【戴茂堂】“道德法律化”論評
一、從道德與法律之關系說起
關于道德與法律的關系，長久以來就是學界十分關切的話題。通常認為，道德和法律是人類文化史總結、提煉出來的兩種基本的社會規范手段和制約機制。法律一般地說是由國家機關制定、認可和解釋，通過國家強制力保證實施，以合法和違法為基本范疇調整行為關系、治理社會秩序的規范體系；道德主要是通過社會輿論、個人良心等非強制性力量發揮作用，以善和惡、正當與不正當為基本范疇調整行為關系、治理社會秩序的價值導向體系。法律意味一種限制，人必須把自己置于法律的約束范圍之內，嚴格按照法律的規定行使權利和履行義務。這就是美國著名法哲學專家博登海默所說的：“規范性制度的存在以及對該規范性制度的嚴格遵守，乃是在社會中推行法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件。”[1]與法律對義務的履行的制約具有外在的強制性相區分，道德對義務的履行的制約不具有外在的強制性，道德（律）意味著個人的自我立法、自我命定，道德行為是個體的自我約束行為，即自律行為，內蘊著個體的自覺與自愿。主體的意志對于道德規范來說是自由的。在這個意義上，道德是自由的體現，道德使人得到自由，而不是感到限制。作為某種規范，道德的本質不是強制而是自由。也就是說，道德行為一定是自由行為。所以，倫理學盡管肯定道德作為規范也是法律，但強調這是自己給自己立法。一般意義的法律沒有自己的加入，總是帶有強制性。道德（律）通過人自己的加入，自在的必然性就轉化成為我的必然性。規范由法律轉換為道德（律），表現為主體自身的行為動機由原來的外在約束轉換為內在約束，由外在的立法和命令轉化為內在的自我立法、自我命令。盡管作為有理性的存在者執行道德律也是強制的，道德法則對理性者也表現為一種絕對命令。但道德律作為自律由于是自我強制，所以不體現出被迫性，不讓人感到是異己的、消極的。這是道德律與一般的法律的基本不同。
進一步說，道德規范社會生活靠的是內在的良心。良心是公民在履行社會職責和道德義務的過程中逐漸形成的強烈的責任感和自我評價能力。良心就是每個人的自律，道德良心內在于個體自身，沒有良心就沒有道德。良心是道德的自律性最集中的表現形式。道德有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁。道德規范不須使用強制性手段為自己開辟道路。可見，道德規范是非制度化的，非外在化的一種特殊的規范。道德規范的特殊性，就是在于它是柔性的，是一種軟約束，重在教化，重在范導。道德不是一種制約行為的行為規范，而是一種影響選擇的價值向導，它的命令以“應當”為聯系詞，但不一定是“非得如此”的規范，而更具有勸導的意味。而法律是剛性的，法律是一種硬約束，重在制裁，法律不允許對它的命令有任何相反的作為，甚至不允許提出疑問。法律從制定到實施，靠的是國家強制性手段來為自己開辟道路的。總之，法律以其權威性和強制手段規范社會成員的行為，道德以其說服力和勸導力提高社會成員的思想境界和道德覺悟。如果說法律是以“必須怎樣”為調解尺度，那么道德是以“應該怎樣”為調解尺度。如果說法律的至高無上出于人們的畏懼，那么道德的崇高感出于人們的敬仰。法律規范的主要作用，體現為在人們犯罪之后給予必要的懲罰，道德規范的主要作用，體現為在人們犯罪之前給予道德教育，使人們有羞恥之心，有道德責任心和道德義務感，并使這種義務感和責任心能夠轉化為人們的實際行動，從而不去違法犯罪。法律與道德的這種不同，導致這樣的情況：迫于壓力而循規蹈矩的人可以是法律意義上的好公民，但不一定是道德意義上的能自覺自愿做好事的善人。在一定情況下，一個人所做的在法律上不允許的事卻可能是合乎道德的。如一個人處理了一件由他代管的物品，使這件物品的所有者蒙受損失，這在法律上是錯誤的，作為一種背信行為，這種做法應受到懲罰。但在道德上它卻是正確的。假如他只有挪用他保管的這件東西方能使自己和他人免于一場大禍，他也許就可以這樣做而不受良心責備。在法律面前他可以是有罪的和該受罰的，但在良心和道德法庭面前他是無罪的。這又是法律與道德之間的不一致。
正因為道德和法律在現實生活中具有不同的范導和調節作用，所以對于一個健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現實都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨特作用。如：道德可以成為人們的內在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內在驅動力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機制，法制是防止做惡的有力武器，法制是調節沖突的有效手段，法制是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調整社會秩序而存在，法律為了保持社會安寧而存在，法律為了維持社會現狀而存在，法律為了實現大多數人的權益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因為法律可以限制人的行為，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現代國家甚至被稱作法治國家，文明的現代社會甚至被稱作法治社會。建設文明健康和可持續發展的現代社會，既要堅持不懈地加強法制建設，又要堅持不懈地推進道德建設。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護、規范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補充。道德規范和法律規范應該相互結合，統一發揮作用。
二、道德法律化的困境
當然，法律與道德之間除了存有以上重要的區別之外，也有深刻的關聯。人們把道德規范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關聯。不過，學界在道德與法律之間的關聯問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：
