佀化強：重慶大學重慶大學法學院特聘研究員，博士生導師
黨的十八屆三中全會、四中全會確立了 “讓審理者裁判、由裁判者負責”的政策，并實行“誰辦案誰負責”的終身負責制。然而, 長期以來中國法官訴諸于“規則依賴”、“機構依賴”和“制度依賴”以逃避“獨立裁判”。歷史總是驚人地相似。歷史上英國法官與中國當下法官一樣，為了逃避“裁判責任”、推卻“裁判權”，不約而同地遵循“規則依賴”的行為邏輯，即“依證據裁判而不是依良心確認的事實真相裁判”。這一“避罪方式”，不僅直接導致了錯案發生，還涉及到司法責任中“歸責標準”的界定和司法責任如何落實等一系列問題。
一、 事實認定“難題”下的“證據裁判主義”例證
2013年中國東部某法院處理了一起簡單的借款糾紛案件，案情如下：
“一審被告劉某向原告張某借款6500元錢并給對方出具書面借據一份。后來，張某將劉某訴至法院，要求法院判決被告劉某還款6500元。劉某辨稱已分三次歸還張某4500元，因二人系朋友關系故沒有讓對方書寫收據。張某對此予以否認，但劉某提交的一份錄音顯示：劉某之妻李某麗幾次向張某提到6500已經歸還4500元、還欠2000元，而張某當時并未對該主張予以否認。但是，一審法院判決被告支付原告6500元欠款。
被告劉某上訴至中級法院。雙方均未提交新證據，主審劉法官讓當事人雙方拿自己的祖宗三代和子孫后代發毒誓。上訴人(一審被告)毫不猶豫地按照法庭要求進行賭咒，而被上訴人(一審原告)始終不肯賭咒。劉法官向當事人說道：誰說謊，你們個人心里清楚，我也清楚。最后，通過劉法官私下做工作并在其建議下，本案以上訴人撤訴結案。”
同樣的案件同樣的處理之道發生在英國的中世紀至17世紀。據16世紀的文獻記載：“如果一個人欠另一個人一筆錢，在清償日當天債務人支付了所欠債務，但并未收取清償證明書也未收回他的原借據。此后，原債權人提起訴訟要求債務人支付……如果他承認自己收到了債務人償還的這筆錢，在記錄法院(譯者注：即普通法法院)債務人的債務得以免除；但是，如果債權人主張法律，債務人將得不到救濟。” 上述民事借款糾紛中法官處理之道的核心是，“依證據裁判還是依自己內心形成的事實真相裁判？”其實，這是英國中世紀至17世紀法學界和神學界倍受爭議的話題，也是普通法法院與良心法院（衡平法院）數世紀的大爭論：依證據裁判還是依法官良心裁判？
二、“證據裁判主義”的原因及其后果
“證據裁判主義”乃基督教“血罪觀念”的產物：無論刑事審判中判處被告死刑的法官還是在戰場上殺敵的士兵，均被視為“謀殺者”，其后果乃遭遇地獄之災。正是這一神學教義，導致了死刑案件中神明裁判與13世紀后“依證據裁判而不是依個人良心裁判”的法定證據制度的盛行，正如被中世紀神學家、法學家頻頻援引的奧古斯丁規則所言：“殺死他的不是我，而是法律”。不幸的是，這一原本僅適用于流血案件中的證據裁判主義，卻被中世紀至18世紀的英國普通法法官擴展適用到民事審判中，因此，“根據證據裁判而不是根據良心知悉的事實真相裁判”這一裁判之道，于普通法法官而言乃避免地獄之災的道具，但對于無辜的一方當事人和普通民眾而言，就意味著災難和不堪忍受的司法暴力，不僅引發了15世紀英國Kentish 叛亂，還遭到沃爾西、托馬斯·莫爾、馬修·黑爾等人的批判。
三、中國法官的壓力源和依賴形態
中國當下的絕大多數法官并無地獄之災的憂懼，但是，他們面臨著多重壓力源：1，當事人上訪、鬧訪以及媒體渲染；2，“剛性維穩”政策下扭曲的錯案追究制；3，“上訪率、息訴率、改判率”作為績效考核指標；4，熟人請托、其他外界干預；5，司法公信力落入“塔西佗陷阱”。上述壓力和風險讓法官苦不堪言。為了轉移風險、規避責任，在并不存疑的案件中，他們形成了 “依賴惰性”，通常表現為“規則依賴”、“機構依賴”和“制度依賴”。
規則依賴，即在有風險的案件中，依“證據而不是依內心確信或傾向于的事實真相”裁判，或求助于原本就不應適用的“證據不足、事實不清”的證明責任分配法則。結果，原本常見的“原被告各執一詞”、對立雙方提交的“證據有矛盾、不一致”，就直接與“證據不足、事實不清”的“心證結果”劃等號，并不復雜的案件就成為“疑難案件”。所謂機構依賴，即將審委會作為自己轉移風險的機構和道具。而制度依賴是指，由于不敢對證據可信性進行自由判斷，一審法官有意識地做出“證據不足”或“依證據而不依事實真相”的判決，從而將風險轉移給二審法官。而二審法官也深諳此道，面對一審法官轉移來的風險其分別采取三種應對之道：第一，如果一審判決的事實認定錯誤并不明顯，則蕭規曹隨做出“維持原判”的裁定；第二，縱使事實認定“明顯錯誤”，二審法官的裁定書“基本上都是千篇一律的‘事實不清，證據不足’”并以此為由發回重審，將風險責任“歸還”一審法官，從而造成“循環訴訟”；第三，如果遇到正義的法官，為了讓當事人得到應有的正義的同時也讓自己免受潛在的風險威脅，他們將選擇第三種方案：調解。
四、從“依證據裁判”到“依良心裁判”：英國歸責標準的轉變
