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作者 | 徐清；趙玉剛   上海巨盾律師事務(wù)所

來源 | 智合法律新媒體

■ 本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表智合立場(chǎng)

自2014年4月新《公司法》將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，放寬了注冊(cè)資本登記條件以來，新注冊(cè)公司數(shù)量激增。與此同時(shí)，股東與股東間的糾紛、股東與公司間糾紛的案件數(shù)量亦呈持續(xù)上升趨勢(shì)。在與公司相關(guān)的25類案件中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、股東知情權(quán)糾紛、公司決議糾紛占比最重，成為公司類糾紛中的高發(fā)案件。

在上述背景下，一些新的公司糾紛表現(xiàn)，以及司法實(shí)踐中各地執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題逐漸反映出來，新《公司法》適用的爭(zhēng)議點(diǎn)已見端倪，面對(duì)紛繁浩雜的的審判難題，為細(xì)化公司類糾紛的法律適用準(zhǔn)則，2016年4月12日最高院通過媒體公布了《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）（以下簡(jiǎn)稱“《意見稿》”）。該《意見稿》密切結(jié)合司法審判實(shí)務(wù)，針對(duì)公司治理及股東基礎(chǔ)權(quán)益保護(hù)（決策效力、知情權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)以及提起訴訟時(shí)的訴訟主體資格）方面的法律使用問題，在尊重和理解立法本意的基礎(chǔ)上，令抽象的法律條文更具有實(shí)務(wù)操作性；一些條款甚至突破了《公司法》的規(guī)定。

以下是筆者根據(jù)自己的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)及研究，對(duì)《意見稿》要點(diǎn)的解讀，并對(duì)其中一些條款提出修改建議。

《意見稿》全文共有36條，其中前12條（三分之一的篇幅）都是關(guān)于決議效力類案件的法律具體適用。公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)和決策機(jī)構(gòu)分別為股東（大）會(huì)、董事會(huì)，其議事規(guī)則是公司治理的核心，是公司自治的精髓。但公司自治并非大股東自治，在《公司法》、章程及議事規(guī)則的規(guī)定中，都充分體現(xiàn)了股東之間相互制衡的原則，特別是防止大股東、實(shí)際控制人濫用控制地位，損害小股東或公司利益。

1、明確了決議無效確認(rèn)之訴的原告主體范圍

決議無效之訴是確認(rèn)之訴，理論上，只要存在訴訟權(quán)益的人都可以提起無效之訴，但《公司法》對(duì)此并未明確。對(duì)于除股東、董事、監(jiān)事之外的第三人是否可以成為決議無效的原告，實(shí)務(wù)中頗有爭(zhēng)議。《意見稿》首次將與決議內(nèi)容有直接利害關(guān)系的職工、債權(quán)人也明確納入了原告范圍。

2、擴(kuò)大了決議無效的情形

《公司法》第二十二條規(guī)定：決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效。《意見稿》在此基礎(chǔ)上，增加了兩種認(rèn)定決議無效的情形：

（1）股東濫用股東權(quán)利通過決議損害公司或者其他股東的利益的；

（2）決議過度分配利潤(rùn)、進(jìn)行重大不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等導(dǎo)致公司債權(quán)人的利益受到損害的。

 “資本多數(shù)決”是《公司法》的基本原則之一，但在實(shí)務(wù)操作中，公司實(shí)際控制人利用控制地位損害股東或公司利益的情形也時(shí)有發(fā)生。公司的決議，實(shí)際是股東／董事之間為達(dá)成某種目的而訂立的“協(xié)議”?！逗贤ā肺迨l第二款規(guī)定，惡意串通損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同無效。本解釋增加的兩種無效情形，是援引了上述《合同法》的相關(guān)立法精神，對(duì)《公司法》第二十二條進(jìn)行了完善和補(bǔ)充。

針對(duì)上述增加列舉的兩種情形，筆者提出如下意見和建議：

（1）上述兩種情形存在重合。濫用股東權(quán)利通過決議，不僅會(huì)損害公司或其他股東利益，也會(huì)損害債權(quán)人利益；同樣，進(jìn)行重大不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，將公司利益輸送至大股東控制的公司，也會(huì)損害公司和其他股東利益。