一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關聯，強調法律是高于道德的更好更優的社會規范手段與制約機制。歷史上，“畢達哥拉斯派認為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價值。”[2]近代自然法理論認為，基于人性的自然法就是社會關系的基本準則，是正義的最高標準。因此道德的善惡最終要依據自然法。如霍布斯就認為，關于自然法的科學就是真正的道德科學，自然法就是道德法，正義的根據在于植根于人性之中的自然法。倫理學家的一切道德準則都從自然法中推導出來。洛克認為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定。“所謂道德上的善惡，就是指我們底自愿行動是否契合于能致苦樂的法律而言。它們如果契合于這些法律，則這個法律可以借立法者底意志和權力使我們得到好事，反之則便得到惡報。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者底命令所給我們的，因此，我們便叫它們為獎賞同刑罰。”[3]在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動下，今日學界產生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強力支持，甚至將道德變成法律規則，強制人們去遵守和執行，這就是所謂的“道德法律化”之論；
另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關聯，強調道德是高于法律的更好更優的社會規范手段和制約機制。學界認為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實施的前提條件。道德價值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉化成道德主體的內心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規避法律，逃避責任。因此只有內心樹立起法的權威和尊嚴，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認同法律，外在的法律規范才能變成內在的行為準則。根本上說，法不是靠國家來維護，而是靠人們的信仰和信任。實際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現代法制國家本身的內在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設的最高形式。高級社會應該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動下，學界產生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。
在時下關于道德與法律之間的關聯問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現實的雙重困境。
從現實層面上看，當今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現實生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設。基于這樣一種現實的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據。他們認為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價值準則的作用，它可以在道德的基礎上加上一個強力制裁，從而彌補道德的這一天然缺陷。因此，道德應該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進步的標志，文明的發展必然使道德轉化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現實生活中，法律遠非人們想象得那么美妙與完善，當然法律也并不必然帶來社會的道德進步。道德是一種實踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機器。作為一架機器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應當是）一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除。”[4]正因為法律是一架機器，席勒借《強盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠不能產生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄。”[5]盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的。”[6]其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進社會風尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認，卻要靠道德去保證，去確認。法律善惡的衡量標準尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據的，而這個根據就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發揮作用必須訴諸于個人的內在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴重的違規行為，但卻無法使公民主動行善。”[7]對于一個沒有在內心深處認同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規則就不能變成自己的法律，就只能是一個擺設。這就是美國政治哲學家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律。”[8]黑格爾也說過類似的觀點：“當個人尚未認識法律、理解法律時，法律在個人看來便是暴力。……法律在最初的時候，必須是強制性的暴力，等到人們認識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西。”[9]
從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德，其實，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪……。中國傳統道德優先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經典就具有法律效應。禮俗成為“準法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導致法律量刑無一定規，具有極大的活動余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規范化了的道德理念固然具有了威嚴的形式，但卻剝奪了與自由意志的內在聯系，結果導致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。也許這正是中國專制統治的哲學狡計——道德被賦予法律的威嚴形式，從而保護了專制統治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實。所以有學者指出：“以道德原則作為法律原則去強制每個人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個自由存在者的尊嚴，因而也否定了一切道德。”[10]
