2017-09-16 19:45
來源 | 《政治與法律》 2017年第 9 期
摘要
針對網絡假冒注冊商標犯罪中被告人提出的“刷單”辯解，司法實踐中存在不同的理解和做法。87號指導案例表達了“被告人無證據證實其‘刷單’辯解時不予采納”的裁判要旨，另有司法機關依據被告人提供的某一證據（線索）甚至是被告人就“刷單”過程的說明而采納了“刷單”辯解。從學理上來看，被告人“刷單”辯解是對指控犯罪數額的消極抗辯而非“幽靈抗辯”，被告人于理論上不應對這一辯解承擔證明責任。然而，這一理論論斷受制于“網絡犯罪數額認定困境”、“被告人了解刷單情況之常情”以及“法官對電商領域刷單狀況的確信度差異”等現實因素，在司法實踐中難以達到其理想狀態。從刑事政策上進行把握，司法實踐中的理性證明模式應當是辯方自由證明模式以及“合情確信”標準，即被告人通過提供某一證據（線索）或口頭說明“刷單”過程都可以影響法官的內心確信，且這種內心確信無須達到完全客觀的保證，而僅需在情理上具有可接受性即可。
2017年3月6日，最高人民法院發布了第16批指導性案例（共10起），主題為知識產權保護與市場競爭中的相關法律問題。在該批指導性案例中，87號指導案例“郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標案”是唯一一起刑事案件。該案裁判要旨指出：“假冒注冊商標犯罪的非法經營數額、違法所得數額，應當綜合各項證據來認定……被告人辯解稱網絡銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據證實的，對其辯解不予采納。”直觀來看，該案是對與“刷單”辯解相關的刑事證明問題作出了示范與指導。
事實上，該案所要回應的乃是互聯網時代網絡犯罪數額認定中的疑難問題，其不僅涉及刑事證明問題，同時還涉及司法實踐中的刑事政策拿捏。考慮到近年來我國電子商務領域內“刷單炒信”行為十分普遍，而該指導案例的裁判要旨似乎有些“簡略”，給人以“未完待續”之感。因此，筆者利用中國裁判文書網收集了與87號指導案例案情相近的41份刑事裁判文書，基于刑事一體化的視角展開分析，希望能夠對該指導案例的作用作進一步的挖掘。
一、對87號指導案例及其裁判要旨的解讀
最高人民法院公布的87號指導案例實際上分別從實體層面與證據層面對網絡假冒注冊商標犯罪中的“刷單”問題作出了回應。當然，對于該案裁判要旨中“無證據證實的，對其（刷單）辯解不予采納”之指導性意見，有必要結合裁判文書作進一步的說明。
（一）87號指導案例及裁判要旨
該案一審判決書指出，被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標在未經“SΛMSUNG”商標注冊人授權許可的情況下，購進假冒“SΛMSUNG”注冊商標的手機機頭及配件，組裝假冒“SΛMSUNG”注冊商標的手機，并通過網店對外以“正品行貨”銷售，屬于未經注冊商標所有人許可在同一種商品上使用與其相同的商標的行為，非法經營數額達2000余萬元，非法獲利200余萬元，屬情節特別嚴重，其行為構成假冒注冊商標罪。
被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標雖然辯解稱其網店售銷記錄存在刷信譽的情況，對公訴機關指控的非法經營數額、非法獲利提出異議，但三被告人在公安機關的多次供述，以及公安機關查獲的送貨單、支付寶向被告人郭明鋒銀行賬戶付款記錄、郭明鋒銀行賬戶對外付款記錄、“三星數碼專柜”淘寶記錄、快遞公司電腦系統記錄、公安機關現場扣押的筆記等證據之間能夠互相印證，綜合公訴機關提供的證據，可以認定公訴機關關于三被告人共計銷售假冒的三星I8552手機20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元的指控能夠成立，三被告人關于銷售記錄存在刷信譽行為的辯解無證據予以證實，不予采信。
該案的裁判要旨在于，假冒注冊商標犯罪的非法經營數額、違法所得數額，應當綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網絡銷售電子數據、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統記錄、被告人等所作記賬等證據認定。被告人辯解稱網絡銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據證實的，對其辯解不予采納。
