自中央推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革以來，最高院為了落實和深化庭審實質(zhì)化，陸續(xù)出臺了一系列規(guī)范性文件，建立和完善了一系列配套改革措施和制度，包括規(guī)范庭前會議，完善法庭調(diào)查，細化非法證據(jù)排除的程序，落實證人出庭作證，擴大辯護律師全覆蓋范圍，細化對律師辯護權(quán)的保障，可謂殫精竭慮，苦口婆心，就差手把手來教導刑事法官如何從各個方面積極發(fā)揮庭審在刑事訴訟中的決定性作用了。然而庭審終究不是法官的獨角戲，在這場大戲中，律師也是絕對的主角之一。庭審實質(zhì)化的關(guān)鍵，不僅在于多個維度的制度保障和細節(jié)落實，更在于律師的辯護是否落到實處，是否實現(xiàn)了有效辯護，是否準確抓住了案件的焦點，是否實現(xiàn)了對控方的精準打擊，是否引起了法官的注意和關(guān)切，最終，是否說服了法官。所謂庭審實質(zhì)化，所謂保障律師辯護權(quán)，絕不是提倡辯護權(quán)的濫用和訴訟資源的浪費，絕不是律師擁有了想說什么就說什么，想說多久就說多久的自由。效率和公正永遠是庭審實質(zhì)化的題中應(yīng)有之義。自從強調(diào)保障律師的辯護權(quán)以來，出現(xiàn)了一種現(xiàn)象。律師在法庭天馬行空的發(fā)問，離題萬里的意見，似乎擁有了尚方寶劍。審判長的引導和提醒，都會遭到律師的抗議，被冠以“不讓律師說話”的帽子，如果碰到一個戲精型律師，斷章取義發(fā)到互聯(lián)網(wǎng)上，會招來極大的麻煩和壓力，久而久之，審判長也不愿意管了也不敢管了，很多庭審已經(jīng)演變成另外一種流于形式和走過場。你愛怎么問就怎么問，愛怎么說就怎么說，你念你的經(jīng)，我打我的坐，相看兩相厭。 這絕對是對庭審實質(zhì)化最大的傷害。一個健康的有效的庭審，一定是雙方、甚至三方能在一個頻道上共鳴。你所說的，是我想聽的，我引你為知己；你所說的，是我沒想到的，是開闊我視野的，是啟迪我智慧的，我尊你為老師。你說話的時候，我注視你，我眼里有光，甚至微不可覺的點頭，那你的辯護是有效的；你說話的時候，我眼神空洞、微不可覺的痛苦、皺眉，那你的辯護可能不僅沒在點上，還過于冗長重復、說車轱轆話，甚至完全沒有邏輯。辯護的目的一定不是為了表現(xiàn)自己的口才，也不是為了把公訴人按在地上摩擦，而是千方百計，讓你的被告人獲得一個從輕的處罰，或者一個無罪的判決。因此，針對不同案件采用不同的辯護思路，至關(guān)重要。這里的簡易案件，是指事情清楚、證據(jù)充分、法律定性無爭議的案件。這里的不添亂，指的是，不給被告人添亂。1. 不要以為這類案件辯護空間不大，就劍走偏鋒，走著走著就真偏了。幾年前，我審理一個簡單的毒品案件，販賣冰毒一點幾克，在公安民警布控下交易，人贓并獲。律師開宗明義，要做無罪辯護，并且為了支持他的無罪觀點，他要先問被告人五個大問題三十個小問題。從被告人開的是什么牌子的車，問到被告人住在哪個地段、小區(qū)均價多少、年收入多少、哪一年來珠海……我提醒他發(fā)問要緊扣案件事實，他鄭重又莊嚴的宣布，他的每一個問題都與案件的定罪有重大影響，請審判長保護他的發(fā)問權(quán)。他這么胸有成竹，我以為他在下一盤很大的棋，結(jié)果，他問的一切問題只是為了證明，被告人具有一定的經(jīng)濟實力。他無罪辯護的最重要根基之一，源于“有錢人不會販毒”的邏輯。