近日，一起因SPA館忽悠男顧客辦卡充值可以享受“特色服務(wù)”，最終提供的是正規(guī)按摩服務(wù)的案件，一審作出判決。浙江杭州市上城區(qū)人民法院對(duì)國(guó)內(nèi)首例“套路嫖”案作出一審判決：6名被告人以可提供色情服務(wù)為誘餌，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取他人財(cái)物，已構(gòu)成詐騙罪，分別判處14年至6個(gè)月的有期徒刑。
一、案情與辯方觀點(diǎn)
杭州市某檢察院指控：2017年9月，于某、黃某等人注冊(cè)開(kāi)設(shè)杭州御府男士SPA俊顏館。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服務(wù)為誘餌，由張某、李某負(fù)責(zé)以散發(fā)美女圖像卡片等方式對(duì)外宣傳，吸引客戶與營(yíng)銷(xiāo)人員交流。
在與客戶交流過(guò)程中，營(yíng)銷(xiāo)人員按照“話術(shù)”、發(fā)送性感暴露美女視頻方式誘導(dǎo)客戶，讓客戶誤以為可以提供色情服務(wù)從而到店消費(fèi)。
客戶到店后，由營(yíng)銷(xiāo)人員及前臺(tái)人員引導(dǎo)至房間，由管家與營(yíng)銷(xiāo)人員、技師相互配合，按照“話術(shù)”進(jìn)行言語(yǔ)誤導(dǎo)，并通過(guò)坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示客戶店內(nèi)有色情服務(wù)，使客戶誤以為充值成會(huì)員后可在會(huì)員區(qū)享受色情服務(wù)。客戶交納費(fèi)用后，由店長(zhǎng)等出面安撫，不讓客人退卡退款，從而騙取客戶的充值消費(fèi)款項(xiàng)。截至2018年1月17日，于某、黃某等人共詐騙1452名被害人，涉案金額1557萬(wàn)多元。
辯護(hù)律師認(rèn)為，“話術(shù)”是一種營(yíng)銷(xiāo)手段，使用“話術(shù)”也只是招攬顧客的手法，并不構(gòu)成詐騙罪。杭州御府SPA館采取相關(guān)“話術(shù)”是為了促使顧客辦理會(huì)員卡，進(jìn)而通過(guò)事后的服務(wù)行為來(lái)獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，因此，該SPA館仍然是通過(guò)交易來(lái)獲得經(jīng)濟(jì)利益，而不是通過(guò)欺詐直接非法取得被害人財(cái)物。涉案的“話術(shù)”只是為了促成交易的民事欺詐行為，并非刑法意義上的詐騙行為。同時(shí)，杭州御府SPA館存在真實(shí)的投資經(jīng)營(yíng)，提供的按摩服務(wù)是真實(shí)存在的，且有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，且具備隨時(shí)返還涉案爭(zhēng)議財(cái)物的能力，不具有非法占有目的。
二、民事欺詐獲利1557萬(wàn)元不構(gòu)成詐騙罪嗎？
在刑事辯護(hù)過(guò)程中，目前司法實(shí)踐中流行一種辯護(hù)方法，很多律師動(dòng)不動(dòng)把檢察機(jī)關(guān)指控的行為辯護(hù)成民事欺詐。這種辯護(hù)策略是應(yīng)當(dāng)引起警惕，民事欺詐下獲利1557萬(wàn)的辯護(hù)方案，辯護(hù)人完全有可能成為第二個(gè)控方，還不如認(rèn)罪直接就量刑部分進(jìn)行辯護(hù)來(lái)得實(shí)在。
詐騙罪是行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得或使第三人取得財(cái)產(chǎn)，這個(gè)基本構(gòu)造。“話術(shù)”是不是欺詐行為，
本案中辯護(hù)方認(rèn)為“話術(shù)”是一種營(yíng)銷(xiāo)手段，使用“話術(shù)”是招攬顧客的手法，涉案的“話術(shù)”只是為了促成交易的民事欺詐行為，并非刑法意義上的詐騙行為。
其實(shí)我們應(yīng)當(dāng)分析“話術(shù)”是不是欺詐行為，被害人本沒(méi)有沖值交費(fèi)的想法，在店方明示或暗示有色情服務(wù)后，誘使被害人交納費(fèi)用，發(fā)現(xiàn)被騙又不準(zhǔn)退款，如果繼續(xù)以民事欺詐來(lái)辯護(hù)是存在問(wèn)題的。
把民事欺詐與刑事詐騙截然分開(kāi)是不合適的，比如廣東一類地區(qū)詐騙罪金額入罪是6000元，如果甲欺詐乙一塊石頭為古董，甲出售了6000元給乙，甲構(gòu)成詐騙罪。同樣情形，甲欺詐乙石頭為古董5999元，則甲不構(gòu)成詐騙罪。僅僅相差一元錢(qián)，一個(gè)犯罪，一個(gè)無(wú)罪，憑什么？民事欺詐與刑事詐騙的本質(zhì)區(qū)別在哪里？?jī)烧叨加性p騙行為，有非法占有為目的，有行為與付款的因果關(guān)系，如何理解？
張明楷教授認(rèn)為詐騙罪與民事欺詐不是對(duì)立關(guān)系，而是特殊與一般的關(guān)系，換言之，民事欺詐與詐騙罪的關(guān)系，如同人與男人的關(guān)系，財(cái)物與汽車(chē)的關(guān)系。
