筆者認為，對網絡電子證據應采取較為嚴格的司法認定標準。應依據公證書的記載，運用證據規則，以推定的方法認定網絡電子證據的真實性。
[要點提示] 在網絡著作權侵權糾紛案件中，網絡電子證據的取證、認證一直是司法實踐中的難題，本案例通過對計算機網絡技術的專業性特點和公證取證特點的分析，充分適用我國民事訴訟證據規則，并將二者結合后所形成的證據采用優勢證據規則進行權衡，認真論證，最后慎重地認證并得出裁判結果。
[案情]
原告：廣東中凱文化發展有限公司(以下簡稱中凱公司)。
被告：中國鐵通集團有限公司通遼分公司。
2005年8月28日，原告與中國電影集團公司簽訂了音像版權轉讓合約書，取得電影《無極》音像制品所有版權及獨家使用該片的信息網絡傳播權。2005年9月5日，原告與香港雅柏電影有限公司簽訂了音像版權轉讓合約書，取得了電影《殺破狼》音像制品所有版權及獨家使用該片的信息網絡傳播權。2006年9月20日，原告與香港影視點制作有限公司簽訂了電影版權發行協議書，取得了電影《生死拳》的音像制品所有版權及獨家使用該片的信息網絡傳播權。2007年8月，原告發現被告在其開辦的網站(科爾沁信息港網站，互聯網網址為http://www.ctttl.com)上，以營利為目的，將上述三部影片通過網絡在線的方式進行公開傳播，侵犯了原告所享有的上述影片的信息網絡傳播權，并且給原告造成了經濟損失。原告申請通遼市科爾沁區公證處進行了公證證據保全。
[審判]
內蒙古自治區通遼市中級人民法院一審審理認為，被告的反駁證據(2008)通證內字第305號公證書及被告所述“原告提交的公證書所證明的《公證現場勘查記錄》記載的操作過程，沒有輸入用戶名、用戶密碼并登錄互聯網的操作記錄，不能證明該《公證現場勘查記錄》確系登錄互聯網后瀏覽被告網站頁面而勘查制作”的反駁理由成立。根據一般常識，使用電腦登錄互聯網均應連接網絡并輸入用戶名和密碼。被告提交的(2008)通證內字第305號公證書是為了證明存在他人復制網頁、模擬登錄被告網站播放侵權影片的可能性，該公證書已經證明了這種可能性存在，故一審法院對被告的上述公證書及反駁理由均予以采信。對原告提交的通遼市科爾沁區公證處(2007)科證內字第283號公證書及附帶的公證過程光碟(1張)，因沒有記載連接網絡、輸入用戶名、密碼登錄互聯網的過程，原告又無其他證據予以佐證，所以一審法院認為原告的主張沒有充分的證據證明，又不能排除他人通過復制網頁等手段模擬登錄被告網站提供上述影片在線點播的可能性，故原告主張的被告侵犯其信息網絡傳播權的事實不能成立。原告享有的信息網絡傳播權應當受法律保護，但原告在本案中提交的用于證明被告有侵權行為的證據，只有一份公證書及附屬光盤。該公證書所附公證現場勘查記錄沒有記載連接網絡及輸入用戶名、密碼并登錄互聯網的過程，不能認定原告提交的公證書所證明的電影在線點播行為就是在登錄被告網站后實行的，即原告不能證明被告實施了侵權行為。而被告所提交的證據則能夠證明存在他人通過復制網頁等手段模擬登錄鐵通寬帶網站播放上述影片的可能性。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案原告對其主張的被告侵權的事實負有舉證責任，但其所舉證據不足以證明該事實主張，所以應當由其承擔不利后果。故對原告“判令被告停止侵權行為，刪除被告網站電影庫中的侵權影片《無極》、《殺破狼》、《生死拳》，賠償50萬元經濟損失及公證費1000元并承擔本案全部訴訟費用”的訴訟請求，一審法院不予支持。依照民法通則第五條之規定，一審法院判決駁回原告的訴訟請求。