歷史和現實均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節制；假如有時法律也對道德發生影響，那只是因為法律從道德中吸取自己的力量。”[11]
三、法律走向道德化
鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發揮作用的事實，我們認為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優先于道德還是道德優先于法律？
黑格爾的整個哲學體系由邏輯學、自然哲學和精神哲學三部分構成。精神哲學又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個環節。黑格爾認為，黑格爾認為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財產的占有）實現自身，而道德則是自由意志在內心的實現，所以道德從它的形態上看，就是“主觀意志的法”。從這個意義上看，“道德的觀點就是自為地存在的自由”[12]。抽象法階段，自由意志表現在外部對象上，到了道德階段，它表現為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不同于出于法律的行為。道德也是法的一種，是內心的法。因此，道德是法的真理，是揚棄了抽象法而達到的更高階段，道德階段高于抽象法階段。從抽象法到道德，是人的規定即自由意志從客體轉化為主體，從外部轉向內部，從低級進展到高級的發展。顯然，遵守道德比遵紀守法更加困難，遵守道德是一種更高的要求。這是因為道德本身不僅是法，而且是建立在自律基礎上的道德法、道德律。在這個意義上，我們認為道德優先于法律，而不是法律優先于道德。如果非要在道德與法律之間分出高下，更根本的是道德而不是法律。任何一種法律體系的建立都必須具備一定的道德基礎和道德目的，否則就會與社會價值觀念發生沖突，就會遭到人們的道德譴責。因此不應該追求道德的法律化，而應該追求法律的道德化，不是應該把法則作為道德的尺度，而是應該把道德作為法律的尺度。法律合理性的尺度就是道德的正義。只有合乎正義的法律才是值得信守的法律。[13]
法律道德化的過程就是法律主體化、心理化的過程，就是外在的制度、規則內化為個體自身的道德品性、道德良心的過程。只有通過這樣一個內在化的過程，法律才成為“我們自己的意志的記錄”，才算是經過所有人的同意而制定的，才代表了公意，因此遵守它才是自由的而不感覺是一種負擔。在某種意義上，可以說法律道德化的過程就是法律內在化的過程，而法律內在化的過程其實就是道德主體自由化的實現過程。這正可凸現倫理學的人學品格和終極關懷。如果倫理學的思考總是有意無意地繞開人的自由意志，取消人的本原自發性和選擇權，倫理學是很難提出真正的道德原則的。因為這表明，人們還只是把所謂道德、德性看作一種天然的、天賦的“性格”，而不是一種自由意志創造的結果。對于倫理學來說，盡管自由意志本身還不是一條道德規范，但選擇自由作為人特有的權力，卻是道德思考的前提。當一個人不處于自由的狀態下，他就不能保證他的行為是屬于他自己的，如果連自己的行為都受制于人或事，他的行為的道德性從何談起？一個完善的道德行為首先應該是行為者在自由狀態下自愿自覺地選擇的結果。顯然倫理學必須建立在自由的基礎之上。倫理學建立在自由基礎上正可以體現倫理學的人學性質和人文關切。因為人處于自然狀態下時總是被動的，他的行為總是處于不得不如此的狀態，因而沒有選擇權；只有當人處于自由狀態下，他才是完全主動的，具有完全的自由選擇權。強調道德的自由前提本質上就是弘揚人的主體性。康德曾經指出，人只有在道德領域才具有本體地位，而人在其中之所以具有本體地位，是因為人在這個領域具有自由。一切法律如果不能內化為人們心理世界的道德自覺和良心發現，那就不能實際上發揮作用，那就等于零。法律一旦失去道德的人文價值支撐，對于人來說，就是外在的強制力量，就會導致消極守法（比如出于功利的考慮而被迫不犯法），法制建設就難以落到實處。對于沒有產生道德認同之情的人來講，法律是一種絕對異己的對抗力量。只有人們對法律產生了認同，法律才能與自由真正同行，才不再是異己的外在力量，不再是自己的對立面，自己才能夠從感情上對法律感到親切，并在行動上做到自覺地遵守與維護。顯而易見，不能僅僅停留在對遵守法律的呼吁上，而應上升到對法律的尊重和敬仰上。只有當人們不單單具有關于法律的知識，而且也有自覺自愿地遵守法律的情感要求時，法律才真正變得具有意義。所以盧梭強調：“尊重法律是第一條重要的法律；而嚴格的懲罰只是一種無效的手段，它是氣量狹小的人所發明的，旨在用恐怖來代替他們所無法得到的對法律的尊重。”[14]
為什么那么多人執法犯法、知法犯法？道理很簡單，那是因為在他們那里法律的道德化程度還不夠。他們從來就不在心底里認同、信仰那些他們非常熟悉的法律，即沒有將守法內化為一種道德義務，沒有以對待道德義務的態度和方式對待法律義務。道德主體一旦將道德義務升華為內心的道德責任感，道德義務就由他律走向自律，道德義務那種似乎壓抑人、束縛人的力量就轉變為道德主體行善的巨大推動力。法律可以創設某些特殊的義務，但不可創設服從法律的法律這樣的義務。因為“一項要求服從法律的法律將是沒有意義的。它必須以它竭力創設的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服務法律的一般義務。這種義務必須，也有必要是道德性的。”[15]假如缺少這種對法律義務的道德轉換，服從法律就具有極大的被迫感和強制性。法律規定人們應當遵守法律是一回事，但法律是不是一定就會被遵守卻是另外一回事。法律更多的是強調行為的必須，即必須做什么和不做什么，否則，就會受到制裁。法律的缺點在于，法律不能強迫人們在內心里認同法律規范。因此，只要人們的內心信念不服從法律，或者沒有真誠守法的自覺性，那么，人們如果只是因為懼怕法律的懲罰后果而免于犯罪，那么在可逃避法律制裁時就可能鉆法律的空子，以身試法。伯爾曼指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[16]在有了人們對法律的信仰之后，法律就不再是死法，不再是教條，不再是狂言。在人們沒有產生對法律的愛護和信仰之前，遵守法律可能就是一種負擔，而如果內心充滿了對法律的愛和信，遵守法律就肯定不會成為一種負擔，也就不會出現執法犯法、知法犯法之類的情況。在這個意義上，黑格爾說：“由于倫理（即風俗禮教）是活生生的法則，同樣也就沒有獨立自存的抽象的法制，而法制必然要與倫理相聯系，并且必然洋溢著一個民族的活生生的精神。”[17]
