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違約損害賠償?shù)臍w責原則及適用條件

一、違約損害賠償?shù)臍w責原則

違約損害賠償?shù)臍w責原則是指當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定后，根據(jù)何種事由確定其應(yīng)負的賠償責任。

歸責原則的確定對違約損害賠償?shù)呐e證責任、賠償范圍等起著決定性作用，它是確定行為人的損害賠償責任的根據(jù)和標準，它來源于法律的規(guī)定，具有法定性。各國民事立法在合同責任的歸責原則方面，主要采納了過失責任(fault liability)或嚴格責任(strict liability)原則。[i]對我國合同法的歸責原則，是法學(xué)界爭論的焦點之一，主要有過錯責任、推定責任及嚴格責任等幾種觀點。[ii]  筆者贊同學(xué)界的普遍觀點，我國違約責任歸責原則體系主要是由嚴格責任和過錯責任原則構(gòu)成的。當然它們也是違約損害賠償?shù)臍w責原則。

（一）嚴格責任原則

合同法中的嚴格責任原則，按照我國學(xué)者的一般解釋，是指當事人不管在主觀上是否有過錯，只要違反合同約定就要承擔違約責任。它屬于客觀責任，違約人只有在法定或約定的免責情況下才能免責，而不得證明自己沒有過錯而主張免責。[iii]此種觀點具有一定道理，但是，嚴格責任并不是絕對地不考慮過錯，而只是意味著在違約發(fā)生后，非違約方只需證明違約方的行為已構(gòu)成違約，而不必證明其主觀上出于故意或者過失。該歸責原則的特點在于：第一，違約行為發(fā)生后，不以違約方的主觀過錯作為其承擔違約責任的依據(jù)，非違約方無需就違約方的過錯承擔舉證責任；第二，在嚴格責任下，只有不可抗力等法定的免責事由，違約方?jīng)]有過錯不能作為其免責的依據(jù)，因而意外事故不能導(dǎo)致合同債務(wù)被免除。

在我國，具體到違約損害賠償，采用該原則的理由是:

第一，已由法律規(guī)定，體現(xiàn)了法定性。民法通則及合同法已將嚴格責任確定了下來，《民法通則》第111條“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《合同法》第107條“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”上述規(guī)定均沒有將主觀過錯作為確定違約責任的歸責原則。

第二，在操作上更容易，具有明顯的優(yōu)點。違約行為與免責事由均是客觀存在事實，較過錯責任下被告的主觀過錯更容易舉證、判斷，極大地減輕了非違約方的舉證負擔，并可以避免過錯責任原則下違約方以主觀無過錯規(guī)避責任的現(xiàn)象。

第三，嚴格責任是國際民商法發(fā)展的基本方向。“如果說(聯(lián)合國國際貨物銷售公約)采用嚴格責任是受英美法影響的話，則《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》采納嚴格責任，應(yīng)被認為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達成的共識，反映了合同法發(fā)展的趨勢”。[iv]

（二）過錯責任原則

1．過錯責任原則的概念。合同法中的過錯責任原則，是指出現(xiàn)違反合同事實，有過錯方必須承擔責任，無過錯方則不承擔責任。在過錯責任原則下，過錯既是違約責任成立的要件，也是確定違約責任范圍的依據(jù)，即一方面，要確定違約當事人的責任，不僅要考察其違約行為，而且要考察其主觀上的過錯；另一方面，在根據(jù)過錯責任原則已確定成立違約責任的情況下，還要根據(jù)違約當事人的主觀過錯程度來確定其應(yīng)承擔的責任范圍。過錯是違約方的一種心理狀態(tài)，包括故意、過失兩個方面。

2．具體到違約損害賠償責任的確定，我國合同法也采用了過錯責任原則。這一歸責原則在《合同法》總則和分則中均有體現(xiàn)：

第一，關(guān)于雙方違約的責任分擔，《合同法》第120條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”這實際上是對過錯責任的明確規(guī)定。因為，這實際上是指應(yīng)當根據(jù)雙方的過錯程度來確定雙方應(yīng)承擔的損害賠償責任，而不能“各打五十大板”，由雙方各自負擔一半的責任。[v]

第二，關(guān)于損害賠償?shù)姆秶逗贤ā返?span lang="EN-US">113條規(guī)定的損害賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”，實際上是說，違約方對自己沒有過錯的后果不負賠償責任，體現(xiàn)了過錯責任的精神。

第三，關(guān)于損害賠償?shù)臏p輕，《合同法》第119條規(guī)定的當事人一方違約后，對方“沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”，表明非違約方對因為自己的過錯造成損害擴大的部分，無權(quán)要求賠償。

第四，《合同法》分則中，更是多處明確規(guī)定了違約損害賠償?shù)倪^錯責任原則，如第189條規(guī)定：“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當承擔損害賠償責任。”第222條規(guī)定：“承租人應(yīng)當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。”等等。