（二）對87號指導案例及裁判要旨的進一步評析
在實體層面上，87號指導案例的裁判要旨已經表明，如果網絡假冒注冊商標犯罪中存在“刷單”情形（須有證據證明），在認定犯罪數額時，“刷單”部分的銷售數額應當扣除，這一實體上的論斷值得肯定。事實上，國家發展改革委等八部委于2016年11月11日聯合發布的《關于對電子商務及分享經濟領域炒信行為相關失信主體實施聯合懲戒的行動計劃》明確指出：“‘炒信’是指在電子商務及分享經濟領域以虛構交易、好評、刪除不利評價等形式為自己或他人提升信用水平，包括但不限于因惡意注冊、刷單炒信、虛假評價、刷單騙補以及泄露倒賣個人信息、合謀寄遞空包裹等違法違規行為。”
可以看出，87號指導案例所稱的“刷信譽”或“刷單”并非真實交易，其不存在真實的商品交換與銷售行為；即使“刷單”所增加的信用度在一定程度上助推了網絡售假行為，但考慮到“刷單”之虛假交易并未直接侵害到假冒注冊商標罪所保護的法益，因此，“刷單”的虛假交易部分所對應的銷售數額不應當被計入到假冒注冊商標犯罪的非法經營數額或違法所得數額之中。
當然，從刑事證明層面來看，87號指導案例裁判要旨中“被告人辯解稱網絡銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據證實的，對其辯解不予采納”所傳遞的信息是較為有限的，其所涵蓋的內容有待進一步解讀。
首先，可以肯定的是，網絡假冒注冊商標犯罪中犯罪數額的證明責任——被告人行為符合犯罪構成要件之證明責任——應當由控方來承擔。然而，在“刷單炒信”活動已經進入產業化的專業平臺模式之際，依靠“刷單”提升電商信用度的做法已十分普遍。相關報道指出，全國電商消費領域起碼超過45%是“刷單”刷出的虛假銷量，甚至形成“十店九刷”之說。在這樣的背景下，“刷單”所形成的“網絡銷售電子數據、賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統記錄”（以下簡稱：“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”）等證據鏈條可能兼具統一性與“仿真性”。
87號指導案例判決書中載明：“2013年11月26日至2014年6月6日期間，被告人經營的‘三星數碼專柜’淘寶記錄顯示的交易成功的成交數量23163部手機，交易金額2000余萬元；快遞公司電腦系統記錄，僅順豐快遞系統記錄顯示接受三被告人寄出的物流達2.3余萬件次。”那么，以“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”之證據鏈條為基礎來確定犯罪數額是否代表著控方已經履行了關于犯罪數額的證明責任呢，法官據此能否內心確信并排除（可能存在的“刷單”數額）合理懷疑呢？這是值得思考的問題。
其次，退一步而言，即使認可87號指導案例中“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”能夠初步證實被告人的犯罪數額，那么，被告人應當如何證明其“刷單”辯解——87號指導案例中辯方并未提供相應證據來證明其“刷單”辯解，這可能是大家更為關心的問題。通常而言，若被告人僅就“刷單”提出口頭辯解，其是否能影響到法官的內心確信往往取決于法官對電商領域內“刷單”行為的確信程度。因此，為了避免承擔不利的裁判后果，被告人往往會選擇提供相應的證據。
然而在這種情況下，被告人究竟是需要證明“存在刷單的不真實交易”，還是說僅需證明“指控的犯罪數額不準確”，抑或是證明其他，上述證明標準顯然存在著差別。事實上，就網絡假冒注冊商標犯罪中犯罪數額的證明問題而言，控辯雙方的訴訟證明構造應如何配置，這才是87號指導案例所要表達的核心要義。
最后，87號指導案例的裁判文書并非如“裁判要旨”般僅簡單地將“被告人無證據證實的網絡銷售記錄中存在刷信譽部分”作為認定非法經營數額的依據。事實上，控方在“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”之外還提供了相關證據對犯罪數額加以證明，包括“進貨款支付記錄、賬本、被害人抽查詢問以及被告人供述與證人證言”。其中，最具證明力的證據當屬進貨款支付記錄。
