季衛東
上海交通大學凱原法學院教授
然而中國的現實是強調“善的界說”，但卻忽視了“正的界說”，取而代之的是借助政治權力、特別是高度集中化的權力進行整合。這種格局的極端化表現就是大民主與強權力，或者我所說的“超當事人主義”與“超職權主義”的短路結合，在法理學上實際上就是讓偶然論與決定論永遠糾纏在一起。
因此，需要通過作為背景的程序正義、基于溝通的公共理性以及關于正確標準的界說，把平等互惠原則從兩極相糾纏的泥潭里拯救出來，作為正義理論的重要構成部分而進行重新定位。
這正是法理學在當今中國的最重要的使命。正義理論的這種解釋性轉換，也勢必對司法改革以及整個法律體系的重構產生重大的指導意義。
本文系《中國法律評論》2018年第3期卷首語（第1—5頁），原文4300余字，為閱讀方便，略去腳注，如需引用，請點此購刊，參閱原文。
貧富差距是當今中國社會治理中存在的一個最突出的問題。
互惠共贏則是傳統中國社會秩序的一條最根本性的原則。在這里，究竟能否找到一條通往正義（justice）的新路徑，是當今法理學在中國面臨的挑戰和機遇。
基于血緣和地緣的中國社會網絡結構，以所謂“差序格局”為特征。隨著關系距離的遠近不同，人際行為方式勢必發生變化，國家規范的效力也就難免或多或少存在差異。關系的可變性導致公與私、對與錯的邊界也變得很模糊、很流動。因而正義觀以及判斷是非的標準并不是確定不移的。
以這樣允許各種差距的社會結構作為背景，各種不同層面的互惠關系就成為普遍化的秩序原理。
但互惠的特征是雙方都有利，利他的動機和利己的動機總是交織在一起，并且不斷重新組合。在這個意義上，互惠其實就是兩者間的合意關系，是具體的契約鏈條，是合作式博弈。所以，互惠也充滿不確定性，隨時面臨把損益關系變得不對等、不平衡的風險。
與此相應，在缺乏平等前提的狀況下談互惠，很容易流于私了或者暗盤交易。在缺乏自由保障的狀況下談縮小乃至消除差別的均富，卻又很容易導致鋤強扶弱的結局。一般而言，在傳統的熟人社會，場域規定了關系，非正式的制裁機制使互惠的可預測性有所保障。但在共同體分崩離析的場合，關系超越了場域，互惠作為社會黃金律的特征似乎更加凸顯出來，而互惠的可預測性反倒更加趨于薄弱。
總之，互惠與既定的、絕對的正義觀念截然不同。
在中國語境里，互惠的本質在于“報”“報應”，即投桃報李、以德報恩的反饋機制。當然，消極意義上的報應、報復也是一種反饋機制。所以互惠的正義是可以采用博弈理論的分析框架來分析和說明的。
一般而言，互惠的主要功能在于團結與協作，盡量把零和游戲轉化為共贏游戲，從而操作、調整以及彌合差距。互惠的制度表現形態則是“包”（承包責任制）和“保”（連帶責任制），通過責任以及問責舉措來應對模糊和流動所帶來的各種問題。
總之，“報”“包”“保”三個要素相輔相成，構成了一種特殊的有序化機制，尋求某種有差距的和諧。
然而不得不承認，這種秩序的構成物，與現代法治構想中的形式理性、程序要件、判斷的可解釋性和可問責性以及權利—義務關照對應的觀念相去甚遠。因此，對于中國法學理論基本范疇以及正義觀的研究而言，互惠是不容回避的現象，也是頗為棘手的難題。
John Rawls
我認為，約翰·羅爾斯（John Rawls）關于作為公平（fairness）的正義學說，倒是為中國的法學理論在基本范疇方面的視角轉換和創新提供了非常重要的思考線索。眾所周知，羅爾斯在《正義論》中提出了兩條著名的原則。
第一，每個人都有權要求同樣參與以平等的基本自由為宗旨的適當制度安排，并且這種制度安排與各種自由權及其整體都兼容（平等自由的原則）。
第二，社會的經濟的不平等必須滿足以下兩種條件才被容許：（1）以機會公正而平等為前提對社會全體成員開放的職務和地位所帶來的（機會均等原則）；（2）社會中最不利群體的利益最大化所帶來的（差別原則，difference principle）。