中凱公司不服一審判決，提起上訴稱：原判認定事實不清，適用法律錯誤，對上訴人被侵害的權益沒有給予適當的法律維護。事實和理由：一、關于被上訴人開辦的科爾沁信息港網站存在侵權的證據，原判以上訴人提交的公證書中公證勘查記錄中沒有記載連接網絡、輸入用戶名和密碼為由不予認定，缺乏依據。被上訴人當庭出示的證據(2008通證內字第305號公證書)，僅僅證明上訴人所提交的公證書中記載的操作步驟與展示的內容可以通過虛假訪問網絡來實現，但并不能證明公證時上訴人的委托代理人確實采取了技術手段進行虛假登陸，被上訴人所提交的證據不足以對上訴人的主張產生否定性的作用。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否認對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證擔的證明力縣否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”。第64條規定：“法官應當運用邏輯推理和日常生活經驗對證據的證明力大小進行判斷”，故原審法院應運用邏輯推理和合乎情理的日常生活經驗對證據的證明力大小進行判斷。但原審法院沒有充分考慮到以下幾種情況，就將舉證不能的不利后果強加于上訴人，從而作出錯誤的判決：第一，被上訴人提交的相反證據所載明的使用技術屬于計算機領域的專業技術，需要專業軟件和一定的編程技能配合，其整個流程不是非專業技術人員能夠預見并實現的。而上訴人的委托代理人僅僅是一名法律工作者，被上訴人不能證明該委托代理人具有計算機專業知識。第二，即使上訴人有充足的時間和相關的技術力量，但偽造證據的動機也嚴重不足。涉案三部影片《生死拳》、《殺破狼》、《無極》在案發前后均是知名度較高的電影作品，尤其是影片《無極》曾在全國范圍內發生大量針對該電影的網絡侵權行為。上訴人為此發出多次侵權警告或提起多起網絡侵權訴訟，其訴訟行為并非專門針對被上訴人。第三，涉案電影作品作為較有名氣的電影，其利潤來自于觀眾各種渠道的付費消費，通過打官司換取侵權賠償不僅耗時費力，甚至可能連維權費用都不夠支付，因此，通過偽造證據指控沒有實施侵權行為的人侵權，對于具有正常經營理念的商家而言是極不理智的舉動。第四，被上訴人開辦的科爾沁信息港網站的電影欄目僅限于鐵通用戶才能觀看，限定了外網IP的訪問，上訴人委托科爾沁區公證處進行證據保全時，因公證處辦公室的電腦不是鐵通寬帶用戶，不能進行上網操作，便由上訴人的委托代理人臨時找到一位朋友(單位裝了鐵通寬帶的)，到其單位進行了證據保全。基于這位用戶要求保護隱私的請求，在公證現場勘查記錄中隱去了公證保全的具體地點，以及這位用戶登陸鐵通寬帶網絡所需用戶名和密碼的詳細信息。上訴人在一審期間所提供的一系列證據，均能互相印證，共同組成了一條不容辯駁、堅不可摧的證據鏈，但除了證明版權的證據材料外，其他證據均未被一審法院采信而作為定案依據，造成上訴人不能服判息訟。綜上，上訴人對被上訴人所指控的侵權事實清楚，證據充分，所提訴訟請求合法、合理、合情，請求二審法院依法撤銷一審判決，支持上訴人的一審訴訟請求；判令被上訴人承擔本案的全部訴訟費用。
