2022年2月24日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（詳見：最高法發(fā)布新修改的非法集資刑事司法解釋（附全文）），對原司法解釋（2010年）中非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪相關(guān)的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改完善。
本文將此次司法解釋的修訂要點(diǎn)歸納如下：
調(diào)整了司法解釋中“非法性”要件的措辭，將“批準(zhǔn)”改為“許可
原解釋對于非法性認(rèn)定的表述為：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。新解釋將“批準(zhǔn)”改為“許可”，更貼近行政機(jī)關(guān)對融資活動(dòng)的審核制度。畢竟，有關(guān)行政法律法規(guī)中，僅有行政許可的概念，并無行政批準(zhǔn)的概念。最高院刑三庭相關(guān)負(fù)責(zé)人在此次修訂的答記者問中也表示，這樣修改，是為了“凸顯法治思維，表述更準(zhǔn)確”。
調(diào)整了司法解釋中“公開性”要件的措辭，將“網(wǎng)絡(luò)宣傳”明確為“公開宣傳”的途徑之一
這一修訂，無疑是一種必然。過去5年間，網(wǎng)絡(luò)宣傳幾乎是99%的非法集資案件都會(huì)使用的宣傳手段。作此修訂，是為了讓司法解釋的表述與司法實(shí)踐更加契合。
將網(wǎng)絡(luò)借貸、虛擬幣交易、融資租賃、養(yǎng)老投資型非法集資，納入非法集資的法定行為方式
原解釋規(guī)定了非法集資的十種行為方式，隨著時(shí)代的變遷，原有的這些行為方式稍顯陳舊。此次修訂前，實(shí)踐中已處理了大量P2P（網(wǎng)絡(luò)借貸）、虛擬幣交易、融資租賃、養(yǎng)老投資型非法集資犯罪，由于這幾類行為方式已逐漸成為非法集資犯罪的典型，故將其直接寫入司法解釋，也可以起到更好的警示作用。
為適應(yīng)《刑法修正案（十一）》對非法集資犯罪法定刑的修訂，調(diào)整各檔法定刑的處罰標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，處罰標(biāo)準(zhǔn)上對單位和個(gè)人犯罪一視同仁
原解釋在處罰標(biāo)準(zhǔn)上區(qū)分了單位和個(gè)人，單位犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)均為個(gè)人犯罪的5倍。新解釋在各檔法定刑的處罰標(biāo)準(zhǔn)上不再區(qū)分單位和個(gè)人，作出統(tǒng)一規(guī)定：
① 3年以下：非吸金額100萬以上，或者非吸人數(shù)達(dá)到150人以上，或者給集資參與人造成經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上；
② 3-10年：非吸金額500萬以上，或者非吸人數(shù)達(dá)500人以上，或者給集資參與人造成經(jīng)濟(jì)損失250萬元以上；
③ 10年以上：非吸金額5000萬以上，或者非吸人數(shù)達(dá)5000人以上，或者給集資參與人造成經(jīng)濟(jì)損失2500萬以上。
此外，新解釋在還增加了“數(shù)額+情節(jié)”的處罰標(biāo)準(zhǔn)。如果具備法定情節(jié)，各檔刑期的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)將進(jìn)一步降低，具體見下表：
明確可免予刑事處罰或不作為犯罪處理的“及時(shí)清退資金”，應(yīng)當(dāng)在提起公訴前完成
原解釋雖然也規(guī)定“能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”。但司法實(shí)踐中對于“及時(shí)”二字的理解不盡相同，有的認(rèn)為應(yīng)在案發(fā)前清退，有的認(rèn)為應(yīng)在公訴前，還有的認(rèn)為應(yīng)在一審判決前。新解釋定分止?fàn)帲鞔_規(guī)定，在提起公訴前清退資金的，可免于刑事處罰，情節(jié)輕微的不作為犯罪處理。
解釋再次明確，提起公訴前積極退贓退賠，可從輕或者減輕處罰；同時(shí)規(guī)定，提起公訴后的退贓退賠，可作為量刑情節(jié)酌情考慮
《刑法修正案（十一）》出臺時(shí)，就曾規(guī)定：非法吸收公眾存款的，“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。
