建設(shè)施工合同案例
總第1卷
1、湖南省金帆經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司與長沙市建筑安裝工程公司、長沙市天心區(qū)城市建設(shè)開發(fā)公司工程款糾紛上訴案
——關(guān)于如何確認(rèn)鑒定機(jī)構(gòu)的資格及工程造價(jià)的取價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題（241）
（一）關(guān)于一審法院司法技術(shù)鑒定中心是否具備對金帆大廈工程造價(jià)鑒定的主體資格問題。
本案雙方當(dāng)事人糾紛發(fā)生于1995年，1996年3月，建安公司提起訴訟，這兩個(gè)行為均發(fā)生在一審法院司法技術(shù)鑒定中心成立之前（該中心成立于1996年11月4日）。依據(jù)1996年5月3日湖南省政府發(fā)布的《湖南省建設(shè)工程造價(jià)管理暫行辦法》第5條之規(guī)定，一審期間，金帆大廈工程理應(yīng)由省建委行使造價(jià)鑒定的職能。此外，湖南省財(cái)政廳、省高級(jí)人民法院、省建委1997年8月26日聯(lián)合發(fā)文“工程價(jià)款預(yù)結(jié)算糾紛案件，````````屬于訴訟案件由人民法院司法技術(shù)鑒定機(jī)關(guān)依據(jù)財(cái)政和建委的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行鑒定。” 一審法院司法技術(shù)鑒定中心1997年7月24日對金帆大廈工程造價(jià)作出（97）湘高法工鑒字第1號(hào)鑒定書時(shí)，該鑒定中心仍未取得對工程造價(jià)鑒定的主體資格。從（97）湘高法工鑒字第1號(hào)鑒定書看，未注明鑒定人員姓名和資質(zhì)，該鑒定程序違反了民事訴訟法第72條第3款“鑒定人員應(yīng)該````````在鑒定書上簽名或者蓋章，并應(yīng)該由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份”的規(guī)定。為此，一審法院司法技術(shù)鑒定中心不具備對金帆大廈工程造價(jià)鑒定的主體資格，且鑒定程序違法，（97）湘高法工鑒字第1號(hào)鑒定書不具備證據(jù)效力，不能作為認(rèn)定工程款的依據(jù)，金帆公司上訴請求委托法定鑒定部門重新對金帆大廈工程造價(jià)鑒定的主張成立，應(yīng)予支持。
（二）關(guān)于金帆大廈工程依雙方當(dāng)事人合同約定的按“90定額”取價(jià)，還是依“94定額”取價(jià)的問題。
本案雙方當(dāng)事人
民事審判指導(dǎo)與參考 總第4卷
1、義烏市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司與義烏市建筑工程有限公司工程承包合同糾紛上訴案
——建筑工程承包合同糾紛的處理（252）
因偉業(yè)大廈增加面積，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議。約定，原告墊資40萬元，驗(yàn)收合格后1個(gè)月內(nèi)歸還，不計(jì)息。竣工時(shí)間為1995年9月30日（按驗(yàn)收報(bào)告為準(zhǔn)）。
后，原告辦理了工程規(guī)劃證并領(lǐng)取了《商品房預(yù)售證》。施工中，原告未按圖紙會(huì)審的要求，經(jīng)東陽設(shè)計(jì)院變更部分圖紙后，擅自將6（局部7層）層改為7層（局部8層）。實(shí)際面積達(dá)9000平米，違法超建1300平米。1995年2月28日，建委向原告發(fā)出《限期拆除違法建筑物通知書》，責(zé)令自行拆除違法建筑。8月10日，又作出《城市規(guī)劃違法案件行政處罰決定書》，認(rèn)為未取得工程規(guī)劃許可擅自施工、不按會(huì)審圖紙施工、擅自夾層、行為違法，應(yīng)處以罰款并補(bǔ)辦規(guī)劃許可。1995年8月18日，原告繳納罰款，城建監(jiān)察大隊(duì)通知原告取得用地許可和工程許可后，同意工程掃尾施工。1995年8月25日，原告重新補(bǔ)辦了《工程許可證》，層數(shù)7層局部8層，占地1222平米。《》
1996年2月，偉業(yè)大廈竣工。5月，原告搬入辦公并出售部分房屋。
一審審理期間，委托建設(shè)銀行進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，結(jié)論為371萬元。
最高法院判決：1、墊資40萬元，違反反不正當(dāng)競爭法應(yīng)屬無效，
民事審判指導(dǎo)與參考 總第5卷
1、中國建筑第七工程局第三建筑工地與福建金龍地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同酒飯上訴案
——當(dāng)事人以和解方式解決民事糾紛的協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許反悔（228）