該案判決書載明：“從2013年10月份開始，郭某銀行賬戶對外大額付款明顯增多，向提供手機機頭的沈某某、張某某二人付款即達840萬元以上，而手機機頭進價僅為400多元。”通過對上述證據分析后可以得知，本案中被告人所經營的假冒注冊商標商品數量可能達到20000余部，考慮到商品售價為1000元左右，經過計算，便可以基本印證該案“非法經營數額2000萬余元”的犯罪事實。此外，就“賬本”而言，裁判文書中交代，公安機關現場扣押的筆記本“記錄顯示2014年1月到5月份總獲利215余萬元”，但被告人辯解稱“其不是專業財會人員，沒有做過精確統計，筆記本記錄不能反映準確的經營及獲利情況”。
其實，賬本作為書證雖具有較強的證明力，但尚不能完全排除賬本的記錄依據是“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”的可能性。就“被害人抽樣調查”而言，即“各地公安機關調查的885部假冒手機買受人的證言及其提供的購買的假冒三星I8552手機照片，均反映沒有刷信譽的交易”。考慮到網絡“刷單炒信”本身屬于違法行為，參與“刷單炒信”活動的行為人往往具有較強的“反偵察”意識。就“被告人供述與證人證言”而言，該案中被告人在偵查機關的供述中未提及“刷單”行為，但在庭審供述提出犯罪數額中包含了“刷單”數額，供述前后不一致，而不同雇員就刷單問題的證人證言之間也存在矛盾。
綜上，控方在“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”之外還提供了系列證據用以證明該案的非法經營數額，而并非僅僅以“被告人無證據證實”作為不予采納“刷單”辯解的依據。其中，通過以銀行的進貨款支付記錄與進貨物品單價之間的計算可以佐證進貨數量，由此便可進一步計算出非法經營數額，這一證明思路值得肯定。
二、涉“刷單”網絡假冒注冊商標罪案之實證考察
為了了解司法實踐中涉“刷單”網絡假冒注冊商標罪案的裁判狀況，筆者利用中國裁判文書網，以“假冒注冊商標罪”為案由、以“刷單”為內容進行檢索，排除一審、二審重復上網的案例后，共獲得41起相關案例（截至2017年5月31日，其中不包括87號指導案例），分析如下。
（一）我國《刑法》條文及相關司法解釋的內容
我國《刑法》第213條規定：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”同時，依據2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》的規定，假冒注冊商標罪達到“情節嚴重”標準包括三種情形：（1）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；（3）其他情節嚴重的情形。“情節特別嚴重”標準包括三種情形：（1）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；（3）其他情節特別嚴重的情形。而“非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，包括了“已銷售的侵權產品的價值”與“制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值”。
表面來看，假冒注冊商標罪的入罪門檻為“情節嚴重”，法定刑升格標準為“情節特別嚴重”，該罪在名義上屬情節犯。但實際上，認定假冒注冊商標罪構成“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的主要標準均為犯罪數額，包括非法經營數額與違法所得數額，故該罪在實質上應屬數額犯。因此，本文將假冒注冊商標罪的“罪量”表述為犯罪數額，而非犯罪情節。此外，需要說明的是，上述41份裁判文書在認定成立假冒注冊商標罪之“犯罪數額”標準時均選擇了“非法經營數額”標準，而網絡假冒注冊商標犯罪的非法經營數額通常會包括“網絡銷售金額”與“現場查獲的涉案物品貨值”。
（二）對裁判文書的總體梳理
在所收集的41份網絡假冒注冊商標犯罪裁判文書中，被告人對控罪本身基本上沒有提出異議，但都辯解稱存在“刷單”行為；而對于“刷單”的辯解，法官存在不同的理解。
其一，不采納被告人“刷單”辯解的情形，共有28起案件，包括兩種類型：（1）（多數案件）以被告人未提供證據而未采納被告人的“刷單”辯解；（2）裁判文書未對被告人的“刷單”辯解作出直接回應。
其二，采納被告人“刷單”辯解的情形，共計13起，包括兩種情形：（1）（多數案件）因被告人提供相應證據而采納其“刷單”辯解；（2）被告人雖未提供相應證據但能詳細說明“刷單”過程而被采納。此外，在采納被告人“刷單”辯解案件中，既包括經過庭審后裁判文書中采納“刷單”辯解，還包括公訴機關在起訴書中直接采納被告人“刷單”供述。