（2）規(guī)定的內(nèi)容過于抽象，司法實(shí)踐中難以認(rèn)定。比如：“過度分配”、“重大”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？什么情況下會(huì)對(duì)債權(quán)人利益構(gòu)成損害？筆者認(rèn)為，公司資產(chǎn)和債權(quán)人利益都是動(dòng)態(tài)變化的過程，而債權(quán)是否受到損害，還受到其他條件的制約（債權(quán)是否到期、是否實(shí)質(zhì)不能履行、是否經(jīng)過訴訟執(zhí)行程序等等）。同時(shí)公司分配利潤(rùn)或進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易并不一定對(duì)債權(quán)人利益構(gòu)成損害，或者損害后果的發(fā)生需要經(jīng)歷較長(zhǎng)時(shí)間。如果經(jīng)歷一年甚至更長(zhǎng)時(shí)間，債權(quán)人才發(fā)現(xiàn)公司決議確實(shí)損害了合法債權(quán)，此時(shí)再主張決議無效，還有無意義？

筆者贊同在《意見稿》中將損害股東、公司、債權(quán)人合法利益的公司決議列為可確認(rèn)無效的對(duì)象，但建議設(shè)定更具體條件和范圍，一方面便于權(quán)利受到損害的股東、債權(quán)人在訴前進(jìn)行自我判斷，訴訟請(qǐng)求能否得到支持；另一方面也防止股東或債權(quán)人利用濫訴，導(dǎo)致公司決議因效力存疑而無法落實(shí)執(zhí)行，阻撓了公司決策效率。

3、增加了“未形成有效決議”的確認(rèn)之訴

公司糾紛的三級(jí)案由中，并未將確認(rèn)“未形成有效決議”列入，此次《意見稿》將該種情形的法律適用進(jìn)行了補(bǔ)充。

“未形成有效決議”與“決議不存在”從表現(xiàn)形式和實(shí)質(zhì)上是有所不同的?！拔葱纬捎行Q議”是指公司雖然經(jīng)過了表決程序，但不符合《公司法》或章程規(guī)定的通過比例、職權(quán)；而“決議不存在”是指沒有召開股東會(huì)、董事會(huì)，或者未對(duì)決議事項(xiàng)進(jìn)行表決。

這兩種情形都是為了防止公司實(shí)際控制人濫用控制地位，不經(jīng)合法表決程序而擅自決定。但需要注意的是，確認(rèn)決議不存在或未形成有效決議的原告主體可以是股東、董事、監(jiān)事、有利害關(guān)系的職工、債權(quán)人；而行使決議撤銷權(quán)的原告主體只能是股東。

對(duì)于解釋第五條第（三）款：決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可，另一種觀點(diǎn)：決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可，在去除偽造簽名后通過比例不符合《公司法》或者公司章程的規(guī)定。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由如下：

我們假設(shè)：公司召開股東會(huì)，部分股東因未收到會(huì)議通知而未到場(chǎng)，但已經(jīng)表決的股權(quán)已經(jīng)達(dá)到了通過決議的條件。這種情況下，有異議的股東有權(quán)主張撤銷決議，其他主體如職工、債權(quán)人、董事、監(jiān)事等無權(quán)起訴。

筆者認(rèn)為，如果去除偽造簽名后通過比例已經(jīng)符合《公司法》或章程規(guī)定的，則與前述所假設(shè)的部分股東因通知程序不合法未參與表決（但已表決通過比例符合規(guī)定）的效果是一樣的，而該情形下只有股東才有權(quán)撤銷，而簽名存在偽造則除了股東，員工、債權(quán)人都可以起訴確認(rèn)未形成有效決議，原告主體擴(kuò)大了，事實(shí)上可能會(huì)造成濫訴。

因此，筆者建議，對(duì)于決議上部分簽名偽造的情況，如去除偽造簽名后通過比例不符合《公司法》或章程規(guī)定的，第一條規(guī)定的原告有權(quán)請(qǐng)求確認(rèn)未形成有效決議。