2、河北省石家莊市佛教協(xié)會(huì)與南京大地建設(shè)集團(tuán)股份有限公司工程款糾紛上訴案
——一審訴訟請求與二審上訴請求的關(guān)系（291）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第6卷
1、蕭山市第二建筑工程有限公司與海寧龍祥大酒店有限公司建筑安裝工程承包合同工程款糾紛上訴案
——建筑安裝工程承包合同中工期順延的認(rèn)定及其責(zé)任的承擔(dān)（200）
2、內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)、內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心與報(bào)頭潤華永慶建筑公司、包頭市第二建筑工程公司工程款結(jié)算糾紛上訴案
——怎樣認(rèn)定事實(shí)上的合同關(guān)系（210）
3、 長春北希發(fā)展有限公司與吉林省第一建筑公司建筑工程承包合同糾紛上訴案
——對鑒定結(jié)論如何采信（277）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第7卷
1、敦煌國際大酒店有限公司、中國建筑西北設(shè)計(jì)研究院與甘肅省第四建筑工程公司、原審第三人甘肅省地礦局第三水文地質(zhì)工程地質(zhì)隊(duì)拖欠工程款、工程質(zhì)量糾紛上訴案
——工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，出現(xiàn)質(zhì)量問題，責(zé)任如何確定（204）
法院判決：被告支付拖欠的工程款。
工程交付后，被告應(yīng)履行驗(yàn)收義務(wù)，工程未能驗(yàn)收，被告負(fù)完全責(zé)任。由于該工程未經(jīng)驗(yàn)收及投入使用，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第34條《建筑安裝條例》第13條的規(guī)定“工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔(dān)責(zé)任”“工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，有發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”，質(zhì)量問題由被告自行承擔(dān)責(zé)任。但鑒于原告認(rèn)可自己的責(zé)任，并且原告隊(duì)一審判決有其承擔(dān)墻體裂縫加固費(fèi)用30%未上訴，可準(zhǔn)予原告承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。
被告只能對原告提起反訴，將設(shè)計(jì)單位、地質(zhì)隊(duì)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人一并起訴，超出了民訴法關(guān)于反訴的規(guī)定，應(yīng)另行起訴。
2、吉林鋼鐵總廠與通化鋼鐵集團(tuán)有限責(zé)任公司建筑安裝工程公司、吉林市明城鋼鐵有限責(zé)任公司拖欠工程款糾紛上訴案
——企業(yè)法人分立后的法人對原企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的認(rèn)定與處理（217）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第8卷
1、新疆第三建筑工程公司與新疆宏大房地產(chǎn)開發(fā)有限公司工程結(jié)算糾紛上訴案
——如何認(rèn)定保證協(xié)議書的效力（213）
2、 烏魯木齊新扶桑投資開發(fā)總公司與新疆維吾爾自治區(qū)第四建筑工程公司建設(shè)施工合同糾紛上訴案
——建筑工程施工合同質(zhì)量糾紛的認(rèn)定和處理（225）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第9卷
1、陜西省寶雞縣文酒建筑工程公司與寶雞石油機(jī)械廠建筑工程結(jié)算糾紛上訴案
——建筑工程結(jié)算糾紛的處理（275）
2、哈爾濱工業(yè)大學(xué)工程開發(fā)實(shí)業(yè)公司與中國國際期貨經(jīng)紀(jì)有限公司工程款糾紛上訴案
———企業(yè)法人資格之否定與審判實(shí)踐中證據(jù)規(guī)則之探討（308）
3、江蘇省張家港市長江城市建設(shè)綜合開發(fā)公司、江蘇省張家港市港務(wù)局與交通部第二航務(wù)工程局第四工程公司建設(shè)工程承包合同糾紛上訴案
——工程質(zhì)量存在問題，因超過訴訟時(shí)效而對建設(shè)方不予保護(hù)（317）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第10卷
1、永州市建設(shè)委員會(huì)與陜西省房屋建筑工程公司、肖放時(shí)建設(shè)工程施工合同糾紛案