要知道，被告人的認罪態(tài)度，在量刑上最大幅度可以從輕20%，而在此基礎(chǔ)上，法官還有10%的自由裁量權(quán)。2. 不要以為這類案件辯護空間不大，就抱著“死馬當活馬”的態(tài)度，有時候，馬其實是你醫(yī)死的。一起詐騙案，被告人在偵查階段穩(wěn)定供認，家屬也已經(jīng)對被害人退賠，取得被害人諒解了，按照司法慣例，是可以適用緩刑的。被告人當庭翻供，做不出合理解釋，辯護人作無罪辯護，又是要補查，又是要調(diào)證。后因被告人沒有悔罪態(tài)度，不符合緩刑條件，判了三年。二審期間幡然醒悟，愿意認罪，但二審法官認為他先翻供后認罪，是一種投機行為，還是維持了一審判決，仍然是三年有期徒刑。3. 這類案件的辯護思路是：硬件做到位，軟件更優(yōu)化辯護不是辯論賽，目的不是為了贏對手，也不是咄咄逼人把公訴人說到啞口無言你就勝利了，而是盡所有的努力，給自己的被告人爭取一個最優(yōu)的結(jié)果。某些時候，撤退也是一種勝利，妥協(xié)也是一種勝利。這類案件，不僅律師可作為的空間很大，而且非常考驗一個刑辯律師審時度勢的敏銳、靈活應(yīng)變的能力和與人溝通的情商。（1）有被害人的案件，律師要做好橋梁和談判專家，成為矛盾的緩和者，而不是激化者，更不要把被害人對被告人的不滿轉(zhuǎn)化為對律師的不滿。一起故意傷害案，律師有意調(diào)解，在談判賠償金額的時候，為了盡可能壓低，她說，被害人自身也存在過錯，監(jiān)控錄像顯示他臉部被打后，由于腫痛，他揉搓了臉部導致傷害后果加重。把被害人氣得當場表示，給錢也不要了，要求法庭重判。要知道，積極賠償被害人損失，能取得諒解的，在量刑幅度上最大可以從輕50%。（2）有些小案件，開庭的時候被告人已經(jīng)羈押了好幾個月，律師得根據(jù)量刑建議或者搜索承辦法官的類似判例進行預判，被告人很有坐多久判多久，那么就不要節(jié)外生枝，申請補查這個、補查那個，甚至關(guān)于自首、立功的線索都沒必要提了。因為一補查，等到下次開庭、宣判，好幾個月過去了。你得時刻記得你的目的，不是為了參加司考，索求一個滿分答案，也不是為了進行精準的案例分析，而是為了讓被告人早日出來。如果你還不放心，那么與法官的溝通就顯得非常重要了。當然，法官是絕不會告訴你確切的結(jié)果，這關(guān)乎審判秘密和工作紀律。但是這種溝通也絕不是無意義的，人和人之間的傳情達意，通過精確的文字表達的只占一小部分，更重要的是能讀懂對方的語氣、語境和空白處的言外之意。以前看過一個非常知名的訪談節(jié)目的主持人寫的一篇文章，她說，在采訪時，有些問題，非常敏感、敏銳，明知被采訪者不會回答，但還是要問，而且必須要問，被采訪者的表情、肢體語言，甚至是他的沉默，本身就是一種答案。如果你再能提交一份該法官以往同類案件同樣情節(jié)的判例，就基本鎖定勝局了。（3）積極退贓退賠、取得諒解，認罪認罰，提交被告人符合社矯條件的證明……這些法定和酌定的從輕情節(jié)，是我所說的硬件，是被告人得以輕判的重要基礎(chǔ)。那么，在法庭上的得體表現(xiàn)，取得法官的理解和同情，那就是重要的軟實力了。簡易案件庭審節(jié)奏都比較快，有些十幾分鐘或者幾十分鐘就結(jié)束了，絕大多數(shù)被告人是第一次參加庭審，難免緊張、不知所措、詞不達意。要給法官留下好印象，律師的提前輔導非常重要。