一、電子煙是不是非法經營罪的專賣、限制的物品？
（一）非法經營罪規制對象包括法律、行政法規規定的專賣品
我國《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定了非法經營罪。該罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產。（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）……；（三）……；（四）……。
（二）煙草制品屬于法律規定和司法解釋規定的煙草專賣品
關于煙草專賣品煙草有關的規定，《煙草專賣法》第二條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條的規定對煙草專賣品的定義均采取了列舉式方法來加以定義。其中“煙草專賣品”，是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。
上述解釋第四條第五款還規定，未經煙草專賣行政主管部門的許可，無生產許可證，批發許可證，零售許可證，而生產批發零售煙草制品，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
（三）電子煙“煙彈”，被認定屬于煙草制品
2017年10月，國家煙草專賣局制定下發了《關于開展新型卷煙產品鑒別檢驗工作的通知》，將IQOS、GLO、Ploom、REVO四種類型的新型卷煙產品納入卷煙鑒別檢驗目錄。2017年11月，國家煙草質量監督檢驗中心對相關單位送檢的IQOS“煙彈”樣品成分進行了鑒別檢驗，從中檢出煙堿、四種煙草特有的N-亞硝胺、以及與一般煙草及煙草制品中相一致的右旋煙堿旋光異構體比例范圍、與一般煙草及煙草制品中相一致的次要生物堿種類，判定“煙彈”樣品含有煙草特征性成分，填充物由煙葉制成。因此，Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“煙彈”，應屬于煙草制品。
此外，2018年1月18日國家煙草專賣局發布國煙科（2018）20號《關于批準發布卷煙燃燒錐落頭傾向的測試等8項煙草行業標準的通知》，明確含有“煙草特征性成分”的物質（包括以煙絲為主要原料的“IQOS”煙彈）屬于煙草專賣監管范圍。
（四）結論：電子煙“煙彈”是非法經營罪規制對象？
上述規定得出的結論就是電子煙屬于煙草范疇，煙草銷售需要取得相應的專營許可，私自銷售達到一定數額的，可以直接就認定涉嫌非法經營罪嗎？。但是，國家煙草專賣局的通知，是否可以作為非法經營罪中關于“違反國家規定”要件認定呢？
二、問題分析：目前電子煙（“煙彈”）歸屬于煙草專賣品并不是刑法中的“國家規定”
第一，《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知 | 法［2011］155號》指出，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
部門規定
第二，《煙草專賣法》第二條給國家煙草專賣局法律授權的煙草專賣品采用例舉式，但并沒有兜底條款說包括煙草專賣品“含有“煙草特征性成分”的物質”。但是國家煙草專賣局發布國煙科（2018）20號認定規定含有“煙草特征性成分”的物質（包括以煙絲為主要原料的“IQOS”煙彈）屬于煙草專賣監管范圍。這個明顯是屬于部門規章層面，并不是國家規定。
第三，國家煙草專賣局發布國煙科（2018）20號《關于批準發布卷煙燃燒錐落頭傾向的測試等8項煙草行業標準的通知》 和《關于開展新型卷煙產品鑒別檢驗工作的通知》都不應認定為國家規定，私售電子煙（“煙彈”）不符合刑法規定的“違反國家規定”的構成要件，將私售電子煙（“煙彈”）歸認定私售煙草專賣品應認定為只是單純的行政違法，從刑法的謙抑性的角度出發，慎重上升到刑事違法科以非法經營罪定罪處罰。
第四，查閱相關判例，目前檢法的觀點普通認為，IQOS類型加熱不燃燒煙草制品沒有改變煙草的本質屬性，屬于刑法意義上的煙草專賣品，故未經許可進行銷售屬于違法行為，一但被起訴則基本都是有罪判決。但是，這樣認定是值得商榷的。
三、私售煙草專賣品被認定非法經營罪的罪刑數額標準
刑檔
數額標準
法定刑
情節嚴重的
（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；
處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金
（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；
（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
情節特別嚴重的
（一）非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；
處五年以上，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產。
（二）非法經營卷煙一百萬支以上的。
四、銷售電子煙彈入罪的相關裁判觀點摘要
（一）銷售電子煙彈的犯罪行為起算時間為2018年1月18日
許某欣非法經營一審刑事判決書：深圳市南山區人民法院（2019）粵0305刑初296號：
被告人犯罪行為的起算時間，因在2018年1月18日國家煙草專賣局發布國煙科（2018）20號《關于批準發布卷煙燃燒錐落頭傾向的測試等8項煙草行業標準的通知》，明確含有“煙草特征性成分”的物質（包括以煙絲為主要原料的“IQOS”煙彈）屬于煙草專賣監管范圍，自該時間段之后，被告人仍在網上銷售電子煙彈具有明顯的主觀故意，故被告人犯罪行為的起算時間為2018年1月18日；
（二）IQOS、PLOOMTECH等加熱不燃燒煙草制品均屬于國家煙草專賣局所稱的新型卷煙
劉堅新等七人非法經營判決書：岱山縣人民法院（2019）浙0921刑初78號：
根據《中華人民共和國煙草專賣法》、《國務院關于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場通告的批復》及《國家煙草專賣局辦公室關于征求電子煙等新型煙草制品定性等有關意見的復函》（國煙辦綜[2018]182號）等規定，IQOS、PLOOMTECH等加熱不燃燒煙草制品均屬于國家煙草專賣局所稱的新型卷煙，應當作為煙草專賣品中的卷煙進行監管，國家對其實行專賣管理。