二、違約損害賠償?shù)倪m用條件

違約損害賠償?shù)倪m用條件，有的稱為違約損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，是指違約發(fā)生以后，適用損害賠償責任形式所應(yīng)具備的條件。損害賠償責任是違約責任形式之一，所以適用損害賠償責任的前提是應(yīng)構(gòu)成違約責任，但違約責任構(gòu)成要件是一般責任構(gòu)成要件，適用于各種責任形式，故與損害賠償?shù)倪m用條件不完全等同，因而還需要具體的損害賠償構(gòu)成要件來補充。

一般認為，違約責任的一般構(gòu)成要件只須違約行為這一條件，在過錯責任原則下的違約責任須具備違約行為和違約方的過錯兩個條件。作為違約責任形式之一的違約損害賠償，其一般適用條件應(yīng)當包括違約行為、損害事實、違約行為與損害之間的因果關(guān)系。由于違約方可以免責事由作為違約責任的抗辯而免除損害賠償責任，因此這里也一并作為違約損害賠償?shù)倪m用條件納入研究范圍。

（一）須有違約行為的存在

1．違約行為的概念

違約行為即違約（breach或 breach of contract），又稱違反合同的行為，是指合同當事人沒有按照法律的規(guī)定或合同的約定履行合同義務(wù)的行為。

在我國，法學(xué)理論界常常使用違約行為這一概念，而我國《合同法》卻多采用了不履行這一術(shù)語，如該法第107條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”為此，有學(xué)者對違約或違約行為與不履行這兩個概念進行了探討，如李新天在其《違約形態(tài)比較研究》一書中認為，違約行為與債的不履行，是兩個相互關(guān)聯(lián)但含義不盡相同的法律術(shù)語。在合同法領(lǐng)域，一方面，不履行的概念常常是指獨立的違約形態(tài)，從這個意義上，不履行只是違約的一種形式；另一方面，不履行常常特指不給付或者未依債務(wù)的本旨作出給付。[vi]但違約的概念更為廣泛，它包含了對各種法定的、約定的以及依誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)的違反。換言之，任何違反合同義務(wù)的行為，都可歸結(jié)為違約。[vii]我國立法多采用不履行之術(shù)語，概因借鑒大陸法系國家之理論及立法。[viii]王利明教授認為，在特殊情況下，將不履行作為替代違約的概念來使用，也未嘗不可。[ix]

2．違約行為的特點

對違約行為特點的探討，可以幫助我們進一步認識違約行為，理解該行為的可歸責性以及它與其他違法行為的區(qū)別。

違約行為主要具有以下三個方面的特點：

第一，違約行為在本質(zhì)上是一種違法行為。違約行為和違法行為就其表現(xiàn)形式而言，是對不同行為規(guī)則的違反，但實質(zhì)上，兩者都是對權(quán)利的侵犯。在合同法中，債權(quán)或合同權(quán)利是依合同約定產(chǎn)生并受法律保護的民事權(quán)利，合同一經(jīng)簽訂，就具有法律約束力。所以違約行為既是對合同權(quán)利的侵犯，也是對保護和確認此項權(quán)利的合同法的違反，其違法性是不言而喻的。有人否認違約行為的違法性，其觀點是站不住腳的。再者，如果違約行為不具有違法性，又何來違約的法律責任？更談不上追究損害賠償?shù)呢熑瘟恕Ｒ虼耍诒举|(zhì)上，違約行為應(yīng)是一種違法行為。

第二，違約行為主體的特定性。違約行為是由合同義務(wù)人即債務(wù)人實施，只有合同義務(wù)人才能充當違約行為的主體，因而違約行為的主體具有特定性。依據(jù)合同相對性理論，只有合同當事人才有權(quán)向?qū)Ψ教岢雎男谢蛘叱袚x務(wù)的要求，由于其他任何第三人不承擔合同義務(wù)，因而第三人的行為不能構(gòu)成違約行為。當然，違約行為主體的特定性，并不是指違約行為的主體僅限于一方當事人，而是合同當事人雙方均可構(gòu)成違約行為的主體，因為在雙務(wù)合同中，當事人雙方均負有合同義務(wù)，在履行中則可能發(fā)生各自違反合同義務(wù)的問題，即雙方違約。

違約行為主體的特定性，具體到違約損害賠償中，賠償義務(wù)主體則只能是違反合同義務(wù)的一方當事人。

第三，違約行為的內(nèi)容是違反合同義務(wù)。無論在英美法系，還是在大陸法系，均將是否存在合同義務(wù)以及何種合同義務(wù)，作為評價合同債務(wù)人是否實施違約行為以及確定違約責任輕重的關(guān)鍵。有學(xué)者對合同義務(wù)作如下分類，[x]這里借鑒其分類，對確定違約損害賠償責任具有相當重要的意義。

（1）給付義務(wù)。合同約定的債是債務(wù)人向債權(quán)人為一定給付之行為（作為或者不作為），由于其標的為給付，故可將債務(wù)稱為給付義務(wù)。按照給付義務(wù)在合同關(guān)系中的地位和作用以及各種給付義務(wù)之間的關(guān)系，又可將給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。