——建筑工程承包合同的主體資格與合同效力認(rèn)定（192）
2、中國建設(shè)銀行新疆石油專業(yè)分行與深圳康源設(shè)計(jì)裝飾工程有限公司、潘聰裝飾工程結(jié)算糾紛上訴案
——對工程造價(jià)鑒定問題異議的處理（238）
本案涉及的問題有：
鑒定結(jié)論中的冬季施工費(fèi)、流動(dòng)施工津貼、超高費(fèi)當(dāng)事人沒有明確約定的，不應(yīng)記入工程造價(jià)之中。
夜間施工費(fèi)因?yàn)槭怯捎诒桓娴脑虍a(chǎn)生的，夜間施工事實(shí)存在但沒有簽證證實(shí)，屬于雙方管理上的失誤，該損失由原被告各分擔(dān)一半。
一審鑒定機(jī)構(gòu)參加二審發(fā)生的差旅費(fèi)、房屋租賃費(fèi)、辦公用品費(fèi)共2.7萬元，是實(shí)際增加的直接費(fèi)用，由當(dāng)事人承擔(dān)。咨詢酬金1.7萬，因鑒定機(jī)構(gòu)有義務(wù)參加庭審進(jìn)行答疑、質(zhì)證活動(dòng)，因此，咨詢費(fèi)不應(yīng)支持。
3、蘭州二建集團(tuán)有限公司與蘭州民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司建筑工程施工合同糾紛上訴案
——建設(shè)工程施工合同的效力及工程款的認(rèn)定（254）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第11卷
中國建筑第二工程局與河南裕達(dá)置業(yè)有限公司拖欠工程款糾紛上訴案
——工程款結(jié)算依據(jù)的確定和違約責(zé)任的處理（275）
施工期間，原告向被告繳納各種罰款27萬元，另有9萬元罰款雖未繳納但原告住工地代表已簽字同意從工程款中扣除。1997年8月15日，發(fā)生電梯井火災(zāi)事故所造成的經(jīng)濟(jì)損失，原告工地代表同意賠償10萬元。施工中，原告與有關(guān)分包單位進(jìn)行配合交叉施工，被告歉收的預(yù)算外簽證土建工程費(fèi)用為92萬元，施工交叉配合費(fèi)172萬元。1999年5月25日以后，原告對已完工程進(jìn)行了裝修、完善。
判決與認(rèn)定：三方會(huì)議表明，被告沒有認(rèn)可結(jié)算書，雙方約定的認(rèn)可結(jié)算書的條件沒有成就。因此，應(yīng)以鑒定結(jié)論作為結(jié)算的依據(jù)。原告不是本工程的總承包單位。只是承包了被告肢解工程的一部分。原被告之間不存在肢解工程關(guān)系，原告不應(yīng)提取肢解工程管理費(fèi)（346萬元）；關(guān)于配合費(fèi)，因原被告均沒有提交分包工程圖紙和結(jié)算資料以及分包工程費(fèi)的證據(jù)，鑒定機(jī)構(gòu)無法計(jì)算。原告主張總承包單位應(yīng)按3%的標(biāo)準(zhǔn)提取，但原告并非總包單位，且原告提供的其余其他施工單位 之間的配合工作量及費(fèi)用情況證據(jù)不足，故難以支持。
關(guān)于火災(zāi)賠償和罰款問題。在民事活動(dòng)中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人處以罰款，不受法律保護(hù)。裕達(dá)公司作為工程的發(fā)包方，不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權(quán)對承包方進(jìn)行罰款，雙方所簽合同中對此又沒有專門約定，故原告提出這部分罰款屬于被告濫用業(yè)主優(yōu)勢進(jìn)行的非法罰款以及強(qiáng)行要求支付火災(zāi)賠償?shù)瓤铐?xiàng)，不應(yīng)從工程款中扣除41萬元款項(xiàng)的理由成立，應(yīng)予支持。
民事審判指導(dǎo)與參考 總第12卷
1、關(guān)于中國民用航空河南管理局與中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)公司承包合同超付、拖欠工程款糾紛上訴案
——鑒定結(jié)論的審查及責(zé)任認(rèn)定（316）
暫無。
2、新疆維吾爾自治區(qū)第三建筑工程公司與新疆寶通資產(chǎn)投資有限公司建筑工程施工合同糾紛上訴案
- -----同一性質(zhì)的合同在同一案件中的不同處理（349）
暫無。
民事審判指導(dǎo)與參考 總第13卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第14卷
1、杭州利星凱悅大酒店有限公司、上海中鼎世華建設(shè)開發(fā)有限公司與浙江中成建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案
——兼論并存的債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)加入（379）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第15卷