4、強(qiáng)化了公司治理之議事規(guī)則的重要性

第七條明確了決議“召集程序”“表決方式”包括通知、股權(quán)登記、提案和議程的確定、主持、投票、計(jì)票、表決結(jié)果的宣布、決議的形成、會(huì)議記錄及簽署等事項(xiàng)。這些正是公司治理層面議事規(guī)則的細(xì)化表現(xiàn)。

筆者代理的部分公司類糾紛中，發(fā)現(xiàn)很多公司因缺乏議事規(guī)則或者規(guī)則執(zhí)行不力，而導(dǎo)致決策效率低下，各類通知無法有效送達(dá)，股東會(huì)、董事會(huì)無法順利召開，甚至形成公司僵局。該條在立法層面提示公司應(yīng)細(xì)化落實(shí)議事規(guī)則，以便決議程序具有可操作性。

5、首次賦予申請(qǐng)禁止實(shí)施決議的權(quán)利

這是最高院首次賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人就股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)決議申請(qǐng)禁止實(shí)施的權(quán)利。充分體現(xiàn)了側(cè)重保護(hù)小股東及其他第三人，尤其是保護(hù)公司債權(quán)人合法利益的傾向。

該條與《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零一條（訴前保全）有相似之處：利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施。

筆者認(rèn)為，為防止股東會(huì)、董事會(huì)決議無節(jié)制地被禁止實(shí)施，損害公司必要的決策效力與正常經(jīng)營(yíng)（因?yàn)樯虣C(jī)稍縱即逝），建議應(yīng)對(duì)原告申請(qǐng)禁止實(shí)施令采取必要的限制。例如原告應(yīng)在申請(qǐng)禁止實(shí)施令后30天內(nèi)起訴或者申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)決議無效或撤銷，否則該禁止令應(yīng)當(dāng)解除。

股東是公司的出資人，是公司財(cái)產(chǎn)的最終所有者。股東有權(quán)了解公司的一切情況，公司應(yīng)保障股東知情權(quán)得到切實(shí)的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。而在公司類25個(gè)民事案由中，知情權(quán)糾紛的案件數(shù)量是僅次于股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的。往往股東與公司之間發(fā)生爭(zhēng)議，首先要做的便是主張知情權(quán)。

1、首次明確了判決主文中應(yīng)載明股東知情權(quán)行使的時(shí)間、地點(diǎn)，并可委托代理人查閱、復(fù)制公司文件資料

法院判決支持知情權(quán)的案件中，作為主張知情權(quán)的股東，往往要通過法院執(zhí)行程序，三番五次的通知公司才能勉強(qiáng)實(shí)現(xiàn)知情權(quán)。現(xiàn)《意見稿》將知情權(quán)行使的時(shí)間、地點(diǎn)在判決主文中固定下來，股東知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)更具有可執(zhí)行性。

知情權(quán)原則上由股東本人行使，但考慮到查閱賬冊(cè)、決議等需要一定的專業(yè)知識(shí)，允許委托代理人查閱、復(fù)制，幫助股東真正知曉公司的真實(shí)經(jīng)營(yíng)情況。

事實(shí)上，上海法院的股東知情權(quán)判決和執(zhí)行中早已做到這一點(diǎn)。

2、首次將股東知情權(quán)范圍擴(kuò)展到查閱原始憑證

《公司法》第三十三條規(guī)定了股東可以要求查閱公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、會(huì)計(jì)賬簿，并未規(guī)定股東有權(quán)查閱公司會(huì)計(jì)憑證。《意見稿》首次將股東知情權(quán)范圍擴(kuò)展到查閱原始憑證。筆者認(rèn)為，會(huì)計(jì)法要求會(huì)計(jì)報(bào)告、財(cái)務(wù)賬簿和原始憑證必須相符合相互印證，在無原始憑證核對(duì)的情況下，股東很難核實(shí)財(cái)務(wù)賬簿記載內(nèi)容的真實(shí)性。將原始憑證歸入股東知情權(quán)范圍，有助于股東知情權(quán)得到切實(shí)的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

但實(shí)務(wù)中，確有一些股東行使知情權(quán)的目的在于獲取公司商業(yè)秘密，進(jìn)而損害公司利益。此次《意見稿》也對(duì)此進(jìn)行了限制。