①主給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)，是指合同必須具備和固有的、決定合同基本性質(zhì)的義務(wù)。主給付義務(wù)反映出特定合同的本旨，如買賣合同中，出賣人承擔的主給付義務(wù)表現(xiàn)為標的物的交付，買受人的主給付義務(wù)表現(xiàn)為合同款項的支付。對有名合同來說，主給付義務(wù)可直接根據(jù)合同法的規(guī)定而確定。主給付義務(wù)的不履行將使得債權(quán)人的合同目的完全不能實現(xiàn)，債務(wù)人構(gòu)成重大違約行為或根本違約行為，債權(quán)人可以據(jù)此行使合同解除權(quán)，并得根據(jù)具體情況行使損害賠償請求權(quán)以及返還財產(chǎn)請求權(quán)。

②從給付義務(wù)。所謂從給付義務(wù)，是指并非合同必須具備和固有的，也不能決定合同基本性質(zhì)的義務(wù)。其存在的目的是為了補充主給付義務(wù)，最大限度地滿足債權(quán)人的利益。一般說來，違反從給付義務(wù)將導(dǎo)致債權(quán)人的最大利益無法實現(xiàn)，而不是無法獲得利益，在此情況下，債權(quán)人不能解除合同，但可要求損害賠償。在某些場合，不履行從給付義務(wù)也會導(dǎo)致合同利益完全無法實現(xiàn)。例如，出賣人只向買受人交付所購買的特殊機器，但卻沒有將其特殊的使用說明或者輔助性工具交付給買受人，致使買受人無法使用機器，其結(jié)果等于全部沒有交付。在這個意義上，雖然違反從給付義務(wù)的補救方法通常只是損害賠償，但不能排除在特殊場合下解除合同這一補救方法的采用。

（2）附隨義務(wù)。這里是指合同履行中的附隨義務(wù)，而不是締約中的附隨義務(wù)，也不是合同關(guān)系消滅后的附隨義務(wù)。[xi]附隨義務(wù)不能決定債務(wù)和合同的類型，它原則上不得主張對待給付的法律效果，因而有別于主給付義務(wù)；附隨義務(wù)是借助于侵權(quán)法上的手段，一般由法律規(guī)定或者法院根據(jù)誠實信用原則而創(chuàng)設(shè)，旨在實現(xiàn)合同利益的最大化，不得獨立請求履行，因而有別于從給付義務(wù)。在履約過程中發(fā)生的附隨義務(wù)，如有違反，行為人應(yīng)承擔違約責任。[xii]債務(wù)人不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人只能要求損害賠償，而不得解除合同。[xiii]

根據(jù)我國《合同法》第60條之規(guī)定，附隨義務(wù)主要包括通知、告知、保護、照顧、保密、協(xié)作等義務(wù)。

3．違約行為形態(tài)

違約行為形態(tài)，簡稱違約形態(tài)，是指根據(jù)違約行為所違反的合同義務(wù)的性質(zhì)和特點而對違約行為所作的分類。違約形態(tài)的確定有助于正確采取損害賠償救濟措施以及確定損害賠償?shù)姆秶?span lang="EN-US">

關(guān)于違約形態(tài)，學(xué)者們有不同的見解，但大致是：先將違約行為分為預(yù)期違約與實際違約，再將實際違約又細分為不履行、遲延履行及不適當履行等幾種情況。因研究需要，本文按不同的標準對違約行為采取以下分類：單方違約與雙方違約，預(yù)期違約與實際違約，根本違約與非根本違約，因當事人的原因違約與因第三人的原因違約，違反法定義務(wù)、違反附隨義務(wù)與違反約定義務(wù)，不履行與不完全履行等。[xiv]鑒于本文研究的范圍所限，下面僅就與損害賠償密切相關(guān)、并對違約損害賠償?shù)拇_定容易發(fā)生分歧的以下違約形態(tài)作些探討。

（1）單方違約與雙方違約

所謂單方違約，是指違約是由一方當事人的行為造成的。單方違約造成對方損失的，應(yīng)由違約一方的當事人承擔損害賠償責任。在實踐中，違約大都是單方違約。

所謂雙方違約，是指合同的雙方當事人都違反了其依據(jù)合同所應(yīng)盡的義務(wù)。我國《合同法》第120條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”雙方違約主要適用于雙務(wù)合同，且雙方的違約均無正當理由。在雙方違約的情況下，應(yīng)當根據(jù)雙方的過錯程度及因過錯而給對方當事人造成的損害程度確定各自的責任。如果一方的過錯程度明顯大于另一方，且給對方造成的損失也較重，則應(yīng)當承擔更重的賠償責任。[xv]而不能“各打五十大板”。