內蒙古自治區高級人民法院經過二審開庭審理，對原審法院查明的主要事實予以確認。二審庭審中另查明，在(庭審法庭中)接入國際互聯網的計算機屏幕上，點擊(打開)瀏覽器，在地址欄中輸入“ctttl”進行搜索，之后出現了被上訴人的網站“科爾沁信息港”網頁，但沒有涉案的“都市影院”欄目。因被上訴人已將該欄目改版，且在改版之前該欄目上設有權限，即必須是中國鐵通集團有限公司(以下簡稱鐵通公司)的用戶才能訪問該欄目所指向的網頁(這里鐵通公司的用戶就是擁有鐵通公司認可的用戶名和密碼且憑借該用戶名和密碼才能夠登錄鐵通公司涉案網站的用戶)。也就是說，要想登錄鐵通公司的網站，必須經過輸入該用戶名和密碼的身份驗證之后，方可登錄到鐵通公司的涉案網站。
內蒙古高院二審審理后認為，本案爭議的焦點是鐵通公司是否在其經營的網址為http://www.ctttl.com、名稱為“科爾沁信息港”的網站上，提供了涉案三部影片的在線播放服務，實施了網絡傳播權侵權行為。對此，中凱公司提供了通遼市科爾沁區公證處(2007)科證內字第283號公證書證據，用以證明鐵通公司在其設立的http://www.ctttl.com網站上提供了涉案的三部影片的在線播放服務；鐵通公司則提供了(2008)通證內字第305號公證書證據，用以證明通過使用計算機單機虛擬訪問互聯網就可以模擬登錄網站點播、播放影片，并可以瀏覽、復制所虛擬登錄的網站頁面，證明存在他人復制網頁、模擬登錄鐵通公司網站播放侵權影片的可能性。內蒙古高院認為，本焦點的關鍵在于，中凱公司的公證書能否證明鐵通公司網站的網絡服務器上確實存有涉案的三部影片的數據，該公證書所附著的涉案影片的打印頁面是否來源于該服務器，或者說中凱公司的公證書能否公證出這種客觀性，即公證當時是否真正登錄了鐵通公司的涉案互聯網網站，并且能夠排除公證保全上網所用的計算機存儲設備上存有事先編輯好的影片文件數據的可能性。這取決于中凱公司的公證書對所涉及的網絡證據的收集過程，即對于如何進入鐵通公司網站從而提取到了網絡服務器上的證據能否客觀地予以公證。內蒙古高院認為，對網絡電子證據的完整提取過程是一份有效的公證書所不可或缺的內容，包括取證的時間、地點、制作過程、設備情況等，其中制作過程應當包括訪問網站的路徑，網絡證據如何提取、存儲及被打印等，從而能夠證明真正地訪問了該網絡地址的服務器并提取了其上的數據這一過程。可見，本案中對于進入鐵通公司的網站進行公證提取網絡證據所必不可少的是，公證書中需有明確地保全登錄該網站時的具體地點或保全上網所用的計算機、網絡環境及登錄該網站的用戶名和密碼的身份驗證過程的記載。但該公證書中對保全地點僅記載了“科爾沁某單位辦公室”、“科爾沁區某單位鐵通寬帶用戶”，操作人(上訴人一審的委托代理人)，保全所用的計算機是該某單位的，而對訪問鐵通公司涉案網站的身份識別過程及網絡環境等未予記載。可見，由于保全地點及計算機用戶不明確，涉案網絡證據所依賴的計算機系統非公證處所有，亦非處于公共場所(根據一審的庭審筆錄)，且該公證書對公證計算機硬件設備外部連接網絡情況及軟件情況的清理等也無記載，故對其中立性無法作出判斷，更無登錄該網站的用戶名和密碼的身份驗證過程的記載來印證其登錄網絡的真實性。雖然該公證書中亦記載了公證員對上訴人的委托代理人操作計算機的過程所進行的監督，但無法證明該公證書所附的打印件系在公證之時自被告網頁下載打印而成，不能證明保全所用的計算機屏幕上的圖象來源于鐵通公司的網站服務器。