至少存在三種典型的模式：一是美國模式：勞動力市場完全開放，雖主張不定期勞動合同，但這種合同可以自由解除，沒有限制，因此基本上仍是雇傭自由的模式；二是歐洲模式：勞動力市場相當開放，主張不定期勞動合同，限制定期合同，但是不定期勞動合同仍然可以解除，只是對解雇作了部分限制；三是日本模式：勞動力市場不夠發達，對于部分員工主張不定期勞動合同，但這種終生雇傭主要是通過企業信用來維持，而不是依賴國家強制。
我國是在高度集中統一的計劃經濟走向市場經濟過程中形成真正意義上的勞動法，這一過程也是國家用工轉化為企業用工與勞動者自主擇業的過程，這是一個“公法私法化”的進程。我國的無固定期限合同走了一條與世界大部分市場經濟國家截然不同的發展道路。在改革前我國長期實行的是高度集中統一的管理模式，職工進入企業后實行“固定工制度”。
固定工制度是我國當時全民所有制單位的基本勞動制度。這種制度的基本特點是“固定”，人員只進不出，職工的工作期限沒有規定，就業后長期在一個單位內從事生產和工作，職工一般不能離職，單位也不能辭退，工資待遇和勞保福利根據國家的統一規定給予，企業并不是經濟組織，只是一個社會安置單位，勞動力基本上處于凝滯狀態。僅從期限的角度來看，這是一種超穩定的無固定期限的勞動關系。
勞動合同期限制度成為這種轉軌的重要手段，通過這種期限制度來形成市場機制。我國推行了一種以固定期限合同為主，無固定期限合同為輔的改革模式。當時的改革是以勞動合同的簽訂、履行、終止、變更、解除，調節勞動力的供求關系，其目標是既能使勞動者有一定的擇業權，又能制約勞動者在合同期內履行勞動義務和完成應盡的職責，從而使勞動力有相對的穩定性和合理的流動性。在轉軌中固定期限合同與無固定期限合同承載的功能各不相同。經濟體制改革初期人們那種“勞動者和企業通過勞動力市場雙向選擇，勞動者以工資為測量器和指示器在社會范圍內流動從而以勞動力市場實現人員配置”的期望，主要由固定期限合同來完成。無固定期限合同承載的則是讓一些不適宜參與市場競爭的老年職工，以安置的方式退出或有限的參與市場競爭。
在制度安排上，我國《勞動法》將解雇行為分為兩大類即“解除”與“終止”。我國立法對用人單位的解除權進行了極其嚴歷的雙向限制，從正向上看，只有符合八個法定理由才可以解除勞動合同，前四個是過失性的理由，后四個是非過失性的理由。在非過失性解除中，還受到反向的“不得解除”的限制，即同時符合非過失性解除和不得解除條件時，執行不得解除的規定。除了法定理由的限制外，非過失性解除還要執行提前通知、支付經濟補償等解雇保護的規定。筆者曾比較世界一些國家的解雇保護規定，還沒有發現一個國家解雇保護嚴于我國的勞動合同解除制度。[2]與解除制度的過緊安排相適應，我國勞動合同的到期終止則幾乎沒有限制，相當寬松。“趨利避害”是任何理性人和經濟人的本性，立法上對用人單位過緊的解除權限制使雇主避開“解除勞動合同”而選擇“終止勞動合同”。對于無固定期限合同而言，由于不存在到期終止的形式，勞動關系只能因解除而消滅。勞動關系得到從緊保護。
這種功能分配具有一定的合理性。建國以來，原固定工制度作為用工制度的主要形式，在保障勞動者就業和社會主義初級階段的經濟建設中發揮了重要的作用，在計劃經濟體制下，中國一直處于高就業局面。如果我們不加過渡，過快地將所有的員工推向市場，會引起社會激烈震蕩，因此在一定時期內鎖定一部分員工不完全參與市場競爭不失為一種可以采納的方式。但是，當我國將現行無固定期限合同這一帶有過渡性質的規定作為一種制度化、長期化的措施來推廣時，會帶來諸多問題。
我國現行的無固定期限合同的穩定性固然會使員工增強對用人單位歸屬感與向心力，但其過強的福利性質也會使員工喪失進取的動力，從而使企業背上沉重的包袱。很多簽訂了無固定期限勞動合同的員工，由于沒有失業的壓力，不愿意去學習和接受新的知識，致使自己的知識結構老化，也使企業無法跟上科技進步的步伐。無固定期限合同的福利功能與企業的非福利機構的特征相抵觸。上世紀90年代我國推行無固定期限合同時是以10年工齡作為基本界限的，由于當時外商投資企業、民營企業都很年輕，無固定期限合同員工主要集中在國有企業。無固定期限合同其實也成了國家將一部分社會職能轉嫁給企業的形式。這種社會福利職能的過度轉嫁最終使國有企業不堪忍受，終于爆發了聲勢浩大的大下崗。國有企業員工希望通過無固定期限合同保持一種超穩定的勞動關系的愿望被徹底打破。無固定期限合同的員工面對隨意下崗，恰恰是用工最不穩定的群體。我國的無固定期限合同制度設計最終走向了反面。