這里需要說明的是，對于裁判文書中未直接回應“刷單”辯解的，裁判者的態度究竟如何，尚不得而知。筆者認為存在如下可能。其一，裁判者可能認為“刷單”部分的數額無須從犯罪數額中扣減，被告人“刷單”辯解不會影響到整體上的刑法評價，因此沒有直接對“刷單”辯解作出回應。其二，有一部分案件適用了緩刑，考慮到已經對犯罪人作出輕緩化處理，因此裁判者可能認為沒有必要再直接回應“刷單”辯解。其三，對于一些非法經營數額（一百萬以上）遠超情節特別嚴重標準的案件，裁判者可能考慮到即使網絡銷售數額中存在“刷單”數額，其對量刑的影響也是微乎其微的，故沒有就“刷單”辯解直接作出回應。
（三）不采納“刷單”辯解案件之基本思路
在不采納“刷單”辯解的案件中，基本裁判思路可歸納如下。
第一，“刷單”交易并非真實的交易，僅存在金錢來往，不存在商品交換，不應認定為商品銷售行為。因此，應當在認定犯罪數額時扣減“刷單”這類虛假交易的數額。
第二，網絡交易電子記錄是證明被告人犯罪數額的原始、根本證據，其與被告人銀行賬戶往來記錄、快遞記錄、快遞公司電腦系統記錄等證據相互印證并形成證據鎖鏈，具有很強的證明力。
第三，在辦理網絡假冒注冊商標犯罪案件時，控方提供被告人網絡電子交易記錄及其相關流程證據來證明被告人假冒注冊商標犯罪數額的，其便履行了證明責任。
第四，被告人辯解電子銷售記錄總額中有部分交易系“刷單”形成，此時應當承擔相應的證明責任，或者至少是協助司法機關收集相應的證據，否則便不能采納被告人的“刷單”辯解。
（四）控方就“犯罪數額”所提供的其他證據
在少數涉及“刷單”辯解的網絡假冒注冊商標罪案中，控方并非僅憑“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”證明非法經營數額，而是還提供了其他證據對犯罪數額加以證明，主要類型如下。其一，控方提供證據證明涉案物品（如假冒手機中的裸機）的進貨數量，如通過進貨款總額的支付記錄與單品進貨價來計算進貨數量，進而確定非法經營數額；又如通過計算被告人每月購入假冒商品包裝數量（已全部售出）來計算非法經營數額；再如被告人處查獲的進貨記錄本所記載的進貨數量。其二，被告人處現場查獲的賬本，且被告人在偵查階段確認了賬本記錄銷售數額的真實性。
（五）采納“刷單”辯解之證明方式
在采納“刷單”辯解的裁判文書中，辯方在多數情況下提供了相應的證據證明其“刷單”事實，當然，也存在僅憑借口頭說明“刷單”的過程而使得法官采納其“刷單”辯解的情形。可以說，采納“刷單”辯解之證明方式包括“證據證明式”與“口頭說明式”。
其中，證據證明式包括以下類型：（1）刷單記錄本；（2）與刷單平臺的聊天記錄；（3）淘寶網刷單處罰決定書；（4）證人證言。
“口頭說明式”通常以對“刷單”過程的描述為基礎，并提出的重要參考指標，包括：（1）在辯解中提出在特定價格區間內的交易都是“刷單”；（2）在辯解中指出“刷單”交易占全部網絡銷售數量的百分比；（3）在辯解中指出“刷單”虛假交易的主要期間；（4）網絡銷售記錄中的特定標記，如特定買家名字、商品特別需求或小紅旗標記，等等。
當然，對于辯方僅對“刷單”過程作出詳細說明的情況，也有裁判者持慎重態度。例如，有辯護人提供如下辯護意見：
“第一，被告人淘寶開店時間短，僅半年（2014年6月至12月），等級為一顆星，根本沒有買家光顧，剛開始一月幾百臺的交易量，幾乎全是刷單；
第二，現實淘寶經營中刷單很普遍，這是淘寶店主與大家公認的事實；
第三，被告人在偵查機關供述中就提到刷單，且供述穩定；
第四，為了降低成本，刷單交易中所選擇的都是一般的快遞公司；而真實交易中，手機屬貴重物品，發貨均選擇順豐快遞，應當以順豐快遞記錄作為定案依據。”
對于上述思路清晰的辯護意見，法官仍然以辯方未提供相應證據為由而未予采納。
（六）簡要的歸納
首先，對于被告人主張存在“刷單”的虛假交易，并非所有法官都認為應由被告人就其“刷單”辯解提供證據，一些被告人僅通過口頭上對“刷單”過程的說明（未提供相關證據）也可能影響法官內心確信。其次，對于被告人未能就其“刷單”辯解提供相應證據，且未能對“刷單”過程作詳細說明的，裁判者通常不會采納其“刷單”辯解。概言之，在我國司法實踐中，法官并未將“犯罪數額中是否包括‘刷單’虛假交易數額”這一爭議問題完全納入到控方的證明責任之中。同時，對于被告人“刷單”辯解的證明方式，司法實踐中表現出一定的靈活性。