需注意的是，如果退賠發(fā)生在提起公訴之后，哪怕退賠金額再多，也只能作為量刑情節(jié)酌情考慮，無法成為減輕處罰情節(jié)。假設(shè)某案件中，非吸行為人的法定刑在10年以上，且無自首、從犯等減輕處罰情節(jié)，如果要爭取緩刑，就應(yīng)當(dāng)在提起公訴前積極退贓退賠，爭取減輕處罰情節(jié)（減輕處罰后，法定刑為3-10年）。這樣一來，就具備判處緩刑的理論可能性。
此項(xiàng)修改的目的，顯然是為了鼓勵(lì)犯罪嫌疑人積極退賠、彌補(bǔ)集資參與人的經(jīng)濟(jì)損失，緩解社會(huì)矛盾。這對辯護(hù)工作的意義在于，需提醒當(dāng)事人，退賠行為宜早不宜遲。
為適應(yīng)《刑法修正案（十一）》對于集資詐騙罪的法定刑調(diào)整，同步調(diào)整兩檔法定刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也不再區(qū)分單位和個(gè)人犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)
《刑法修正案（十一）》將集資詐騙罪的法定刑從三檔改為二檔，提高了第一檔法定最低刑，同時(shí)將第二檔法定最高刑提高到無期徒刑。為此，新解釋將第一檔的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定為10萬元，將第二檔的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定為100萬元。
新解釋加大了非法集資犯罪的罰金刑處罰力度，在提高罰金數(shù)額的同時(shí)，對非法吸收公眾存款罪的第三檔和集資詐騙罪的第二檔不設(shè)罰金數(shù)額上限
具體為：
犯非法吸收公眾存款罪，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的，處五萬元以上一百萬元以下罰金；判處三年以上十年以下有期徒刑的，并處十萬元以上五百萬元以下罰金；判處十年以上有期徒刑的，并處五十萬元以上罰金。
犯集資詐騙罪，判處三年以上七年以下有期徒刑的，并處十萬元以上五百萬元以下罰金；判處七年以上有期徒刑或者無期徒刑的，并處五十萬元以上罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
對于實(shí)施傳銷犯罪，又構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪的，明確應(yīng)按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰
其實(shí)，對于行為人同時(shí)構(gòu)成傳銷犯罪和非法集資犯罪的情形，司法實(shí)踐早已達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)處罰較重的規(guī)定定罪處罰。2013年“兩高一部”《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條第一款也作出了明確規(guī)定，肯定了“從一重處斷”的處理意見，即行為人同時(shí)構(gòu)成傳銷犯罪和集資詐騙犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
新解釋則規(guī)定，通過傳銷手段向社會(huì)非法吸收資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪，同時(shí)又構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
不過，筆者對此規(guī)定也有疑問。實(shí)踐中通常認(rèn)為，我國刑法第224條之一的“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”要求行為人“騙取財(cái)物”，即只有詐騙型傳銷才構(gòu)成傳銷犯罪，不存在騙取財(cái)物情況的經(jīng)營性傳銷一般不視為犯罪。這樣一來，一旦行為人采用傳銷手段騙取財(cái)物，又具有承諾保本付息等非法集資犯罪的特征，將只可能構(gòu)成傳銷犯罪或集資詐騙罪。但最高院刑三庭負(fù)責(zé)人在此次新解釋“答記者問”中表示，實(shí)踐中存在詐騙型傳銷和經(jīng)營型傳銷，故經(jīng)營型傳銷通過傳銷手段非法吸收資金的，也可能同時(shí)構(gòu)成傳銷犯罪和非法吸收公眾存款罪。答記者問中的這一解讀，是否意味著最高院認(rèn)為經(jīng)營型傳銷也可構(gòu)成傳銷犯罪？即，不以騙取財(cái)物為目的的傳銷活動(dòng)，也可構(gòu)成“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”。但這一觀點(diǎn)，似乎又與刑法第224條之一本身的規(guī)定相矛盾（傳銷犯罪的罪狀包含了“騙取財(cái)物”）。對這一問題，尚有必要作出進(jìn)一步探討，本文暫且按下不表。