（2）預(yù)期違約與實際違約

預(yù)期違約（anticipatory breach），又稱先期違約、期前違約、先期毀約等，是指合同履行期限到來之前，一方無正當理由但明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明在履行期到來后將不可能履行合同，包括明示毀約和默示毀約。預(yù)期違約制度最早起源于英國1853年的霍切斯特訴戴·納·陶爾案。[xvi]我國《合同法》對之進行了借鑒，該法第94條規(guī)定：“有下列情況之一的，當事人可以解除合同：……（二）在合同履行期限屆滿之前，當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；……”第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。可以認為，這兩條規(guī)定確立了我國合同法領(lǐng)域的預(yù)期違約制度。法律規(guī)定預(yù)期違約的目的，主要是保護債權(quán)人的利益，使債權(quán)人的賠償請求權(quán)提前，它對于實現(xiàn)商品交易領(lǐng)域里的效益、公平、安全的價值具有重要意義。

實際違約，是指在履行期到來以后因為一方不履行和不適當履行而構(gòu)成違約。實際違約可首先分為不履行與不適當履行，其中的不履行依其不履行的原因又可分為拒不履行與不能履行；不適當履行又可分為遲延履行、不完全履行、瑕疵履行、加害履行以及其他不適當履行。[xvii]

在不履行合同的違約形態(tài)中，拒絕履行是指在合同履行期限到來后，當事人能夠履行義務(wù)而無正當理由拒絕履行義務(wù)的行為；不能履行又稱不可能履行、履行不能，是指合同當事人一方已經(jīng)不可能履行自己的義務(wù)，即債務(wù)人在客觀上已經(jīng)不具備履行合同義務(wù)的條件，如以特定物為標的物的，該特定物已毀損滅失，稱之為事實不能；出賣的標的物因法律規(guī)定為禁止流通物，稱之為法律不能。

在不適當履行的違約形態(tài)中，遲延履行是指當事人在合同履行期限屆滿時能夠履行而未履行，廣義上的遲延履行包括債權(quán)人受領(lǐng)遲延；不完全履行即部分履行，是指債務(wù)人雖有履行但其履行在數(shù)量上不足；瑕疵履行是指債務(wù)人有履行行為但其履行在性質(zhì)上不符合要求，廣義上的瑕疵履行包括加害履行，又稱加害給付，是指因債務(wù)人履行的標的不符合要求而給債權(quán)人造成人身或其他財產(chǎn)損害；其他不適當履行，是指除上述不適當履行行為外，債務(wù)人雖有履行但其履行的地點、方式方法等不符合合同約定。

預(yù)期違約與實際違約都會發(fā)生違約責任，但兩者的構(gòu)成要件以及損害賠償?shù)姆秶遣煌摹?/font>

（3）根本違約與非根本違約

根本違約（fundamental breach），又稱實質(zhì)違約(substantial breach)或重大違約(gross breach)，是指當事人一方的違約行為嚴重影響了另一方訂立合同時所期待的經(jīng)濟利益，亦即致使另一方訂約目的不能實現(xiàn)。與根本違約相對應(yīng)的一個概念則是非根本違約，指一方的違約并沒有導(dǎo)致另一方訂約目的不能實現(xiàn)，或者并沒有使其遭受重大損失。[xviii]

一般認為，現(xiàn)代意義上的根本違約制度是從英國判例法中產(chǎn)生的一種違約形態(tài)，后來該制度的主要內(nèi)容在大陸法系國家的立法與司法實踐中也得到了體現(xiàn)，盡管兩大法系在具體做法上有比較大的差異。[xix]在我國法律中，盡管沒有直接使用根本違約這一概念，但有關(guān)根本違約的實際內(nèi)容早在1985年的《涉外經(jīng)濟合同法》中就已有所體現(xiàn)，并在1999年《合同法》中對之進行了修改與完善，更加突出了根本違約的基本特征，即違約“致使不能實現(xiàn)合同目的的”，[xx]這些規(guī)定顯然主要依循了大陸法的有關(guān)做法。

根本違約以一般違約為前提，只有在當事人一方違約致使另一方訂立合同時期望得到并且在正常履行情況下就能夠得到的預(yù)期利益落空時才以根本違約認定，非違約方可以解除合同，對其造成損失的還可以要求賠償。[xxi]對于非根本違約，非違約方可以要求對方承擔違約責任，但不能解除合同，而且在損害賠償?shù)姆秶吓c根本違約不同。