1、山西安業(yè)建設(shè)發(fā)展有限公司 中鐵三局集團(tuán)建筑安裝工程有限公司、太原市人民政府、少年科技城籌委會(huì)辦公室、中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)太原市委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案
代理關(guān)系的認(rèn)定及《合同法》第402條的理解與適用（252）
2、寧波華豐建設(shè)集團(tuán)股份有限公司與浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
——淺析建設(shè)工程施工合同的分包與轉(zhuǎn)讓之區(qū)別（349）
分包，依建筑法第29條規(guī)定，指經(jīng)發(fā)包人同意或認(rèn)可，總承包人將承包工程中的部分發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。合同轉(zhuǎn)讓，旨在保持合同內(nèi)容統(tǒng)一性的條件下，合同主體發(fā)生變更，包括部分轉(zhuǎn)讓和全部轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)包，與分包一樣，不會(huì)改變原承包合同的主體。
本案三方協(xié)議，就其名稱和用語而言，指稱的對象是分包關(guān)系。但，民事行為的法律意義，不能僅以當(dāng)事人選擇的用語而定。更應(yīng)就行為本身的法律性質(zhì)進(jìn)行分析。三方協(xié)議將原承包合同的權(quán)利義務(wù)除已完工程外，全部轉(zhuǎn)讓與受讓方。原承包人既無權(quán)利也無責(zé)任。這與分包合同不符。
至于“三方協(xié)議 ”還約定了承包人應(yīng)負(fù)責(zé)將原合同中工期、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、總造價(jià)額度、優(yōu)良工程等級(jí)獎(jiǎng)勵(lì)辦法及安全生產(chǎn)等等事項(xiàng)與發(fā)包人協(xié)商好，并以補(bǔ)充合同的形式予以明確，以及華豐公司向三建公司繳納總包管理費(fèi)，工地現(xiàn)場標(biāo)牌為華豐公司與三建公司聯(lián)合承包，等等內(nèi)容，只不過說明了“三方協(xié)議”是一個(gè)混合合同，也就是，它不僅有合同轉(zhuǎn)讓之內(nèi)容，還有關(guān)于作為合同轉(zhuǎn)讓之原因的基礎(chǔ)關(guān)系的約定。后者屬于轉(zhuǎn)讓的原因關(guān)系范圍，它或者構(gòu)成合同轉(zhuǎn)讓之基礎(chǔ)（即對價(jià)關(guān)系，如繳納管理費(fèi)，施工現(xiàn)場標(biāo)牌為雙方聯(lián)合承包以彰顯本公司信譽(yù)），或者為合同轉(zhuǎn)讓之附隨義務(wù)（保證轉(zhuǎn)讓標(biāo)的更符合受讓人之需求，如與發(fā)包人協(xié)商好工程定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等事宜）。合同轉(zhuǎn)讓系無因行為，其效力不受原因關(guān)系效力的影響，綜上所述，“三方協(xié)議”中所謂的“分包”在法律上實(shí)為合同之轉(zhuǎn)讓。
民事審判指導(dǎo)與參考 總第16卷
1、原三晉國際飯店、太原三晉大廈與山西省第六建筑工程有限責(zé)任公司建筑工程欠款糾紛上訴案
——法人權(quán)利義務(wù)變更、承接和繼受問題以及合同約定與規(guī)章的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)效力關(guān)系問題（209）
1992年8月，原告與原萬豪國際酒店籌建處就“三晉大廈改擴(kuò)建工程”簽訂了施工合同。1996年，原萬豪國際酒店的港方投資人撤資后，該籌建處更名為三晉國際飯店，全面接管了續(xù)建工程。三晉大廈始終是該工程項(xiàng)目的投資人之一，，并與原告續(xù)簽了后續(xù)分項(xiàng)工程的施工協(xié)議。三晉國際飯店是對外營業(yè)的稱謂，與三晉大廈系同一住所，同一法人代表，使用同一財(cái)務(wù)報(bào)表和賬戶，管理層和基本職能機(jī)構(gòu)相同，兩個(gè)法人人格歸一，屬于履行同一法人職能。因此，二被告共同承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。二被告主張雙方系獨(dú)立法人，各自承擔(dān)責(zé)任理由不能成立。
施工期間，由于原萬豪國際酒店中方投資不到位，從1993年開始出現(xiàn)停窩工現(xiàn)象，至94年底全部停工。一直到1996年3月才復(fù)工。停工期間，原告留有小部分留場人員和大部分三鋼機(jī)具。但在正常施工期間，因原告組織管理問題，發(fā)生了多次返工和質(zhì)量整改，也造成了一定程度的停窩工和工期延誤。此后，由于資金不到位和質(zhì)量整改，導(dǎo)致工程不斷停工。到1998年6月基本完工。合同履行中，籌建處負(fù)責(zé)人曾表示，窩工損失以后綜合考慮。以上損失最近的距起訴時(shí)已4年多。原告主張停、窩工損失共462萬，因無法證明雙方責(zé)任的大小，判決各負(fù)一半。被告主張已過訴訟時(shí)效，因雙方結(jié)算尚未完成，主張不成立。