值得注意的是，羅爾斯在對差別原則進行說明和正當化時，特別強調“互惠性”（reciprocity）的作用，也就是帕累托改進的相互利益最大化機制優越于功利主義的價值導向。甚至還可以說，兩條正義原則的正當化根據，其實最終都歸結到了互惠性觀念。
在這個意義上，我們不妨得出這樣的結論：正是兼顧公平與雙方有利的互惠原則及其利他指向的道德觀念構成了羅爾斯正義理論的本質特征。
羅爾斯早期思想的宗旨是采用反原教旨主義的程序來限制道德判斷。這種程序觀后來發展為“反思性平衡”的概念。后來他試圖通過一種設計合理而妥當的程序及其中的交往和溝通機制來論證實質性道德原則（他的第一本出版物就是《倫理學決定程序綱要》）。
從此以后，羅爾斯開始把“道德的價值”（moral desert）作為立論的基礎，因而“善報”或者“道德應得”也就成為理解羅爾斯正義論的一個極其重要的關鍵。當我們強調道德之報時，也許會把互惠的不確定性作為必然的伴隨現象，并把互惠的去隨機化作為制度設計和政策選擇的目標。
但是，羅爾斯對各種偶然（contingencies）充滿了敵意。因此，他的程序論是以社會正義為前提的，不能歸結于純粹的程序正義。在他看來，“原初狀態是純粹程序正義在最高水平上的具體化”。所謂程序正義就是這樣一種正義的構想，不預設關于什么是正確的判斷標準，而是以程序本身的結果來定義什么是正確的。
在這里，程序的正確性可以導致結果的正確性。但是，羅爾斯不像哈耶克（Hayek）那樣依賴于討價還價的交涉，所以他對結果的平等性還進一步提出了要求，即“公共理性”（public reason）(普遍接受的理由論證）的要求。
這個要求的核心內容就是平等的互惠性。這種平等互惠原則包含寬容和妥協，并導致“重疊共識”（overlapping consensus）的政治設想以及相應的制度性框架。然而，重疊共識也會呈現出暫時協定的外觀，并處于永恒的動態之中，這就難免偶然性的頻繁出現，造成一個“社會正義悖論”一宏觀欲確定，微觀常偶然。
在《作為公平的正義——正義新論》一書中，羅爾斯把“互惠性”理解為自由而平等的公民互相尊重各自的人格和生活方式，為了協作和共同生活，強者扶助弱者并讓弱者能夠在保持自尊心的狀態下參與社會。在他看來，正是為了實現這樣的目標，才有必要以差別原則為核心構建正義理論和分配規則的體系。
需要強調的是，羅爾斯所設想的差別原則是以“背景程序正義”為前提的，而機會均等原則就構成純粹背景程序正義的一個典型案例。
一般而言，互惠性的基礎是回饋、酬答，大體上等同于雙方有利的狀況。這種互利共贏的價值取向在很大程度上有賴于人們的換位思考。但是，以互惠性為媒介，其實利他主義道德或多或少也滲透到差別原則之中，即在相互有利之外還加上相互貢獻。最不利群體利益最大化的舉措，重點是促進強者在扶助弱者方面的貢獻。另外，互惠性也有利于公共理性的培育。
在這里，離開了公與私的關系，離開了公共理性，其實我們根本就沒有辦法在正義觀中界定互惠性。也就是說，在很大程度上，羅爾斯把“背景程序正義”和“公共理性”作為跳出社會正義悖論的支點。從博弈理論的角度來看，把公共理性和利他貢獻納人視野之中，也就是給獲利的計算打折，有利于各種利害關系通過反思和調整機制達成公正性的平衡。
傳統中國的實際情況是，“私”被理解為個人的利己性，不僅難以正當化，而且還需要社會加以壓抑。因此，為了限制個人之“私”，即使日常生活中的私約關系也被編織進了各種各樣的公共性因素（第三方的、社會的因素），往往容易轉化成某種公約關系，即作為具體人際關系的堆積或者復雜組合。這就在契約與法律之間產生了流動的、連續的、混合的狀態。
但中國的傳統價值取向也未必就是利他主義的，或者全體主義的。