（二）受害一方須有損害事實

損害的客觀存在是確定損害賠償責任的必要條件，只有在合同一方因?qū)Ψ竭`反合同遭受到損害的情況下，違約方才承擔賠償損失的責任。

1．損害的概念

損害（damage），按一般理解，是指因故意或過失行為造成的權(quán)利和利益的不利益狀態(tài)。關(guān)于損害的概念，理論上存在不同的看法，國外存在著利益說和組織說兩種不同的主張。[xxii]利益說的基本主張就是，損害是受害人因特定損害事故所損失的利益，這種利益是受害人的總財產(chǎn)狀況，于有損害事故的發(fā)生與無損害事故的發(fā)生所產(chǎn)生的差額。因此，利益說又稱為差額說。可以說，利益說的本質(zhì)與賠償全部損害的原則相吻合。組織說有真實損害說與直接損害說之分。真實損害說認為，因剝奪、毀損或傷害所發(fā)生的損害為真實損害，而真實損害在整個損害的觀念之中，即真實損害為損害觀念中的一構(gòu)成成分，損害的觀念也因之而非單純計算上的大小，而是由不同的構(gòu)成成分所組織而成。直接損害說認為，損害即契約標的物所受的侵害，這種損害是直接損害，應(yīng)客觀估定之；該說主張直接損害在任何情形下應(yīng)填補之；至于直接損害之外的損害，應(yīng)用利益說衡量所超出直接損害之差額，并非不能獲得賠償，而是其賠償占次要地位，以實際上的差額之存在為前提。根據(jù)我國《合同法》第113條之規(guī)定，損害包括直接損失與可得利益損失，實際上是采納了直接損害說之觀點。

2．違約損害賠償中損害的特點

第一，損害主要是指財產(chǎn)損失。從一般意義而言，損害包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。在違約損害賠償責任中，損害自應(yīng)包括財產(chǎn)損害，但是否包括非財產(chǎn)損害呢？從國外情況來看，法國、德國、日本、瑞士等國家的判例及學(xué)說均持肯定態(tài)度，英、美等國家在一定情況下也是承認違約的非財產(chǎn)損害賠償?shù)模酥痢秶H商事合同通則》也予以了承認。[xxiii]在我國，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定違約的非財產(chǎn)損害賠償，學(xué)者們對此問題存在著不同的認識。但隨著社會經(jīng)濟及國際社會的發(fā)展，法律在一定程度上確認違約精神損害賠償是發(fā)展趨勢，容下文詳述。可以說，在違約損害賠償中，賠償財產(chǎn)損失是主要的，但還應(yīng)當包括精神損害賠償。

第二，損害必須是可以確定的。損害的確定性，是指損害事實是真實存在的，是在客觀上能夠認定的。首先，損害是能夠通過金錢計算加以確定的；其次，損害是債權(quán)人能夠通過舉證加以確定的。如果損害不能確定，則不能賠償，例如一方預(yù)見到自己的利益將因?qū)Ψ讲荒苈募s而遭受損害，在此情況下，只能根據(jù)合同法關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，要求對方提供履約擔保，而不能要求對方賠償損害，因為損害并未實際發(fā)生，還不具有確定性。

第三，損害必須具有法律上的補救性。當合同關(guān)系破壞時，只有那些可憑借法律強制力使受損權(quán)利和利益恢復(fù)如初的，才屬于合同法中所調(diào)整的損害。[xxiv]損害的補救性包括兩方面的含義：一是損害具有補救的必要性。違約所造成的損害后果，只有在法律上認為有補償?shù)谋匾獣r，法律才予以補救；二是損害具有補償?shù)目赡苄浴７缮纤蟮膿p害并非客觀上發(fā)生的一切損害，對于不具有補償可能性的損害，法律將不納入補償?shù)姆秶缤ǔＫf的“機遇損失”，法律上一般并不認為具有可補償性，因而不屬于法律上的損害。但在特殊情況下，因機遇的喪失造成受害人精神損害的，法律也應(yīng)當允許其獲得補償。

3．損害的分類

這里僅對直接損失與間接損失、積極損失與可得利益損失這兩種分類作討論，其他分類在文中的其他部分論述。

（1）直接損失與間接損失

關(guān)于損害的分類，在羅馬法時代，合同法中就有把損失分為“實際損失”和“所失利益”的分類方法。這種分類方法一直深刻影響著大陸法系國家的民事立法。[xxv]《法國民法典》第1149條規(guī)定：“對債權(quán)人應(yīng)當給予的損害賠償，一般來說，為債權(quán)人受到的損失以及被剝奪的可得利益。”法國民法學(xué)說認為，該條款不僅反映了法國合同法中的完全賠償原則，而且確定了法國合同法中關(guān)于實際損失和間接損失的基本分類。

所謂直接損失，指的是因違約行為直接造成的損害后果，而所謂間接損失，指的是介入了其他因素所造成的損害后果。可見，兩者的區(qū)分主要表現(xiàn)在因果關(guān)系上，前者是直接因果關(guān)系，后者是間接因果關(guān)系。例如，原告因被告飛機誤點，被迫退掉下趟班機機票，重新購買另一張機票，由此多花費1000元，這不應(yīng)是間接損失，因為違約行為與損害后果之間沒有介入其他因素。如果原告在確切了解飛機將晚點的情況下，能夠退票而不退票造成機票損失2000元，則原告并未盡到減輕損害的義務(wù)，對于2000元中應(yīng)該減輕而未減輕的損害，不應(yīng)包括在直接損失中。