該工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，即投入使用。其中a座c座已使用5年多，b座在擱置3年后也進(jìn)行了裝潢。被告反訴，要求原告承擔(dān)質(zhì)量返修義務(wù)，賠償損失200萬元。因法律規(guī)定已完工程未經(jīng)驗(yàn)收投入使用視為合格。若再出現(xiàn)質(zhì)量問題，責(zé)任由建設(shè)方自負(fù)。故駁回了反訴。
一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定。結(jié)論是應(yīng)付工程款為4178萬元。已付3352萬元，尚欠826萬元。被告認(rèn)為，已付工程款中，還應(yīng)加上向原告提供的鋼材、水泥182萬元、代付水電費(fèi)23萬、及已付的10萬元的工程款。但建筑材料的代買以及款項(xiàng)的墊付，屬于工程造價(jià)鑒定的內(nèi)容。一審法院組織了質(zhì)證并有鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了說明。被告一審時(shí)對上述問題沒有提出異議。只是在上訴請求中提出應(yīng)認(rèn)定上述款項(xiàng)為已付款并應(yīng)從尚欠款項(xiàng)中扣除。最高法院認(rèn)為，鑒定結(jié)論應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)。
《山西省建設(shè)工程費(fèi)用定額》規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)按份保工程造價(jià)的2%----5%向總包單位支付分包工程的現(xiàn)場配合、交叉影響費(fèi)。但原告與分包單位在協(xié)議中已經(jīng)約定，由各分包商自行承擔(dān)有關(guān)施工管理配合費(fèi)。最高法院認(rèn)為，由建設(shè)方支付配合費(fèi)，不是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人的約定不違法，應(yīng)具約束力。當(dāng)事人約定的有關(guān)收費(fèi)條款的效力高于有關(guān)規(guī)章規(guī)定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的效力。
2、沈陽乳業(yè)有限責(zé)任公司與中國建筑工程總公司北方公司建設(shè)工程施工合同欠款糾紛案
——對級(jí)別管轄異議的處理（300）
2002拈月15日，原告訴至遼寧省高級(jí)法院。稱被告拖欠期工程款2850萬元，投標(biāo)保證金100萬元未返還，并應(yīng)支付逾期付款違約金63萬。以上共計(jì)3013萬元。被告于2003念月3日提出管轄權(quán)異議。稱原告起訴是提高訴訟標(biāo)地?cái)?shù)額，規(guī)避級(jí)別管轄，請求移送至沈陽市中院審理。遼寧高院裁定駁回管轄權(quán)異議。被告不服上訴至最高人民法院。高法答復(fù)：當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議，受訴法院應(yīng)認(rèn)真審查。經(jīng)審查結(jié)果告知當(dāng)事人，不作裁定。{最高人民法院（法函）[1995]95號(hào)《關(guān)于當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函》}
3、中鐵四局集團(tuán)建筑工程有限公司訴興田健康產(chǎn)業(yè)（合肥）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
——關(guān)于顯失公平原則的適用問題（373）
2001年3月，被告（臺(tái)商獨(dú)資企業(yè)）為建廠房，向多家施工單位發(fā)出《投標(biāo)須知》。規(guī)定：本工程以議標(biāo)方式進(jìn)行，并以最后總價(jià)決標(biāo)。開標(biāo)后，投標(biāo)單位的報(bào)價(jià)不論其計(jì)算如何，概以其投標(biāo)總價(jià)為其總報(bào)價(jià)。施工單位進(jìn)行了投標(biāo)。原告的報(bào)價(jià)是1615萬元。此后，被告分別與施工單位進(jìn)行磋商。原告將報(bào)價(jià)減至1538萬元。之后又提出“在本次項(xiàng)目個(gè)投標(biāo)單位報(bào)價(jià)中取最低值在讓利1個(gè)百分點(diǎn)，以示誠意”