三、“刷單”辯解在證明責任構造中的學理定位
在網絡假冒注冊商標犯罪中，被告人常常會對指控的犯罪數額提出“刷單”辯解。被告人是否要對此辯解承擔相應的證明責任呢？從學理上對該問題做出回應，關鍵在于對“刷單”辯解的性質解讀。
（一）“刷單”辯解所針對的對象是犯罪數額
我國《刑事訴訟法》第49條規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”實際上，公訴機關所承擔的“被告人有罪的舉證責任”之證明對象乃是與犯罪構成要件相關的待證事實。考慮到我國刑法學界通常將“犯罪數額”、“犯罪情節”等罪量要素作為犯罪構成要件之一，因此，控方應對網絡假冒注冊商標犯罪之犯罪數額承擔證明責任。
從學理上來看，刑事證明責任分為客觀意義上的證明責任與主觀意義上的證明責任。前者屬結果責任，是指當某種事實的存在與否不能確實時（真偽不明的狀態），規定應由哪一方承擔其不利法律后果的一種負擔。后者乃是行為責任，是指為了避免敗訴的危險而向法院證明其主張的提出證據責任。在以87號指導案例為代表的網絡假冒注冊商標罪案中，“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”是定案的核心證據鏈條，也是控方履行主觀意義上證明責任與避免客觀意義上不利訴訟后果的必然選擇。
需要注意的是，對于網絡假冒注冊商標犯罪之“犯罪行為”而言，“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”具有極強的證明力。然而，在我國特有的“立法定性 定量”之定罪模式下，控方在提供證據證明被告人實施了相關犯罪行為的同時還需要證明其犯罪數額。對于犯罪數額，“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”并無法排除網絡銷售數額中存在“刷單”數額的可能性。
事實上，對于87號指導案例及其他相近案例而言，正是犯罪數額這一證明對象，使得“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”的證明力陷入了爭議之中。易言之，在網絡假冒注冊商標罪案中，被告人“刷單”辯解所針對的對象乃是由“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”所證明的作為犯罪構成要件的犯罪數額，其所引發的爭點乃是“指控的犯罪數額中是否包含‘刷單’虛假交易的數額”。雖然前述爭點系由“刷單”辯解所引發，但在證明責任的學理構造上，“指控的犯罪數額中是否包含‘刷單’虛假交易數額”仍屬于犯罪數額中的證明對象。
（二）“刷單”辯解系對犯罪數額的消極辯解而非“幽靈抗辯”
從表象來看，被告人的“刷單”辯解可能會給人以“幽靈抗辯”之印象，對此，筆者要作進一步的說明。“幽靈抗辯”又稱“海盜抗辯”，其源于20世紀70年代我國臺灣地區“士林地檢署”所經辦的一起海上走私案件。被告人在法庭上翻供稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將魚搶走，并將香煙倒進其船艙，其是強迫交易的受害者而非走私者。法院認為控方無法證明被告人的抗辯理由不存在，因而判決被告人無罪。此后，許多走私者競相效仿，都以此抗辯。而讓檢方去證明“海盜抗辯”的“海盜”是否存在，如同尋找“幽靈”一般困難，我國臺灣地區將此種抗辯稱為“幽靈抗辯”。
有學者指出，“幽靈抗辯”是指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕或者免除其刑事責任而提出的難以查證的辯解。也有學者認為，根據證據法原理，“幽靈抗辯”實質上是被告人提出了與被指控犯罪事實不直接相關的積極主張，進而間接地否認被控犯罪事實。可以看出，“幽靈抗辯”屬于一種典型的積極抗辯，其往往是引入案件事實以外的“其他狀況”（如贓物系他人處得來、參與共同犯罪系被蒙騙、主觀上缺乏認知，等等），控方不僅無法“證偽”，甚至很難查到相關線索。“幽靈抗辯”的目的在于從實體上將犯罪事實或責任轉移給他人，從而在刑事證明上打亂了控方的訴訟預期。