美國《統(tǒng)一商法典》將損失分為直接損失、間接損失和附帶損失。直接損失是指貨物和價金的損失，即大陸法所稱的實際損害。附帶損失是指因合同關(guān)系而引起的各種費用，就買方而言，是指在檢驗、接受、運輸、保管貨物方面所交納的合理費用，以及轉(zhuǎn)賣合同貨物所用的費用；就賣方而言，是指買方拒絕收貨或拒絕付款后，賣方在停止運輸、運回貨物、保管貨物方面所花費的費用。附帶損失實際上也屬于實際損失。[xxvi]所謂間接損失，是指受害方所失的利益，根據(jù)該法典第2－715條的規(guī)定，間接損失主要包括賣方在訂約時應(yīng)當知曉的一般或特別需要因無法實現(xiàn)而引起的損失，而且該損失不能以轉(zhuǎn)賣或其他方式合理地加以防止，以及因貨物瑕疵而引起的人身和財產(chǎn)損失。

（2）積極損失與可得利益損失

所謂積極損失，又稱“所受損失”，是指現(xiàn)有財產(chǎn)的減損滅失和費用的支出，它是一種現(xiàn)實的財產(chǎn)損失；而可得利益的損失，又稱消極損失，是指合同在適當履行以后本來可以實現(xiàn)和取得的財產(chǎn)利益而因違約沒有得到。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第74條規(guī)定：“一方當事人違反合同應(yīng)負的損害賠償額，應(yīng)與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。……”即損害賠償金數(shù)額應(yīng)相當于受損害方因?qū)Ψ竭`約所遭受的實際損失加上他依據(jù)合同可預(yù)期獲得的利潤。因此，損害在《公約》中包括兩個方面——違約對受損害方所造成的實際損失和所失利益。

我國《合同法》第113條第1款對損失如下界定：“當事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損害賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，……。”該規(guī)定明確了損失的范圍，也明確了損害的分類，包括積極損失和可得利益損失。無論與《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》還是《民法通則》的規(guī)定相比，該條的規(guī)定向前跨越了一大步，明確損失“包括合同履行后可以獲得的利益。”與國外通例和國際規(guī)范相一致。

積極損失可以稱之為實際損失，但可得利益損失或消極損失不能等同于間接損失。我國有學(xué)者將直接損失和間接損失的區(qū)分等同于積極損失和可得利益損失的區(qū)分，是值得商榷的。對此問題，王利明教授作了專門的論述，他認為，一方面，間接損失與因違約行為直接引起損害的后果是相對應(yīng)的，這種損害仍然是現(xiàn)有財產(chǎn)的損害，只不過是損害在發(fā)生過程中介入了其他因素。[xxvii]在實踐中，因違約行為間接造成的損害既不能包括在直接損害里，也不能包括在可得利益損害中，因此將間接損失等同于可得利益損失的分類方法不能概括所有的損害現(xiàn)象。

筆者認為，在違約損害賠償中，應(yīng)將損害分為積極損失和可得利益損失（或消極損失），其中積極損失又包括直接損失和間接損失。主要采取此種分類方法，其意義在于，對于違約造成的積極損失都要全部賠償，但對可得利益損失的賠償一般應(yīng)從嚴把握，并通常受到可預(yù)見性規(guī)則的嚴格限制。

（三）違約行為與損害后果之間須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是指違約行為與損害后果之間的相互關(guān)系。在違約損害賠償責任中，因果關(guān)系是歸責的重要前提，它表明了違約行為和受害人所受損害之間的關(guān)聯(lián)性。按照因果關(guān)系的理論，債務(wù)人僅就因其違約行為所造成的損害后果承擔違約責任，如果損害的發(fā)生是由與債務(wù)人無關(guān)的原因或者行為所導(dǎo)致的，債務(wù)人就不承擔違約賠償責任。

但應(yīng)如何確定損害后果與違約行為之間的因果關(guān)系呢？大陸法一般強調(diào)違反合同須為損害的直接原因，英美合同法要求違反合同須是損失的近因。[xxviii]下面主要介紹兩種學(xué)說觀點。

1．可預(yù)見性理論。該理論最早由法國學(xué)者波蒂埃(Pothier)在其1761年發(fā)表的《論債法》一書中提出，并為1804年的《法國民法典》所采納。英、美等國家也相繼接受了可預(yù)見性理論，該理論已成為各國合同法中運用得最為廣泛的理論。該理論認為，違約損害賠償責任不得超過違約方在訂立合同時已經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約造成的損失。只有當違約所造成的損害是被違約方已經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見，才表明損害結(jié)果與違約行為之間具有因果關(guān)系，違約方應(yīng)當承擔損害賠償責任；如果損害是違約方不可能預(yù)見的，則不存在因果關(guān)系，違約方不應(yīng)當承擔這些損害賠償責任。

2．直接損害說。該說認為，被告應(yīng)對由他的行為所產(chǎn)生的一切損害結(jié)果負責，非直接損害不是法律上的原因，而只不過是一個條件，所以被告對非直接的損害不應(yīng)負責。