法官認(rèn)為，顯示公平的合同有兩個(gè)要件。一是主觀要件。即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方無經(jīng)驗(yàn)訂立了顯失公平的合同。受損方必須證明兩點(diǎn)。（1）獲利一方利用其優(yōu)勢或利用受損一方無經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)存在。在建筑市場上，建設(shè)單位的優(yōu)勢地位和施工單位的劣勢地位，是由于競爭而產(chǎn)生的供求關(guān)系的正常反映。該優(yōu)勢隨供求關(guān)系變化而變化，是暫時(shí)的。而顯失公平意義的“優(yōu)勢”是相對穩(wěn)定的，能主導(dǎo)供求關(guān)系的。如行業(yè)壟斷。原告作為國家一級(jí)建筑企業(yè)，擁有專業(yè)的技術(shù)人員，較強(qiáng)的預(yù)算能力，經(jīng)驗(yàn)豐富，不可謂無經(jīng)驗(yàn)。其在投標(biāo)時(shí)，沒有對工程做出科學(xué)、準(zhǔn)確的預(yù)算，導(dǎo)致投標(biāo)失誤，作為市場主體應(yīng)自行承擔(dān)決策失誤的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。（2）獲利一方存在利用其優(yōu)勢或利用受損一方無經(jīng)驗(yàn)的主觀故意。原告主張，被告泄露其他中標(biāo)單位報(bào)價(jià)等方式，欺騙原告一再降價(jià)，導(dǎo)致其以低于成本價(jià)中標(biāo)。違法且故意。首先，被告系臺(tái)商，依法可以不受《招投標(biāo)法》。事實(shí)上，被告通過《招標(biāo)須知》履行了告知的義務(wù)，并據(jù)此與原告議標(biāo)、決標(biāo)并簽訂合約。其次，即使被告泄露其他中標(biāo)單位報(bào)價(jià)，這也是商業(yè)談判過程中討價(jià)還價(jià)的正常手段和技巧，且透露的報(bào)價(jià)是真實(shí)的報(bào)價(jià)，不存在欺騙的問題。不能以商業(yè)談判技巧取代原告簽約時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對該工程成本價(jià)的注意義務(wù)。
二是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人利益失衡。我國現(xiàn)行法律對此限度或具體標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定。羅馬法有“短少逾半規(guī)則”即買賣價(jià)金少于標(biāo)的物價(jià)值一半時(shí)，出賣人可請求解除契約。《法國民法典》第1674條規(guī)定，如出賣人因低價(jià)造成的損失超過不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金的7/12時(shí)，有權(quán)請求取消買賣；在契約中，出賣人表示放棄此項(xiàng)請求權(quán)或聲明超過價(jià)金的部分為贈(zèng)與，無效。本案合同價(jià)與鑒定價(jià)相差410萬，只占合同價(jià)的1/3，難以認(rèn)定是顯失公平。
民事審判指導(dǎo)與參考 總第17卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第18卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第19卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第20卷
1、 第三人依據(jù)發(fā)包方委托對工程結(jié)算報(bào)告出具審核意見的法律效力（169）
原告：中國建筑第八工程局，住所地上海市浦東新區(qū)東方鹿838號(hào)。
被告：山東世界貿(mào)易中心，住所地山東省濟(jì)南市濼源大街66號(hào)。與山東商業(yè)建設(shè)總公司共同隸屬于山東省商業(yè)集團(tuán)。
以上工程應(yīng)付款為3.4億元，已收工程款2.49億元，尚欠911萬元。
第一、監(jiān)理中心出具的《工程審核決算書》是否可作為認(rèn)定工程款的依據(jù)？雙方簽訂的多份施工合同，均約定工程款的決算由雙方自行完成。
第二、10.26合同能否解除？
10.26合同同時(shí)約定，經(jīng)初步核算，被告欠原告工程款約5000萬元。被告陷阱3288平米的房產(chǎn)作價(jià)4340萬元抵償原告，另付現(xiàn)金500萬元，帶中介機(jī)構(gòu)審計(jì)結(jié)束后兩個(gè)月內(nèi)，按審計(jì)的實(shí)際欠款數(shù)額，以房產(chǎn)抵償。合同簽訂后2個(gè)月內(nèi)，辦理上述房產(chǎn)的交接手續(xù)，被告保證原告在半年內(nèi)拿到房產(chǎn)證。雙方原施工合同中關(guān)于支付工程款的事項(xiàng)依照本合同執(zhí)行。
民事審判指導(dǎo)與參考 總第22卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第23卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第24卷