從理論上來看，抗辯可分為消極抗辯與積極抗辯。有觀點指出：“被告人就其辯護理由而提供證據，其目的是為了反駁控方的指控，而不是證明自己無罪。辯方不行使這項權利，不能導致他們有罪的法律后果。”以上所謂的辯護應當解釋為消極抗辯。而積極抗辯不同于上述消極抗辯。積極抗辯相當于提出了新的“爭議事實”，因此不再屬于刑事訴訟法規定的“被告人有罪的舉證責任”中的證明對象。該爭議事實獨立于控方主張，且在訴訟中經被告人提出后便引入一個新的事實與爭點，此時，就必須將該爭議事實重新納入審判，而被告人對其積極抗辯事由要承擔證明責任。被告人“幽靈抗辯”是積極主張，不是對指控的單純反駁，對此，被告人應承擔證明責任。那么，在網絡假冒注冊商標犯罪中，多數被告人都會主張的“刷單”辯解，這是不是一種與待證事實不直接相關的“幽靈抗辯”呢？
直觀地看，在控方完成對犯罪數額的證明之后，被告人所提出的“刷單”辯解是就犯罪數額所提出的抗辯，其實質是在否認控方證據與待證事實（犯罪數額）的相關度及證明力，這種否認是一種消極的訴訟行為，被告人不會因此承擔證明責任——包括主觀與客觀上的證明責任。雖然被告人所主張的“存在刷單行為”貌似一種“其他狀況”，但由于此時案件中的證明對象并未發生根本改變，被告人提出“刷單”辯解所針對的依然是控方的證明對象——犯罪數額，并非引入新的事實與爭點。可以看出，“刷單”辯解在于否認或削弱控方對犯罪數額的證明效果，而并不是一種積極的“幽靈抗辯”，其僅僅是被告人對控方所指控的犯罪數額所提出的消極辯解。
（三）小結
“刷單”辯解實質上是對犯罪數額的消極反駁，即便被告人進一步提供證據來證明這一反駁成立，這也并不是被告人承擔證明責任的問題，依然屬于對控方證明對象（犯罪數額）所提出的更為有力的質疑與抗辯。因此，即便被告人的反駁不成立，也不必然會使其承擔不利后果，也就是說，不會必然導致某個待證事實（犯罪數額）的成立。因此，從學理上來看，被告人無需就對犯罪數額提出的“刷單”辯解承擔證明責任。同時，被告人以“刷單”辯解來削弱控方對犯罪數額的證明效果實際上屬于消極抗辯，而非“幽靈抗辯”，因此在理論上無須承擔證明責任。
四、制約被告人“刷單”辯解證明責任的現實因素
在學理上，被告人“刷單”辯解系消極抗辯，被告人無須對此承擔證明責任。這是否意味著被告人“刷單”辯解就一定會引起“待證事實（犯罪數額）不清”的狀態呢？事實上，學理上的證明責任構造在司法實踐中會受到某些現實因素的影響。
（一）網絡犯罪中犯罪數額認定的困境
在網絡空間中，傳統犯罪的社會危害性被逐步“異化”，被害人數眾多、輻射地域廣泛且危害后果具有差異性，司法機關在認定網絡犯罪之罪量要素時面臨著新的挑戰。在這樣的背景下，有學者提出在處理網絡犯罪海量被害人問題時實行“等約計量”的觀點；也有學者提出以“由間接證據形成的證據鏈證明案件事實之取證模式”來應對小額多筆網絡犯罪的觀點。上述觀點表明，涉眾型網絡犯罪之犯罪數額的證明標準可能會減弱，即無法達到精確計量的程度。
而網絡假冒注冊商標犯罪同樣面臨著犯罪數額認定的困境，一方面，數額認定中將面臨著被害人眾多且無法逐一核查的司法難題，真實的犯罪數額將可能成為“謎團”；另一方面，網絡交易過程中產生的“網絡銷售電子數據及其相關流程證據”對于犯罪數額的證明并無法排除虛假交易數額的存在可能。若控方能在“網絡銷售電子數據及其相關流程證據”之外提供其他證據（如證明“進貨數量”的相關證據）對指控的犯罪數額加以佐證，這當然最為理想，但實踐中這種可能性也相對較低。
因此，如果絕對地強調控方對“指控的犯罪數額中是否包含‘刷單’虛假交易數額”的證明責任，涉及“刷單”的網絡假冒注冊商標犯罪之司法實踐可能陷入“被告人構成犯罪但犯罪數額難以精確證明”的現實困境。
（二）被告人了解“刷單”情況之常情
在網絡“刷單炒信”進入產業化、平臺化之際，為了防止電商平臺對刷單行為的檢測與監管，由刷單平臺所主導的“刷單炒信”活動采取完全“仿真”模式，除了發送空包裹之外，其他流程與真實的網絡購物交易（“真單”）完全一致。在這種情況下，只要被告人參與了“刷單”過程或某一環節，其理應對“刷單”的相關信息有所掌握；對于具備完全刑事責任能力的被告人而言，其應當能夠較為詳細地描述“刷單”過程。同時，對于“刷單”交易大體上的分布時間、商品特征或者是“刷單”平臺的名稱，一個理性的經營者通常也能進行大致說明。
此外，考慮到“刷單”的實施過程需要脫離于網絡交易平臺之外，通常會涉及“信息交流”（如QQ交流、刷單平臺交流、微信交流等等）與“貨款墊付與報酬給付”（如網銀、支付寶或微信等支付方式）等必要環節，上述過程中通常會留下“痕跡”，對于這兩個方面的證明線索，被告人也相對容易掌握。如果被告人既不能對“刷單”過程作較為詳細的說明，也無法提供相應的證明線索，而僅僅提出“刷單”辯解，這通常是違背常理的。當然，對于被告人僅提出“刷單”辯解，而無法詳細說明“刷單”過程的情形，被告人須對這一違背常理的情況作出合理解釋，否則便可能無法影響法官的內心確信。