我國合同法理論一般主張，債權(quán)人的損失與債務(wù)人的違約行為之間應(yīng)有直接的因果關(guān)系，因此，對于雖是在違約行為發(fā)生后產(chǎn)生的，但非因當事人一方違約直接造成的損失，不應(yīng)由違約方承擔賠償責任。例如，一方違約后，因債權(quán)人能采取措施而未采取措施所造成的損失或擴大的損失，并不為違約行為直接造成的，與違約行為之間無因果關(guān)系，違約方對此不負賠償責任。但損害后果與違約行為之間須有因果關(guān)系，并不意味著損失必須是違約行為在沒有外界力量介入下的直接結(jié)果。[xxix]許多國家立法認為，即使違約并非造成損失的惟一原因，債務(wù)人也應(yīng)當承擔賠償責任。如保管人沒有很好地盡保管義務(wù)，寄托人寄存的物品被盜，寄存人的損失雖是與外力（第三人盜竊）有關(guān)，卻仍認為與保管人的違約行為有因果關(guān)系，保管人應(yīng)當承擔賠償責任。

我國有學(xué)者提出，可預(yù)見性理論應(yīng)作為判斷因果關(guān)系的重要標準，因為該理論可以限制事實上的因果關(guān)系的發(fā)生，將賠償責任限制在一個合理的范圍內(nèi)。并指出，可預(yù)見性理論并不是判斷因果關(guān)系的惟一標準，在許多情況下，運用這一標準也不一定能夠準確地認定因果關(guān)系。這時，可以借鑒直接因果關(guān)系理論，根據(jù)雙方的行為各自對損害結(jié)果所產(chǎn)生的直接的或間接的作用，來確定雙方各自應(yīng)承擔的責任范圍。[xxx]

檢驗因果關(guān)系的方法。檢驗違約行為與損害后果之間是否存在事實因果關(guān)系，最基本的方法是必要條件規(guī)則。該規(guī)則指的是，如果要是沒有違約行為，損害就不會發(fā)生，反過來，違約行為就是損害發(fā)生的原因。必要條件規(guī)則在具體操作上有剔除法和代換法兩種方法：

剔除法的具體操作是：將違約行為從整個案件事實上剔除出去，如果顯示出中介原因的序列仍然如故，即損失仍然按照原來的次序和方式發(fā)生，那么違約行為和損害后果之間就沒有因果關(guān)系；但是，如果損害無從發(fā)生或只能以全然不同的方式發(fā)生，那么違約行為與損害后果之間具有因果關(guān)系。剔除法對于積極的違約行為（即作為方式的違約行為）比較適合，但對于消極違約行為（即不作為方式的違約行為）并不適宜。而代換法正是為了彌補這種缺陷而提出來的。

代換法的具體操作是：它不是將違約行為（指不作為方式的違約行為）從案件事實中剔除出去，而是假設(shè)在其他條件不變的情況下，如果違約方合理合法地作為，情況會是如何。如果損害結(jié)果仍然發(fā)生，則其不作為就不是損害結(jié)果發(fā)生的原因，反之則是。[xxxi]

（四）須無免責事由存在

免責事由又稱免責條件，是指法律規(guī)定的或者當事人約定的免除違約當事人承擔違約責任的情況。具體到違約損害賠償，存在免責事由時，違約方對于其違約行為不承擔全部或部分損害賠償責任；如果不存在免責事由，且具備其他條件時，違約方應(yīng)當承擔損害賠償責任。需要指出的是，只有免責事由導(dǎo)致合同不能履行時，才能使債務(wù)人免責，這里的“不能履行”是指永久的不能，而不是暫時的不能。如果合同仍然可以履行，則當事人應(yīng)繼續(xù)履行。

一般認為，免責事由可分為兩類：

1．約定的免責條件。是指合同當事人在合同中約定的雖然違約但可不承擔違約責任的情況，該約定條款一般稱為免責條款。免責條款必須由當事人以明示的方式在合同中預(yù)先約定，當事人才能援引其作為抗辯，才能導(dǎo)致當事人的責任的減輕或免除。如果在責任產(chǎn)生后當事人之間通過和解協(xié)議而減輕或免除責任，其與免責條款是有本質(zhì)區(qū)別的；[xxxii]而且免責條款不允許以默示的方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在。[xxxiii]

免責條款基于免責的程度，可以分為兩類：完全免責條款和限制責任條款。這樣分類的意義在于：對完全免責條款應(yīng)當從嚴審查，特別是在涉及消費者利益時；而對限制責任條款因只是免除部分責任，審查標準相對寬松一些。

法律從維護社會秩序、公共道德和利益，保護受害當事人利益的需要出發(fā)，我國《合同法》對免責條款的效力設(shè)有如下限制：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的免責條款無效；免除造成對方人身傷害的免責條款無效；免除因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。[xxxiv]對格式化的免責條款，法律還設(shè)有特別的限制：提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。[xxxv]