宗教革命后清教神學確立了如下原則：1.必須基于本人的獨立判斷并形成“自己”的良心，其他任何人哪怕是正確的良心或意見，也不得作為自己的判決依據；2.良心須達到“確信”之程度；3.法律證據與良心相悖時，須依良心所確定的事實真相裁判。違背上述任一規則，法官將面臨永世的地獄之災。這釜底抽薪地抽空了原有“證據裁判主義”賴以確立的基礎從而讓法官失去了昔日的“擋箭牌”，僵化的“證據裁判主義”不僅不再是法官推卸責任的道具，反倒成為招致罪孽的禍根。大量的證明力規則也成為歷史的垃圾，從法律中剔除。同樣，證據法上的二分法就此確立：“證明力”或稱“可信性”屬于事實問題，乃法外空間，完全交由裁判者依良心自由判斷；而“證據資格”或稱“可采性”乃法律問題，由法律加以規定。
五、中國司法責任制的落實與公正裁判的保障
我國要真正落實“獨立公正行使審判權”從而讓“司法責任”取得正當性，必須解決三個問題。
第一，消除壓力源阻隔壓力，從而讓法官“敢于裁判”。《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》 和最高法院關于落實該規定的實施辦法，最高人民法院《完善司法責任制的意見》和設立巡回法庭以及設立跨行政區劃的法院的嘗試，《司法機關內部人員過問案件的記錄和責任追究規定》和相應的實施辦法，等等，在很大程度上消除了法官的壓力源。
第二，除卻“推責道具”、克服其“依賴惰性”從而讓其“不得不獨立裁判”。最高法院《完善司法責任制的意見》中獨任庭和合議庭祛行政化的裁判生成機制以及相應的責任承擔方式、審委會和法官會議的責任劃分，成功做到了讓法官不得不獨立裁判。
然而，法官轉移責任的道具依然存在。首先，2002年民事訴訟和行政訴訟證據規則， 2010年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》， 2012年《最高法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》，均包含了大量的證明力規則，這不僅造成了冤假錯案，還是法官推卻責任的道具。其次，最高法院《完善司法責任制的意見》在“審判責任范圍”中規定：“其他故意違背……證據規則和法律明確規定違法審判的，或者因重大過失導致裁判結果錯誤并造成嚴重后果的。”這意味著，縱使審判結果符合事實真相，只要違背 “證明力規則”，無論是否造成嚴重后果，法官必須承擔司法責任。最后，在確定免責條款方面，最高法院《完善司法責任制的意見》一錯再錯。1998年的《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》規定：“有下列情形之一的，審判人員不承擔責任：(二)因對案件事實和證據認識上的偏差而導致裁判錯誤的。”這一免責條款是符合司法規律的，據此我們可以合理地期待，在這一“牛鼻子”的牽引和鼓勵下，十八大以前制定的可能導致錯案發生的“證明力規則”存在著實際上被“擱置”的可能，并且，受惠于十八大以來的改革措施而剛剛從重負之下脫身的法官，有望克服其根深蒂固的“規則依賴”，自由地判斷證據的可信性(證明力)，從而實現從“依證據裁判”到“依真相裁判”的歷史性跨越。然而，令人遺憾的是，2015年《完善司法責任制的意見》將其變更為： “因下列情形之一……不得作為錯案進行責任追究：……(2)對案件基本事實的判斷存在爭議或者疑問，根據證據規則能夠予以合理說明的；……”換言之，在良心所確認或傾向于的事實真相與證明力規則之間，法官唯有選擇后者方才免責。
2015年《完善司法責任制的意見》中的這兩款規定，不僅不符合《依法治國的重大決定》所提出的“事實認定符合客觀真相”的原則要求，還徹底架空了旨在減少錯案發生的終身負責制；不僅讓前述的十八大以來取得的改革成果付之一炬，還讓法官重歸“規則依賴”的裁判路徑，致使披上了“合法”外衣的“錯案”大行其道。因此，當務之急就是按照十八大以來的政策：第一，清理并廢止原有的行政和民事證明力規則；對刑事的證明力規則予以甄別，廢止其中不合理的部分將其中相對合理的部分改造為證據能力(或可采性)規則；第二，修改《完善司法責任制的意見》中的追責和免責條款，恢復1998年《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》中的表述。
第三，在賦予其“獨立審判權”的同時，確保“公正裁判”。歷史和經驗表明，試圖通過構筑限制法官心證的證明力規則體系以達到減少錯案的努力不僅是徒勞的，而且導致錯案發生。相反，在證據證明力和可信性方面賦予法官充分的心證自由和不受限制的裁判權，這是最大程度減少錯案、得出符合真相的裁判的不二選擇。
但是，如何防止該權力濫用？根據西方的經驗，解決之道是迂回輾轉的：司法責任制將法官受賄等腐敗行為作為彈劾或紀律懲罰的重中之重甚至是唯一的目標，實行“終身負責”的嚴格責任。換言之，無論判決結果多么符合事實真相、適用法律多么正確、裁判程序多么公正，只要存在司法腐敗，就要嚴厲追責。與之相反，盡管事實認定出現錯誤或適用法律錯誤，如果不存在司法腐敗，法官就不承擔所謂的錯判責任。或許，這種間接的調控方式，是賦予權力但又能避免權力被濫用的唯一可行之道。
文摘來源:《中國法學》2015年第6期