3、因公司未依法制作和保存相關(guān)文件資料的，公司董事、高管承擔(dān)民事賠償責(zé)任

這一條也是《意見稿》中的亮點(diǎn)之一。隨著公司的發(fā)展，股權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離是現(xiàn)代企業(yè)的顯著特征，股東不直接執(zhí)行公司事務(wù)，而是由執(zhí)行董事、董事會(huì)具體進(jìn)行公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。為了防止公司董事、高管濫用優(yōu)勢(shì)控制地位，或未盡勤勉義務(wù)損害股東利益的，對(duì)于未依法制作和保存公司文件資料的，則由董事、高管承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

筆者建議還需對(duì)董事、高管的民事賠償責(zé)任范圍進(jìn)一步的明確。

股東分紅權(quán)是股東的一項(xiàng)最為重要的權(quán)利，通過投資、經(jīng)營(yíng)公司獲得紅利，實(shí)現(xiàn)股權(quán)的價(jià)值。司法實(shí)踐中，股東因利潤(rùn)分配發(fā)生糾紛的，主要是由于公司盈利但不分紅或者少分紅。

也就是說，股東在利潤(rùn)分配的要求無法得到滿足的情況下，可行使股權(quán)回購(gòu)權(quán)，要求公司按照合理價(jià)格收購(gòu)其股份。股東似乎沒有其他救濟(jì)途徑了。事實(shí)上，這一條款在現(xiàn)實(shí)操作中也存在較多問題，比如“合理價(jià)格”如果確定？如果公司發(fā)展向好，股東被迫退出是否公平？

此次《意見稿》第二十條規(guī)定，股東請(qǐng)求利潤(rùn)分配的，應(yīng)當(dāng)提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議的，否則應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求。問題是，如果股東會(huì)或股東大會(huì)不對(duì)利潤(rùn)分配進(jìn)行表決，無法形成股東會(huì)決議的情況下，小股東的分紅權(quán)如何實(shí)現(xiàn)？

根據(jù)《公司法》，有限公司的利潤(rùn)分配方案是由董事會(huì)制定后，交股東會(huì)表決。那么，小股東在對(duì)董事會(huì)無法施加影響，也無法形成股東會(huì)決議對(duì)情況下，其分紅權(quán)是否應(yīng)當(dāng)獲得其他更有效的救濟(jì)途徑？筆者希望相關(guān)最高法進(jìn)一步明確。

司法實(shí)踐中，常常發(fā)生股東采取各種措施規(guī)避其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情形。此次《意見稿》對(duì)此進(jìn)行更為詳細(xì)的規(guī)定，主要體現(xiàn)：

1、因繼承、遺贈(zèng)導(dǎo)致公司股東變更的，其他股東不能主張優(yōu)先購(gòu)買。

2、公司股東內(nèi)部可以自由轉(zhuǎn)讓，不考慮其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

3、“同等條件”應(yīng)當(dāng)綜合股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格、付款方式及期限等因素確定。且其他股東不可以只主張其中一部分股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，否則也不符合“同等條件”。

4、對(duì)書面通知的內(nèi)容和行使期限進(jìn)行了更詳細(xì)的規(guī)定。通知中應(yīng)當(dāng)包括受讓人的姓名或名稱、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、價(jià)格、履行期限及方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要內(nèi)容。其他股東在規(guī)定期限內(nèi)，沒有主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，或者主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但不符合法律規(guī)定的“同等條件”的，視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

5、最為重要的是，解釋中明確了損害優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同效力被認(rèn)定無效的幾種情形：（1）未履行通知等法律程序；（2）其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)后，股東采取減少轉(zhuǎn)讓價(jià)款等方式實(shí)質(zhì)“交易條件”向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)；（3）股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報(bào)高價(jià)等方式違反《公司法》和司法解釋規(guī)定的同等條件，導(dǎo)致其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但是雙方的實(shí)際交易條件低于書面通知的條件。

根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，股權(quán)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)爭(zhēng)議頻發(fā)，且現(xiàn)實(shí)中規(guī)避手法多樣，其審判難點(diǎn)主要有以下幾點(diǎn)：