可見，上訴人提交的公證書所記載的內容雖然可以證實觀看到了涉案的三部電影，但不能必然地證明該界面來源于鐵通公司在互聯網上真實的網站，是登錄鐵通公司網站的結果，即無法證明鐵通公司網站涉案欄目在當時的客觀狀態。此外，亦無其它有效證據佐證該公證書所記載內容的真實性，故而無法排除公證時所顯示的影片及其打印件是由公證時所操作的計算機的本機文件所提供的可能性。所以上訴人用以指認鐵通公司在線播放其涉案三部電影的公證書證據不具有唯一性和排他性，不能有效地證明鐵通公司在其設立的網站上提供了涉案的三部影片的在線播放服務，不足以支持其事實主張。同時，鐵通公司也以公證書證明了使用虛擬網站、造成虛假訪問而導致公證不實的可能性存在，但單機模擬上網需要修改計算機的本機配置文件方可實現，而本案中并無證據證明上訴人實施了此行為，更不能以此確定通遼市科爾沁區公證處于公證之時采取了上述虛擬網絡技術，故鐵通公司提供的(2008)通證內字第305號公證書所形成的抗辯理由亦不能成立。綜上，中凱公司的上訴理由不能成立，內蒙古高院不予支持。一審判決認定的基本事實清楚，適用法律正確，內蒙古高院予以維持。依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條、民事訴訟法第一百五十三條第一款第(一)項之規定，內蒙古高院判決駁回上訴，維持原判；二審案件受理費8810元，由中凱公司負擔。
[評析]
網絡電子證據是來源于且傳輸于互聯網絡之上的電子證據，以數字方式存儲于服務器計算機磁盤之上。只有通過網絡將其傳輸到所使用的計算機中，進而將其轉換且在顯示屏上顯示出來或者打印到紙介質上，才能看到其內容。所以案件當事人提交的移動存儲器上的文件或打印件，絕大多數是傳來證據(只能是復制品)，這就大大影響了網絡電子證據的證明力。雖然其與原始電子信息相同，但認定其法律效力時只能作為復制品而不能作為原始證據對待。故在網絡著作權侵權糾紛案件中，對這類證據的真實性，即當事人提交的打印件或移動存儲盤上的文件的真實性，是很難確定的，因而對該類證據的取證，認證問題一直是審判實踐中的難題。目前，我國對于電子證據(包括公證網絡電子證據)的司法認定尚無統一規則。在這類案件的訴訟中，當事人一般對該類證據采取公證保全的方式提取。
網絡公證證據是對取證過程進行記錄的過程和對取證結果進行固定的結果公證的結合，但通過公證方式收集的網絡電子證據，對其證明力的認定標準也不能夠統一，亦松亦緊，難以把握，故對其效力的認定也是審判實踐中的棘手問題。因為從技術上，確實可以通過技術手段實現虛擬一個侵權事實，即用技術手段修改WINDOWS的網絡參數，利用操作系統本身自帶的功能就可以改變文件的指向，使域名指向預先制作好的、處于本機硬盤上的特定目錄下的內容，而該內容并不是該域名所對應的真實網站的內容，此時WINDOWS XP操作系統關于網絡操作的基本工具IE瀏覽器，對于訪問網絡上的文件和訪問計算機本機硬盤上的文件在操作上是一樣的(在此將其稱為假訪問)，即形成了一種局面：按照原告的公證書的記載所進行的操作，與訪問本機硬盤內容的操作效果是一樣的，都沒有登錄真實網站所必須的用戶名、密碼及網絡認證的過程。假如被告也以與原告同樣的公證程序將這個假訪問的過程記錄下來，作為證據提交給法庭。那么在這種情況下，法官很難形成被告的侵權事實確實存在的心證。
筆者認為，對網絡電子證據應采取較為嚴格的司法認定標準。應依據公證書的記載，運用證據規則，以推定的方法認定網絡電子證據的真實性。具體來說：