就像大考之前我們要去踩點，熟悉考場環(huán)境一樣，律師在會見被告人時，如果向他詳細介紹庭審流程，甚至包括法庭布局、法官會問什么問題等，有助于他在庭審時克服緊張情緒，能更自然、從容地表達自己的觀點、訴說自己的不得已。如果他能成功地獲取法官的好感、同情，讓法官感受到他的真心悔過、良知尚存、情非得已，甚至把法官都說哭，他就得到了一個優(yōu)秀的庭審分。法律雖然是冰冷的條文，但適用法律的，是有血有肉有情感的人。 當然我不會告訴你，怎么說，說什么，才能更有效地打動法官。因為我們想見到的是真實的被告人，以前在庭審中也見識過演技比較浮夸的被告人，效果適得其反。總之，律師所起的作用，絕不僅僅只限于查清事實、提供法律意見，可以有些外在的延伸。二、 疑難、復雜、重大、敏感案件：高處著眼、低處著手簡易案件之外，還有一類疑難案件。根據(jù)普遍適用的二八定律，這類案件占所有刑事案件的比重大約20%，但是折磨和消耗刑事法官的時間和心力，大約是80%。這類案件的“難”，難以一言以蔽之。體現(xiàn)在，每個案件，各有各的“難”。有的難在事實認定困難，幾十甚至上百宗案卷，泥沙俱下，魚目混珠，要在其中挑出有用的證據(jù)，抽絲剝繭，相互印證，搭建出確定的全面的法律事實；有的難在法律適用，經(jīng)濟、社會的飛速發(fā)展，各種新技術(shù)、新手法、新領(lǐng)域的涌現(xiàn)，會顛覆以往對傳統(tǒng)犯罪的認知，比如，偷換商家二維碼坐等收款構(gòu)成盜竊還是詐騙，比如，登錄他人微信后從關(guān)聯(lián)的銀行卡轉(zhuǎn)賬的行為是盜竊還是信用卡詐騙，比如，介紹人頭在平臺投資收取提成構(gòu)成傳銷還是非法吸存？還有一類是觸動社會神經(jīng)、公眾痛感或者是群體性利益，社會敏感度、關(guān)注度高的案件。古人云，疾風知勁草，板蕩識忠臣。這類案件，會讓良莠不齊的律師隊伍層次分明，一部分律師一籌莫展、灰頭土臉，也會讓一部分有雄心的刑辯律師們有一個更大的舞臺施展拳腳，大放異彩，揚名立萬。如何辦理這類案件呢？最高法的審判長于同志對法官們的忠告以及著名學者陳瑞華教授對律師們的忠告如出一轍：把社會問題、政治問題法律化，把法律問題技術(shù)化，把技術(shù)問題細節(jié)化。無論你對大的方面考慮多少，終歸要落到定罪量刑的法律適用上來。而如何適用法律，最根本的前提是對案件事實的認定。刑事案件最公平的地方在于，公訴人也好、律師也好，法官也好，所有人面前都是同一套證據(jù)材料，所有人對于案件事實的歸納、觀點的提出，都只能基于這套證據(jù)材料。所以誰最熟讀卷宗，誰就占有先機，誰就俯瞰全局。卷宗的重要性，相當于考前老師給的題庫、劃的重點，反復看、反復練，才能得高分。一位律師在閱卷上所花的時間，應(yīng)當要占到他辦理這個案件總時間的百分之七十以上。十一年前，我還是一名書記員的時候，標準的刑事卷宗基本都是兩冊，一冊為證據(jù)卷，一冊為文書卷，少數(shù)是三冊，多了一個補充偵查卷。隨著我年歲的漸長，刑事卷宗冊數(shù)和厚度也日漸豐滿，動輒幾十上百卷，不上十卷的都不好意思稱自己是復雜案件。那么，面對堆積如山的卷宗，如何閱卷呢？以前聽人說讀書有兩個階段：先把書讀薄，再把書讀厚。我認為，閱卷也分三個步驟：通讀、精讀和摘要。拿到一個案件，先讀一遍起訴書，了解公訴機關(guān)指控的核心事實和罪名。之后，開始看案卷，從第一頁開始看，懷著讀小說的心情和好奇心，了解整個故事脈絡(luò)和各方說法，基本掌握本案有哪些證據(jù)，然后剔除無關(guān)證據(jù)（把與本案無關(guān)的卷宗撿出來放到一邊）。