上訴人武漢建工第三建筑有限公司與被上訴人武漢天恒置業(yè)有限責(zé)任公司建筑安裝工程施工合同糾紛案（180）
民事審判指導(dǎo)與參考 總第25卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第26卷
民事審判指導(dǎo)與參考 總第28卷
1、如何確定建設(shè)工工程施工合同中應(yīng)付工程款利息的起算點(diǎn)
——包頭國泰置業(yè)有限公司與中國第二冶金建設(shè)有限責(zé)任公司、中國第二冶金建設(shè)有限責(zé)任公司第二建筑工程分公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案(099)
如何確定合同雙方的違約責(zé)任問題？雙方簽訂的《補(bǔ)充合同》約定，任何一方未按本合同執(zhí)行，向?qū)Ψ劫r付違約金300萬元。該約定表明，違約的過錯(cuò)程度以及違約行為的輕重，與承擔(dān)違約責(zé)任的大小沒有直接關(guān)系。是一種單一的、懲罰性的違約責(zé)任。屬于合同法第114條第1款的規(guī)定情形之一，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍８鶕?jù)法庭查明的事實(shí)，原被告均有違約的事實(shí)存在。因此，法院根據(jù)合同法第120條的規(guī)定，由雙方當(dāng)事人各自承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而沒有支持原被告向?qū)Ψ教岢龅某袚?dān)違約金300萬元的訴訟請求。這不是違約金的互相抵消后都不承擔(dān)違約責(zé)任。
從何時(shí)計(jì)算欠付工程款的利息？利息到底是損失還是法定孳息，學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界一直爭論不休。施工合同司法解釋第18條的規(guī)定，將支付工程款與支付利息規(guī)定在同一時(shí)點(diǎn)上，已經(jīng)將利息作為一種法定孳息對待，將其視為一項(xiàng)附隨義務(wù)，與當(dāng)事人的付款責(zé)任同時(shí)產(chǎn)生。
2、合同變更條件的認(rèn)定與鑒定原則在民事審判實(shí)踐中的具體運(yùn)用
——包頭市第二建筑工程有限責(zé)任公司與內(nèi)蒙古拉布大林國家糧食儲(chǔ)備庫、內(nèi)蒙古自治區(qū)糧食局及內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)展和改革委員會(huì)建設(shè)工程合同糾紛上訴案
雙方簽訂的《施工合同》約定的925萬固定價(jià)格是否已經(jīng)變更？合同中雖約定有“經(jīng)自治區(qū)建庫辦批準(zhǔn)的工程變更”內(nèi)容，但在合同履行過程中，自治區(qū)建庫辦未批準(zhǔn)工程變更，雙方也未協(xié)商一致進(jìn)行變更。原告以被告向上級(jí)單位申請?jiān)黾庸こ填A(yù)算的報(bào)告，內(nèi)蒙建庫辦向國家糧食局申請工程款的請示及工程監(jiān)理出具的書面意見為據(jù)，主張約定已經(jīng)變更，證據(jù)不足。
原告是否可申請鑒定？本案工程是國家通過招投標(biāo)的方式確定的承包人。招投標(biāo)文件公開了承建該項(xiàng)目的一切前提和全部信息。《招標(biāo)須知》特別提醒：投標(biāo)人可以對施工現(xiàn)場和周圍環(huán)境進(jìn)行勘查，已獲取所需所有材料。投標(biāo)人未踏勘現(xiàn)場而是投標(biāo)發(fā)生的任何偏離，招標(biāo)人不負(fù)任何責(zé)任。本合同采用固定價(jià)格形式；在合同履行過程中合同總價(jià)不再因市場因素、工程造價(jià)部門公布的調(diào)價(jià)因素調(diào)整。對此，原告有條件決定受否參與競標(biāo)，并清楚簽訂《施工合同》的法律后果。因此，雙方約定的固定價(jià)格依然有效沒有變更。在被告已經(jīng)已約定支付工程款的情況下，原告申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，依據(jù)不足。
民事審判指導(dǎo)與參考 總第29卷
1、實(shí)際施工人與工程發(fā)包人之間沒有合同關(guān)系，其利益仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)
----------中國聯(lián)合通信有限公司新疆分公司、中國聯(lián)合通信有限公司喀什分公司與林源建設(shè)工程施工合同糾紛管轄權(quán)異議上訴案。