盡管政府試圖“以法為公”“以吏為師”，但在“統眾共議”“公同議罰”的民間自治機制作用下，“民有私約如律令”的觀念也廣泛流行。儒學的基本命題“仁者愛人”貌似利他主義的教誨，其實是著眼于“己立立人、己達達人”（《論語·雍也》）的自我實現，也就是把自己與他人相互成就的因果關系連鎖作為仁愛的基礎。
因此，通過“恕道”利己的動機與利他的動機是密切結合在一起的。在這個意義上，互惠總是與交換同在，在微觀層面總是符合行為理性，但卻未必導致宏觀層面的公共理性。在這個意義上，又會誘發“社會理性悖論”——微觀盡合理、宏觀不合理。
正如社會學家彼特·布勞（Peter Blau）指出的那樣，交換中的互惠觀念一方面意味著不斷達成平衡的努力，另一方面各種平衡化力量的同時作用也會在社會中不斷帶來不平衡；正是這種互惠與不平衡的辯證法賦予社會結構以獨特的性質和動態。這也可以理解為圍繞互惠關系的設計進行交涉和試錯的過程。
由此可見，嵌在交換活動里的互惠并沒有絕對的正義標準，而是把反復試錯尋找到的平衡點或者共同的滿意度作為倫理規范的支柱。無須外部的超越性價值根據就能維持倫理立場的社會秩序，實際上是以兩個假定為前提的。一個是假定任何人都具有克服本能的高尚精神因素，或者具有善、義之類的資質。用荀子的話來說就是“有義”。
另一個假定人具有社會性以及團結的能力。用荀子的話來說就是“能群”。為了把這樣的假定變成現實，必須強調自我反思的理性，并采取“自訟”（《論語·公治長》）的行動，即隨時察覺自己的過失進而加以糾正改良。
這種自我反思的理性和寬容的態度反映在權利觀上，就是拒絕那種把權利與義務相對峙的立場或者零和游戲，強調權利與義務之間的依賴關系，促使權利主張相對化，把互惠性也編織到權利體系之中，并且在具體案件處理之際側重權利的互讓以及妥協式調整的技能。
換言之，作為所有法律判斷的原點的既有的權利概念在中國是不存在的。由一定價值序列和效力階梯構成的自我完結的、金字塔形的權利體系在中國也沒有形成。
在中國的語境里，首先設定了人與人之間的關系，然后根據情境倫理進行交換和交涉，其結果會在相當程度上形成羅爾斯在《政治自由主義》一書中所說的“適當多元性的事實”（fact of reasonable pluralism），以及與既有事實狀態相協調的權利群集，類似所謂“重疊共識”。
總之，權利和法律都是在受到來自不同人的各種作用之中生成的，而人們都在相互作用的過程中作繭自縛，變成“規矩之蛹”。
在羅爾斯看來，這里非常需要對那種“正確或正義的界說'（conception of right or justice）與“善的界說'（conception of the good）進行區別。所謂“善的界說”，就是指每人都有各自追求的特定生活方式，包括各自的三觀和人生目標，屬于自由選擇的范疇。這也是羅爾斯自由主義構想的出發點。
與此不同，所謂“正的界說”，主要指抱有各種不同善的界說的人們和平共處、互相協作的制度基礎，或者說“社會的基本結構”（basic structure of society），也就是憲法秩序。正義原則就是社會的最大公約數，是所有人應該支持和實踐的公共生活方式。這與現代國家治理體系區別私域與公域的兩分法以及立憲主義體制的設計是一致的。
然而中國的現實是強調“善的界說”，但卻忽視了“正的界說”，取而代之的是借助政治權力、特別是高度集中化的權力進行整合。
這種格局的極端化表現就是大民主與強權力，或者我所說的“超當事人主義”與“超職權主義”的短路結合，在法理學上實際上就是讓偶然論與決定論永遠糾纏在一起。因此，需要通過作為背景的程序正義、基于溝通的公共理性以及關于正確標準的界說，把平等互惠原則從兩極相糾纏的泥潭里拯救出來，作為正義理論的重要構成部分而進行重新定位。
這正是法理學在當今中國的最重要的使命。正義理論的這種解釋性轉換，也勢必對司法改革以及整個法律體系的重構產生重大的指導意義。