筆者以為，重構我國的解雇保護制度應當從固定期限合同與無固定期限合同的雙向改革入手，將固定期限合同與無固定期限合同界定成為兩種與市場經濟相聯系的用工形式。無固定期限合同應當體現法律限定內，根據各自情況而體現的變動性，雙方當事人有正當理由就可解除合同（應當是正當理由而不是法定理由），如果用人單位沒有正當理由解雇則應當支付經濟補償金。我國無固定期限合同改革的重點應當是去除其福利因素，放寬無固定期限合同的解雇限制，使其能夠成為一種與市場相聯系，使勞動力實現有序流動的用工形式。固定期限合同預期性較強，只能體現合同期內的相對穩定，通過終止合同給予經濟補償有助于克服勞動合同的短期化傾向。從制度安排上看，我們應當讓兩種合同在一定條件下成為可以選擇的形式，兩者各自應承擔不同的功能，固定期限合同應當更多地體現雙方的約定，而無固定期限合同更多地體現法定。只有在這種雙向改革的基礎上，我們才可能實現以安定勞動關系為主的用工模式。由于我國計劃經濟向市場經濟的過渡已經完成，我們也已經具備按市場經濟的內在規律改革無固定期限合同、固定期限合同的條件。目前我國勞動法對解雇的規定相當零散尚未形成完善的制度，我們可以借鑒國外的立法經驗，做出無因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情況下對勞動者的保護制度。
可惜的是，在一些立法草案中，我們看到無固定期限合同正在按照相反的方向進行改造。一方面，通過合并解雇理由，從正向收緊解除合同的條件，如企業裁員解除與合同不能履行解除兩個理由合并，實行雙重限制；單位合并分立必須繼續履行合同。另一方面，在原勞動法已經從嚴限制的基礎上，通過增加對老、弱、病、殘的保護，強化“不得解除”的反向限制，例如，工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的老員工除非嚴重過失不得解除、終止勞動合同（老）；不具備領取養老保險金條件的勞動者無需退休（弱）；長病假員工只要同意變更合同的，不得解除勞動合同（病）；工傷致殘員工不得終止勞動合（殘）。企業裁員時不僅要優先留用老弱病殘員工，而且要優先留用家里有老弱病殘的員工。為了強調勞動關系的只進不出，甚至做出員工有欺詐行為,合同仍有效的規定。這種改造大大強化無固定期限勞動合同福利色彩并以國家責任向企業轉移為基本目的。當著無固定期限勞動合同成為我國的主要用工形式，我國企業的社會福利職能將被加強，經濟功能被弱化。我國對主要用工形式的重新定位也會帶來對企業功能的重新定位。
我國這次調整與前兩次調整有明顯的不同。1986年、1996年的兩次調整，整個社會經過較長時間的醞釀，這一次的調整則極其突然。1986年我國在大規模推行 “新人新制度（勞動合同制度），老人老制度（固定工制度）”之前，已有長達幾十年的試點，進入80年代后一些地方立法更為國家立法積累了經驗。1996年的全員勞動合同制的立法，則始于90年代初的試點，許多地方也對全員勞動合同制制定了規范性文件。如果說前兩次在調整方向、調整力度上基本達成共識，這次調整則分歧巨大，參與立法的各部門也未完全達成共識。在國務院起草的勞動合同法草案一審稿中，還是以固定期限合同為主，至人大法工委起草的二審稿中突然調整成無固定期限合同為主。中國是一個大國，立法應充分論證，循序漸進。我國在建立固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同的新平衡時，不能忽視原有制度在現實生活中也是一種基本平衡的關系。當我們要破壞一種舊的平衡建立新的平衡時，實際上是要對原已存在的勞動關系進行再構造。這種再構造所形成的新的利益機制，難免和原來的利益機制相矛盾，我們應當極其謹慎的處理這種矛盾并做出周密的安排。對于一時沒有看準的問題，不應急于求成。 [1] 《勞動法》雖是1995年實施，但按規定兩年中在全體員工中實施。
[2] 祥見董保華主編：《勞動合同研究》，中國勞動出版社2005年10月版。
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