（三）法官對電商“刷單”狀況確信度的差異
在司法裁判過程中，裁判者往往會根據一般的社會常識（Common Sense）進行基本的價值判斷。在此基礎上，一些確無相關證據支持的抗辯主張也可能被認為具有合理性，這在一定程度上可以減免辯方承擔主觀意義上的證明責任，或者是適度加強控方的客觀證明責任體系。可以說，以特定社會活動為基礎并經多次驗證后逐漸形成的、具有一定確定性的經驗常識，也可能成為審視證據證明力的重要參考。
當前，為了快速獲得更好的信用評價，“刷單炒信”已經成為電商經營過程中的普遍選擇，而經過“2016年3??15消費者權益保護日對刷單炒信行為的專門曝光”等系列活動，社會公眾對“刷單炒信”事實的認知程度也在提高。具體到筆者于本文中討論的問題，即對于網絡假冒注冊商標犯罪電子銷售數額中可能包含“刷單”部分之事實，法官是存在認知可能的。
當然，這一認知的確信度達不到社會常識（如盜竊財物的涉案金額應當折舊而不能按照原價計算）的程度，因此，雖然“網絡銷售電子數據及其相關流程證據”對犯罪數額的證明力已經明顯弱化，但法官對“刷單”辯解的確信程度仍然是因人而異的，這種確信度上的差異將會使得法官們對于“刷單”辯解的證明責任分配及證明標準存在不同的看法。因此，為了避免在刑事訴訟實踐中可能承擔不利的裁判后果，被告人往往需要在“刷單”辯解的證明上有所作為。
（四）小結
犯罪數額的證明責任由控方承擔，這并不意味著被告人不能實施提供證據的行為。司法實踐中，由于“網絡犯罪數額認定困境、被告人了解對刷單情況之常情、法官對電商‘刷單’狀況的確信度差異”等因素的存在，從訴訟理性層面來講，被告人對犯罪數額提出的反駁往往不是孤立的，也可能有相應的證據來支撐。當然，被告人的“刷單”辯解在一定程度上具有“自由證明”的色彩，即對“刷單”流程具有說服力的詳細說明——不提供任何實質性證據——也有可能影響到法官的內心確信與疑點的形成，但這在一定程度上取決于法官對“電商領域普遍存在刷單炒信行為”這一社會事實的認同度與確信感。
五、“刷單”辯解證明模式的刑事政策把握
應當看到，就網絡假冒注冊商標犯罪中的被告人“刷單”辯解而言，前文的理論分析結果與司法現實因素之間需要進一步磨合。實際上，“刷單”辯解證明模式之拿捏應當充分考慮我國當前的刑事司法現狀，并尋求理性的刑事政策支撐。
（一）“刷單”辯解證明模式的層次梳理
從前文的分析可以看出，關于被告人“刷單”辯解所選擇的證明方式并非是純粹的學理分析結論，其將會受制于諸多現實因素，其實際上是證據學理與實踐因素共同作用的結果。有學者亦將這一司法現象概括為“證明標準由絕對真實論向經驗性證明標準（相對）的轉向”，這種經驗性證明標準本身與多面向的刑事政策互為糾纏，體現出一種可能性藝術和審慎的實踐智慧。可以說，“刷單”辯解證明模式的實踐選擇將會受到刑事政策的影響。
從基本分類來看，“刷單”的證明模式可以分為控方證明模式與辯方證明模式，前者就是將“指控的犯罪數額中是否包含‘刷單’虛假交易數額”納入控方的犯罪數額證明對象之中，而被告人不對其“刷單”辯解承擔證明責任，該模式在理論上能夠說得通，但受到現實因素制約；后者則是由辯方來證明其所主張的“刷單”事實，這為我國多數司法實踐所接受——87號指導案例以及一些司法實務部門的觀點仍然認為“刷單行為的舉證責任在辯方”。
就辯方證明模式而言，其在學理上（借鑒德國證據法理論）又可以劃分“嚴格證明”模式與“自由證明”模式。所謂“嚴格證明”，是指對于特定的待證事實需要提出證據、論證并說服法官對其所主張的事實產生內心確信的活動；所謂“自由證明”，即以較為自由的方式使人相信某一事實具有可能性的活動。其實，“嚴格證明”與“自由證明”在證明方式、所運用的證據方法及其所達到的確信程度上都存在差別。從訴訟證明中事實確信的角度來看，“嚴格證明”所要達到的證明標準是證據能夠使法官產生內心確信無疑的最高程度，也即“客觀的確信”，而“自由證明”所要達到的標準為高度可能性就足以，也即“合情的確信”。
比較而言，“控方證明模式”對被告人最為有利，但難以為司法實踐所接受，且考慮到被告人理應對“刷單”相關信息有所了解之常態，由被告人對“刷單”情況作出說明并無不妥。與此同時，“辯方嚴格證明模式”對被告人最為不利，且與前文所論證的理論上的刑事證明構造相悖，容易引發刑事證明責任構造上的不公。因此，立足于刑事政策視野，在對“刷單”辯解的證明模式做多方面的利益權衡之后，處于“控方證明模式”與“辯方嚴格證明模式”兩者之間的“辯方自由證明模式”以及與之相應的“合情的確信”之證明標準，屬于較為理性的且能夠為我國司法實踐所接受的證明模式選擇。