所以從這個(gè)角度出來(lái)，一旦涉及巨額財(cái)產(chǎn)在可能存在欺詐行為之情形下交付時(shí)，辯護(hù)人仍然要提欺詐行為只是屬于民事欺詐行為，完全沒(méi)有認(rèn)真厘清民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系，可能會(huì)陷入辯護(hù)失當(dāng)。
店方占有被害人的款項(xiàng)后，無(wú)須考慮事后是否履行服務(wù)，是否正規(guī)的按摩服務(wù)，均不影響詐騙罪的成立。在店方收到被害人沖值資金的同時(shí)，詐騙罪已經(jīng)既遂。
辯護(hù)人認(rèn)為“杭州御府SPA館存在真實(shí)的投資經(jīng)營(yíng)，提供的按摩服務(wù)是真實(shí)存在的，且有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，且具備隨時(shí)返還涉案爭(zhēng)議財(cái)物的能力，不具有非法占有目的。”
如果這個(gè)觀點(diǎn)成立會(huì)導(dǎo)致一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，一個(gè)擁有500萬(wàn)資產(chǎn)的人，因?yàn)樗哂蟹颠€能力，不可能去實(shí)施一個(gè)詐騙500萬(wàn)以下財(cái)產(chǎn)的犯罪嗎？很明顯，這種理解是錯(cuò)誤的，有無(wú)具有非法占有為目的，不在于行為人是否具有返還的能力，還是在欺詐行為的同時(shí)是否想占有對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，而不論欺詐方到底有多少資產(chǎn)。
三、不法原因與詐騙罪
很多律師把“騙嫖”與“套路嫖”混為一談。所謂“騙嫖”是指行為人謊稱支付嫖資或報(bào)酬騙取性服務(wù)的情形。在德國(guó)2001年頒布了《賣(mài)淫法》，承認(rèn)嫖客和妓女之間有關(guān)嫖資的自愿約定有效，所以在德國(guó)“騙嫖”屬于詐騙罪。但是我國(guó)沒(méi)有承認(rèn)嫖資約定的合法有效，所以在我國(guó)不屬于詐騙罪。
“騙嫖”是指性服務(wù)的本身就不合法，約定的價(jià)格不合法。但“套路嫖”與“騙嫖”不同，“套路嫖”中款項(xiàng)是合法的，但是交付原因不合法。
不法原因不影響詐騙罪的構(gòu)成，張明楷教授論證了多種理由構(gòu)成詐騙罪，筆者認(rèn)為最有說(shuō)服力的是如下幾種：
詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意思，行為人取得財(cái)產(chǎn)，至于被害人交付財(cái)產(chǎn)的動(dòng)機(jī)，是否屬于不法原因，不影響詐騙罪的成立。
一般說(shuō)來(lái)，基于不法原因給付財(cái)物后，給付者沒(méi)有返還請(qǐng)求權(quán)，而且在給付之前，被害人所給付的財(cái)產(chǎn)不具有違法性。
從刑事政策角度考慮，如果否認(rèn)行為人構(gòu)成詐騙罪，則不利于預(yù)防詐騙犯罪，放縱了行為人的欺詐行為。
不法原因不一定受民事法律保護(hù)，付款方不享有民法上的返還請(qǐng)求權(quán)，但是在刑法上還是需要懲罰行為人的欺詐行為。
從司法實(shí)踐來(lái)看，有兩種現(xiàn)實(shí)中較多的不法原因詐騙罪。
販賣(mài)假毒品的情形可能屬于詐騙罪。最高法與最高檢都頒布過(guò)司法解釋，規(guī)定明知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣(mài)的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任。
設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成詐騙罪。最高人民法院曾頒布相關(guān)司法解釋認(rèn)為設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)?shù)男袨椋再€博罪論處，但是這個(gè)司法解釋已經(jīng)廢除，現(xiàn)實(shí)判例中多以詐騙罪定罪量刑。
綜上，不法原因給付財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成詐騙罪。
四、有說(shuō)服力的辯護(hù)方案
以民事欺詐之方式來(lái)制訂本案的辯護(hù)策略，如前所述是不恰當(dāng)?shù)摹?/span>那么本案如何辯護(hù)？關(guān)鍵還得圍繞“話術(shù)”本身。
比如說(shuō)：“您看嘛我都說(shuō)了這個(gè)項(xiàng)目從頭到腳每寸肌膚都能做到的，您想什么叫每一寸肌膚嘛？”
“這期間也可以調(diào)情、調(diào)氣氛”。
“店里會(huì)不定期向會(huì)員提供更新的特色項(xiàng)目，會(huì)加進(jìn)去當(dāng)下流行和好玩的東西，比如說(shuō)制服、SM等等，晚上還可以留宿。”
這種類似的話語(yǔ)單獨(dú)來(lái)看未必是有性暗示或色情服務(wù)為誘餌。當(dāng)然需要結(jié)合依據(jù)相關(guān)的微信內(nèi)部聊天記錄、服務(wù)的價(jià)值是否具有真正的特色、物有所值等等來(lái)進(jìn)行辯護(hù)。
根據(jù)相關(guān)報(bào)道，6 名被告人聲稱實(shí)際上案發(fā)前，已有多名客戶辦理退款。如果說(shuō)可以自由退款的情形下，這種行為的社會(huì)危害性就小多了。
掃描二維碼
聯(lián)系客服