第一，鑒于網絡電子證據對技術環境具有很高的依賴性，可以根據該證據形成的地點、對象、制作人及所依賴的計算機系統的情況，來推定其是否真實可靠，有無上述假訪問的可能性存在，即考察其公證環境是否具有中立性，來推定該證據是否具有真實性。公證環境的中立性是影響公證文書證明力的一個重要問題，比如公證機關利用當事人的設備進行有關互聯網信息的公證，或由當事人帶領其去某地進行公證等，均屬于非中立的公證環境。這種公證環境的非中立性則嚴重影響了公證內容的客觀性，同時基于網絡技術的專業性，環境的非中立性使公證人員無法通過公證手段達到證據要求的唯一性和排他性。因為通過修改本機的HOSTS文件，將特定域名與特定IP地址建立映射關系，可以使得輸入該域名所打開的網頁是申請人預先設定好的頁面，而非該域名所真實指向的頁面。所以，能否證明在公證當時該IP地址是一般公眾所能訪問的IP地址，也是當時在網絡上所公開、真實存在于網絡服務器計算機上的頁面信息，環境的中立與否起著決定性作用。否則，有理由對原告的網絡公證證據的真實性產生合理懷疑。因而在公證保全網絡電子證據時，對設備的要求是應當在公證機關的計算機上操作，公證地點應當由公證機關決定。這樣至少可以做到事先脫離申請人的控制而達到中立的效果，以免引起不必要的誤解或合理懷疑。本案中，原告提交的公證書中顯然沒有體現出公證環境的中立性。
第二，公證文書是否完整地記載了網絡公證證據的形成過程，是考察其于公證之時是否真實地登錄網絡的必要記載。基于登錄互聯網所要求的必經路徑，公證書應完整而準確地記載網絡公證證據的形成過程，即應當記載包括登錄該網站的用戶名和密碼及網絡身份驗證的過程，因該過程可以印證登錄網絡的真實性。否則，原告的網絡公證證據和上述假訪問的步驟和效果一樣，那么法官很難形成該網絡公證證據具有真實性的心證。本案中，原告的公證書并未記載其登錄被告網站的用戶名和密碼的身份驗證過程，故無法驗證其登錄網絡的真實性。
綜上，如果公證書沒有這兩方面的瑕疵，則可以認定該網絡公證證據的真實性。否則，當網絡電子證據的瑕疵達到足以否定其完整性、真實性、準確性的程度時，其證明力將受到限制和削弱。本案中，原告由于公證環境的非中立以及網絡技術的專業特性，共同導致了其舉證不力，根據我國民事訴訟法及民事訴訟證據規則“誰主張，誰舉證”之規定，原告不可避免地應承擔由此所導致的不利(敗訴)后果。因此在基于網絡特點的侵權案件的公證取證中，為了避免這類技術陷阱，對其公證書的完整性的要求是，應將網絡信息的獲得方式、獲得過程、獲得時間及獲得地點等予以詳細記錄，從而形成一份客觀、完整的公證書。假如網絡公證證據的公證書中缺少某些記載事項，則其法律效力當然應受到質疑。可見，完整地記載保全操作過程并形成完整保全結果的公證證據的證明力，大于未完整記載保全操作過程且形成的保全結果不全面的公證證據；中立的公證環境所形成的公證證據的證明力，大于非中立的公證環境所形成的公證證據的證明力。
筆者認為，對網絡公證取證的證據不能脫離網絡的特點，在其認證的標準上應施以必要的嚴格要求。雖然從個案來看，也許權利人維權敗訴的判決結果可能會使其權利得不到充分的保護，但從整體上看，如果采信了原告的這種瑕疵過大的證據，會給一些不法者提供一種可能會對不特定的權利主體造成某種威脅的空間，將不利于互聯網的健康發展。
作者單位：內蒙古自治區高級人民法院
案號 一審：(2008)通民初字第11號 二審 ：(2008)內民三終字第23號