（二）“刷單”辯解的自由證明及“合情的確信”標準
直觀來看，基于“訴訟經濟原則”的考慮，對于所有證明對象采取整齊劃一的證明方法顯然是不現實的。“自由證明”所采取的證據規則較為自由、開放，限制性規定較少，原則上既可以通過提供證據進行證明，也可能僅憑借口頭上的說明來影響法官的內心確信。
因此，這種證明方式所要達到的證明標準顯然也是要低于“嚴格證明”。“自由證明”所達到的內心確信在情理上具有可接受性，也就是說在常見的一般情形下應該是真實的，但其沒有完全客觀的保證，是可能存在錯誤的事實確信。因為這種確信有判斷者的推測成分，可能發生錯誤。因此，“自由證明”下的“合情的確信”在一定意義上可以稱為“主觀真實”或“相對真實”。
從反面來講，確立這種“相對真實”的意義在于，雖然裁判者也知道被告人對“刷單”情況的詳細說明存在“說謊”的可能，但考慮到近年來電商領域“刷單”的高度普及以及社會對此的認知程度不斷提高，筆者仍然愿意基于蓋然性而相信被告人對于“刷單”的說明是真實的。
需要強調的是，司法裁判過程中，法官對于“電商領域普遍存在刷單炒信行為”這一社會現象的確信度，將會直接影響著辯方自由證明模式以及“合情的確信”之標準。
一方面，若是法官對“刷單”的認同感及確信度相對較低，其往往會傾向于被告人提供證據來證明“刷單”，前文所梳理的裁判文書中多是采取這種思路，但這種證明方式在證據規則的限制上往往是較低的，且無須證據間的相互印證，被告人往往只需提供某一證據或者是提供某一證據線索都可以佐證其“刷單”辯解；
另一方面，若是法官對“刷單”這一社會現象的認同感及確信度相對較高，辯方僅憑口頭上對“刷單”流程的細致描述與要點提煉就可能影響會法官的內心確信，甚至公訴機關在審查起訴過程中也可能采納犯罪嫌疑人的“刷單”辯解。
從另一角度來講，被告人想要降低訴訟中的不利風險，使得法官對其“刷單”辯解產生“合情的確信”，這是要盡最大可能地形成明確的“爭點”，使法官對控方指控的犯罪數額產生了“合理懷疑”——即不能采納控方所主張的犯罪數額，使犯罪數額這一待證事實又陷入真偽不明狀態。基于疑點利益歸于被告人的基本理念，被告人才能從其所主張的“刷單”辯解中獲利。
而從前文所整理的裁判文書來看，在采納“刷單”辯解的案件中，對于涉及“刷單”案件的處罰方式也是有所不同。多數情況下，司法機關對“刷單”數額的處理方式在犯罪數額中作出相應的扣除。另一種處理方式則是全部的網絡銷售數額都不被計入非法經營數額中，僅將現場查獲涉案物品的貨值金額認定為非法經營數額。概言之，被告人的“刷單”辯解達到“合情的確信”或引發法官對犯罪數額的合理懷疑，不僅會導致犯罪數額作相應扣減，還可能從整體上動搖“網絡銷售電子數據及相關流程上的證據”對于網絡銷售數額的證明力，最終獲得更有利于被告人的裁判結果。
六、結 語
總體而言，“誰主張，誰舉證”的核心含義在于，人類社會當中有一種自然狀態，誰想改變這個自然狀態，認為出現了自然狀態的例外，就要對這種主張承擔證明責任。無罪推定是一種自然狀態，想要改變這種狀態，即控方指控被告人涉嫌犯罪，那么，控方便要承擔提供證據的責任。與之相對，在公訴人提供證據展現出強證明力且法官形成以此作為定案依據的內心確信之時，新的“自然狀態”再次形成，被告人若想改變這種狀態（即獲得無罪或罪輕的裁判結論），也要承擔提供證據的責任。
當然，本文所涉及的案件類型具有一定的特殊性，即在“網絡銷售電子數據及其相關流程證據”對于犯罪數額的證明力明顯弱化的情況下，就被告人“刷單”辯解所展開的證明構造將是控辯雙方的進一步博弈。從刑事政策層面來看，“刷單”辯解所映射的乃是我國刑事司法實踐與證據法學理之間的磨合過程。作為審慎的實踐智慧，“刷單”辯解的證明將是在“控方證明模式”、“辯方自由證明模式”以及“辯方嚴格證明模式”之間的司法抉擇，并確立與之相應的證明標準。基于對裁判文書的梳理，“刷單”辯解的證明應當立足于自由證明模式以及與之相應的“合情的確信”之證明標準。（姜瀛，大連理工大學法律系講師，法學博士）
本文系作者主持的2015年度遼寧省社科規劃基金青年項目“網絡黑社會犯罪刑法治理研究”（項目編號：L15CFX007）的階段性研究成果。
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