2．法定的免責條件。是指法律規(guī)定的免除違約當事人承擔違約責任的條件。法定的免責條件包括：

（1）不可抗力。不可抗力作為違約責任的法定免責事由，為各國法律所承認。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。認定不可抗力，主要在于理解上述概念的表述。首先，關(guān)于不能預(yù)見問題，所謂不能預(yù)見，是指當事人不可能預(yù)見到其發(fā)生的時間、地點和后果。[xxxvi]一方面，決定人們對某種現(xiàn)象是否可以預(yù)見，應(yīng)以現(xiàn)有的技術(shù)水平為根據(jù)；另一方面，預(yù)見能力往往因人而異，當事人能否預(yù)見，應(yīng)以一般人的預(yù)見能力為標準。其次，關(guān)于不能避免并不能克服的問題，所謂不能避免，是指當事人已經(jīng)盡到了最大努力，仍然不能避免該情況的發(fā)生。所謂不能克服，是指當事人在事件發(fā)生以后，已經(jīng)盡到了最大努力仍不難克服該事件所造成的損害后果。最后，關(guān)于客觀情況的含義。所謂客觀情況，是指外在于人的行為的客觀情況，即獨立于人的行為之外的事件，不包括單個人的行為。例如，第三人的行為對被告來說是不可預(yù)見并不能避免的，但第三人的行為并不具有外在于人的行為的客觀性的特點，其行為不能作為不可抗力對待。[xxxvii]

不可抗力的范圍。根據(jù)法律規(guī)定，不可抗力具體包括：第一，某些自然現(xiàn)象，如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等；第二，政府行為，如訂立合同后，由于政府頒布禁止的法律，使合同不能履行；第三，社會異常事件，主要是指一些偶發(fā)的事件，如罷工、騷亂等。不可抗力的范圍一般由法律作出規(guī)定，但很難具體，這就需要當事人在合同中訂立不可抗力條款。我國法律沒有明確當事人是否可以約定不可抗力條款，但理論上都認為當事人在不違反法律規(guī)定的情況下，可以約定不可抗力條款。這樣，對于彌補法律對不可抗力規(guī)定的不足，合理分配風(fēng)險，正確認定責任，都具有重要意義。[xxxviii]

不可抗力適用的效力，主要體現(xiàn)在：第一，部分或者全部免除違約責任。我國《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。”這就是說，不可抗力導(dǎo)致合同部分不能履行的，就免除債務(wù)人的相應(yīng)部分的違約責任；不可抗力導(dǎo)致合同全部不能履行的，就免除債務(wù)人的全部違約責任；但法律規(guī)定不可抗力造成合同不能履行不能免除責任的，則不能免除違約責任。第二，遲延后發(fā)生不可抗力，債務(wù)人仍應(yīng)承擔責任。《合同法》第117條規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”因為債務(wù)人遲延履行后，其已構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔違約責任。第三，不可抗力發(fā)生后，債務(wù)人應(yīng)當及時通知和提供證明。《合同法》第118條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。”如果不履行一方不及時發(fā)出通知，對由此給對方造成的損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

關(guān)于情事變更與不可抗力的問題。情事變更原則與不可抗力制度相類似，我國合同法中沒有規(guī)定此制度，但實踐中也存在適用情事變更原則的案例。所謂情事變更原則是指在合同成立生效后，因發(fā)生訂立合同時當事人不能預(yù)見并且不能克服的情況，致使合同履行失去意義或者導(dǎo)致當事人利益嚴重失衡，因此根據(jù)誠實信用原則，當事人可以請求變更或者解除合同。就其最根本的一點而言，情事變更原則的適用，旨在清除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的結(jié)果。適用情事變更原則的法律后果，是當事人合理分擔非正常風(fēng)險所造成的損失，而不是單純免除一方當事人的違約責任。[xxxix]

（2）債權(quán)人的過錯。所謂債權(quán)人的過錯是指債務(wù)人不履行合同或不適當履行合同是由于債權(quán)人的原因造成的，換句話說，債權(quán)人的過錯與債務(wù)人的違約行為之間具有因果關(guān)系。雖然合同法并未明確將債權(quán)人的過錯規(guī)定為免責事由，但債權(quán)人的過錯作為免責事由，當無疑問。[xl]例如，買賣合同中，在約定的檢驗期間，買受人就標的物數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形怠于通知出賣人，出賣人不承擔違約責任。我國合同法規(guī)定的因債權(quán)人過錯而免責的情形主要有兩種：

第一種是總則規(guī)定的情形，因債權(quán)人的過錯造成違約損害擴大，債務(wù)人對該擴大部分的損失不承擔違約責任。這在法律理論上稱之為減輕損害規(guī)則，下文詳述。

第二種是分則規(guī)定的情形，因債權(quán)人的過錯造成合同的不履行，債權(quán)人應(yīng)當自己承擔其不利的法律后果。這在合同法分則中有多處規(guī)定，例如，依《合同法》第302條的規(guī)定，在運輸過程中，旅客的傷亡是旅客故意、重大過失而造成的，承運人不承擔賠償責任；依第311條的規(guī)定，因托運人或者收貨人的過錯造成貨物毀損、滅失的，承運人不承擔違約責任。

（作者：四川英濟律師事務(wù)所  謝國成律師 13982167017 成都市人民中路三段18號附19號）