該案表明：雖名為承包，并已建工集團(tuán)與林源的勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保險(xiǎn)、福利等行政管理關(guān)系的存在為基礎(chǔ)，但施工合同約定的項(xiàng)目、工程質(zhì)量保修、工程風(fēng)險(xiǎn)等主要合同義務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)到承包合同，作為林源城建履行同新樓的義務(wù)依據(jù)。而建工集團(tuán)只收取工程管理費(fèi)，沒有履行施工合同約定的義務(wù)。因此，雖名為承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包，名為項(xiàng)目經(jīng)理，內(nèi)部職工，實(shí)為實(shí)際施工人。
2、按照合同約定總價(jià)承包還是按照鑒定結(jié)論據(jù)實(shí)結(jié)算的問題
——新安縣人民政府與中國水利水電第十一工程局建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案
原被告所簽訂的合同，系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效。合同明確約定“以小浪底移民局批準(zhǔn)下達(dá)的建安工程費(fèi)總價(jià)承包”。合同履行中，未對該約定理解產(chǎn)生異議。表明雙方約定的是固定價(jià)格結(jié)算方式。固定總價(jià)是合同總價(jià)或單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整的價(jià)格。對此，雙方對施工的風(fēng)險(xiǎn)是預(yù)知的，并清楚訂立合同的法律后果。
雙方所簽合同約定“變更設(shè)計(jì)的責(zé)任屬業(yè)主，則增減費(fèi)用由業(yè)主負(fù)責(zé)，”合同履行中，原告與被告并沒有就總價(jià)承包問題進(jìn)行協(xié)商予以變更，原告也沒有提交被告同意或要求變更設(shè)計(jì)從而增加建設(shè)費(fèi)用的相關(guān)證據(jù)。因此，合同約定的“總價(jià)承包”沒有變更。
在被告已支付部分工程款的情況下，一審法院依據(jù)原告的神情，委托工程咨詢公司鑒定，有悖當(dāng)事人意思自治原則，也違反了“施工合同司法解”釋第22條的規(guī)定。
但從和諧社會(huì)的角度考慮，畢竟被告是受益者，小浪底移民局批準(zhǔn)下達(dá)的工程款數(shù)額原告實(shí)際竣工工程所需工程款數(shù)額要少。適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人之間的利益是必要的，避免出現(xiàn)利益失衡的情形。
原告主張的欠款數(shù)額先后出現(xiàn)過三個(gè)，其一是雙方訴訟前原告在網(wǎng)上公布的欠款數(shù)額，即被告欠原告工程款1324萬元；其二是原告在一審法院起訴時(shí)要求的數(shù)額，即2400多萬元；其三是依據(jù)鑒定結(jié)論得出的欠款數(shù)額2500多萬元。分析比較這三個(gè)數(shù)額，合議庭認(rèn)為原告在網(wǎng)上公布的1324萬元欠款數(shù)額可能最接近事實(shí)，故判決由被告給予原告一半數(shù)額（662萬元）的補(bǔ)償。
民事審判指導(dǎo)與參考 總第30卷
1、如何認(rèn)為和約定的違約金是否過高（175頁）
——武漢建工第三建筑有限公司與武漢天恒置業(yè)有限責(zé)任公司建筑安裝工程施工合同糾紛上訴案
關(guān)于違約金是否過高的問題。原告舉證其損失為三部分。
（1）原告因逾期交房向第三方承擔(dān)的違約責(zé)任。包括雙倍返還定金和支付違約金。780萬+380萬=1160萬；
（2）可得利益損失。具體數(shù)額以武漢市建委、市政府研究室、房地產(chǎn)管理局、土地規(guī)劃局等單位編輯的《武漢市房地產(chǎn)年鑒1999》中“武漢市1998年辦公用房租賃行情抽樣”載明的與本案工程位置相近的化工大廈月租金價(jià)格40元/平方米為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。扣除已預(yù)售的部分，再考慮公攤和不能出租的部分，酌定出租率為60%。該部分損失為1880萬元。
（3）投資被超期占用的利息損失。因一考慮租金損失，再考慮利息為重復(fù)計(jì)算。
（4）企業(yè)誠信方面的損失。不予考慮。
以上三項(xiàng)損失共計(jì)3040萬元。可見本案違約金不僅未過分高于實(shí)際損失，相反，而是低于實(shí)際損失。
問題：法院不經(jīng)當(dāng)事人申請，能否主動(dòng)酌減違約金？根據(jù)合同法第114條的規(guī)定，不能。酌減應(yīng)以申請為前提。
問題：違約方不承認(rèn)違約，事實(shí)上的確違約，且違約金過分高于實(shí)際損失。如何處理？意見：合議庭先合議。如果過分高于，行使釋明權(quán)。行使釋明權(quán)后，仍堅(jiān)持的，有兩種處理結(jié)果。一是嚴(yán)守合同法第114條，不予酌減。二是予以酌減；因?yàn)閳?jiān)持不違約，表明或可推導(dǎo)出有請求降低違約金的意思表示。以第二種辦法為宜。