這是第一遍通讀。再看一遍起訴書。心中裝著起訴書，帶著問號，再跳讀、精讀一遍已經(jīng)篩選過的案卷。起訴書指控的事實是否都有證據(jù)支持？證據(jù)之間是否能相互印證形成證據(jù)鏈條？證據(jù)鏈條是否閉合？是否存在合理懷疑？第三遍把關(guān)鍵證據(jù)、核心證據(jù)進行摘要、提煉、羅列，重新構(gòu)建案件事實。這種構(gòu)建，有可能是公訴機關(guān)指控事實基礎(chǔ)上對于重要事實、細節(jié)的補充，有可能是對指控事實的糾偏，也有可能是推倒重建。大部分的疑難、復雜案件，其實說到底，都是事實之辯。只要事實明晰、確定，基本結(jié)局已定。一方面，事實自有其萬鈞之力，在它面前，任何狡辯都是蒼白的、滑稽的。另一方面，司法的過程，是一個將事實與法律契合的過程，從具體事實到法律事實，從法定事實到法律適用。只要緊緊抓住了“事實”這個牛鼻子，一切迎刃而解。所謂“他強由他強，清風拂山崗；他橫由他橫，明月照大江。”2.發(fā)表觀點可以有情懷，但不要只有情懷；可以煽情，但不要只有煽情。法律不外乎天理人情。這是對大原則的理解和把握。但是法律人，在運用法律進行辯護的過程中，在適用法律進行裁判的過程中，還是要從具體規(guī)定著手，從定罪量刑的事實、情節(jié)和法律規(guī)定著手，這是法律落地的環(huán)節(jié)，也是法治的真正內(nèi)涵。那就是一切有具體的法律規(guī)定可依，一切有具體規(guī)定的必依，而不是言之無物，純喝雞湯。每當聽到律師義正言辭、痛心疾首地高呼“我們辦的不僅是案件，還是別人的人生”，我都很想說，能不能先給我說說案件，可是你通篇只有抒情散文，你讓我如何思考人生。這樣的律師，是典型的沒有做庭前準備工作，所以無法從具體案情出發(fā)引出觀點。曾經(jīng)開了一宗幾十卷、十幾人的破壞計算機信息系統(tǒng)罪，開了兩天庭，第二天開到晚上七點結(jié)束。等著被告人簽筆錄的間隙，一名資深的刑辯老律師跟我閑聊“你們工作真辛苦啊。這些卷宗，你們是實實在在都要看的。我們就不一樣，我只隨便翻了翻，我在法庭上就能說很多。”那天他在庭上確實是洋洋灑灑說了一個小時，可是他到底說了什么，現(xiàn)在回憶起來，真是一個觀點也想不出來。所有的技巧都是為事實服務(wù)的，所有的情懷、煽情，都是在事實基礎(chǔ)上的提煉升華，起著錦上添花、畫龍點睛的作用，千萬不要本末倒置，喧賓奪主。法庭是一個講證據(jù)的地方。如前所述，所有參與者面前是同一套證據(jù)。所有事實的歸納都是基于證據(jù)的提煉。任何信口雌黃、顛倒黑白的行為，如果是出于執(zhí)業(yè)律師之手，是讓人唾棄的。盡管，律師的職業(yè)倫理是盡可能地維護己方當事人的利益，但是，作為一名專業(yè)法律人，也有最基本的素養(yǎng)要求，那就是嚴謹、客觀、真實。某些時候，某些問題，對己方不利，你可以有技巧地不說話，但是不要言之鑿鑿說假話；更不要為了推脫己方責任，往被害人身上潑臟水。這種行為，除了激化矛盾、引發(fā)輿論嘩然、引起法官憤怒（很多法官認為有些律師的信口雌黃是在侮辱法官智商）以外，對于案件的最終處理結(jié)果，有百害而無一利。你的巧舌如簧，貌似贏了，其實輸了。有些重刑案件，法官當庭宣判，頂格量刑，我相信，一定程度上體現(xiàn)出了法官對于辯護觀點和辯護策略的評價。
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