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“同等條件”究竟如何確定？在上述第（3）種情形中，由于轉(zhuǎn)讓條件是轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商的結(jié)果，價(jià)格高于賬面凈資產(chǎn)是很正常的情況，是否可以認(rèn)定為“虛報(bào)高價(jià)”？

現(xiàn)實(shí)中，一些股東通常采取的也是“虛報(bào)高價(jià)”的方式來規(guī)避優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但在雙方串通的情況下，其他股東無從知曉其實(shí)際交易條件究竟如何。即使其他股東不能接受“同等條件”，但也無法證明雙方惡意串通，導(dǎo)致股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)無法得到保護(hù)。

司法實(shí)踐中，當(dāng)雙方對(duì)交易條件存在爭(zhēng)議時(shí)，法院往往聘請(qǐng)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，這種做法既不科學(xué)，也不符合立法本意，但爭(zhēng)議這么久，也確實(shí)沒能找到一個(gè)更好的方法。

本次《意見稿》如此規(guī)定，是否意味著，今后只有原告舉證證明轉(zhuǎn)讓雙方惡意串通，且實(shí)際交易條件低于書面通知條件時(shí)，才可以認(rèn)定為合同無效？如果是這樣，雖然加大了原告方的舉證難度，但也不失為一種解決辦法。

2、現(xiàn)實(shí)中，除了征求《意見稿》第二十七條列舉的三種情形外，還存在更加隱蔽的方式：比如通過收購(gòu)上位公司股權(quán)的方式，間接取得目標(biāo)公司股權(quán)（復(fù)星與SOHO之間的上海地王之爭(zhēng)），還有通過股權(quán)信托協(xié)議方式，要求將股東的權(quán)益恢復(fù)至委托人名下等等方式。這種情況下，轉(zhuǎn)讓雙方的行為表面上看并不違反《公司法》或章程，但實(shí)質(zhì)上其他股東確實(shí)無法主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

筆者與一些法官探討時(shí)，多數(shù)法官的觀點(diǎn)認(rèn)為，一方面從程序上進(jìn)行審查，另一方面需要對(duì)其行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，是否實(shí)質(zhì)損害了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

筆者建議，既然規(guī)避股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的方式層出不窮，防不勝防，何不在第二十七條中，增加一個(gè)兜底條款：其他實(shí)質(zhì)上損害股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情形。

《公司法》第一百五十一條規(guī)定了，股東有權(quán)提請(qǐng)公司監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事對(duì)董事、高管的不當(dāng)行為提起訴訟，以及提請(qǐng)董事會(huì)或不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事就監(jiān)事的不當(dāng)行為提起訴訟。司法實(shí)踐中，對(duì)于股東、監(jiān)事、公司的訴訟地位一直存在爭(zhēng)議，《公司法》對(duì)此規(guī)定模糊，一些地方法院將監(jiān)事列為原告，將公司列為第三人，此次《意見稿》將訴訟主體和訴訟地位進(jìn)行規(guī)定，方便各地法院統(tǒng)一執(zhí)行。

《意見稿》第三十五條也明確，依據(jù)《公司法》第一百五十一條提起訴訟的，不論是監(jiān)事、董事代表訴訟，還是股東代表訴訟，其訴訟利益都是歸屬公司的。

對(duì)于因代表訴訟所產(chǎn)生的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)的承擔(dān)問題，《意見稿》第三十五條規(guī)定，股東勝訴后，請(qǐng)求公司承擔(dān)合理的律師費(fèi)以及為訴訟支出的調(diào)查費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用的，應(yīng)予以支持。

筆者建議，為了避免股東與公司之間對(duì)上述費(fèi)用發(fā)生糾紛而另行訴訟，應(yīng)當(dāng)規(guī)定：股東在代表訴訟中，對(duì)其所支出的律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用一并主張的，法院予以支持。

以上內(nèi)容是上海巨盾律師事務(wù)所對(duì)最高院《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）的解讀，并根據(jù)律師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和研究提出了具體建議。公司法理論和實(shí)務(wù)極其豐富，難免存在觀點(diǎn)差異，本所律師在此拋磚引玉，希望與業(yè)界專家共同探討，如有謬誤，敬請(qǐng)指正。

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原文標(biāo)題：關(guān)于最高院《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）的解讀與建議