一、導言
行為人對于該當于構成要件的事實有認識或者預見時，即使缺乏故意，也屬于刑法的特別處罰對象（參見刑法第38條第1項），即成立過失犯罪。就過失犯罪而言，有關其成立要件的理解，曾經存在著很大的分歧，該分歧是圍繞著“過失犯罪的構造”而展開的，其中基本的對立軸位于舊過失論與新過失論之間。舊過失論認為，行為人對該當于構成要件的事實的認識或者預見可能性是過失犯罪中的固有問題，而新過失論則是通過批判舊過失論而展開的，其以結果回避義務這一客觀要件作為判斷是否成立過失犯罪的依據，主張限定處罰過失犯罪的必要性。舊過失論的立場是，過失犯罪的構成要件該當性及違法性與故意犯罪基本上是相同的，過失犯罪所固有的問題是，過失是作為責任形式或者責任要素之一的，對于構成要件該當事實的認識與預見可能性（以下，稱為“結果預見可能性”，有時也僅僅稱為“預見可能性”）。與此相對，新過失論對舊過失論進行了批判，認為行為人的預見可能性屬于程度問題，因此其范圍與界限是不明確的，僅僅以預見可能性這一標準，不能夠充分地限定過失犯罪的成立范圍。新過失論強調過失犯的構成要件該當性與違法性的獨自性格，強調通過結果回避義務這一客觀標準來限定過失犯成立的必要性。換言之，新過失論認為，過失犯罪的成立，行為人不僅要具有對結果的預見可能性，還要具有回避結果的義務，有必要以行為人是否有結果回避的義務為重點，檢討過失犯罪的成立與否。在新過失論中，一般認為，結果回避義務的違反是過失犯獨自的構成要件要素與違法要素。
在上述舊過失論與新過失論之間，分歧的中心是在對構成要件的該當性與違法性的理解上。即，是以引起了構成要件的結果（法益侵害）為過失犯罪成立的內容為立場（結果無價值論），還是以不僅引起了構成要件的結果，并且違反了結果回避的義務也屬于過失犯罪的重要內容為立場（而且，并不是將這種結果回避義務的違反理解為造成了結果的發生這種結果無價值，而是將其理解為過失犯罪固有的獨自的行為無價值，即采取了行為無價值論），這種違法論的對立導致了新舊過失論分歧之實質（而且，與新舊過失論對于構成要件的結果這種法益侵害的重要性的評價存在差異相對應，新舊過失論對于預見可能性要件的重要性的評價也不一致），換言之，可以說，舊過失論與新過失論的對立，是結果無價值論與行為無價值論的對立在過失犯罪領域中的體現。
不過，最近，出現了在立足于舊過失論立場的同時，也指出了對過失犯罪的構成要件該當性作限定理解之必要性的見解。構成要件該當性與責任是不同的要件，因此，可以說如何理解過失犯罪的構成要件該當性，是過失犯罪理論本身重要的檢討課題。在本章中，筆者想以引起了廣泛關注的最近最高裁判所的過失犯罪相關的判例為契機，對過失犯罪的成立要件再一次加以檢討。
此外，一般而言，過失犯罪（因為沒有注意該當于構成要件的事實而導致了危害結果的發生，在這個意義上而言）被認為是以違反了注意義務為內容的犯罪，使用上述結構來表現過失犯罪成立要件的構造是可能的（因此，在本章中，也使用上述用語來說明過失犯罪的成立要件）。在上述用語中，所謂的注意義務，是由行為人應該預見到該當于構成要件的事實的預見義務，以及行為人在這種預見義務的基礎上應該回避該當于構成要件事實的結果回避義務組成的。（一般情況下，在判例中也是采用上述注意義務的組成結構來判斷過失犯罪的注意義務的。參見最決昭和42.5.25刑集21卷4號584頁。）上述理解不過是意圖調和新舊過失論的產物，而從舊過失論的立場出發，如果行為人有結果預見可能性，那么結果預見義務的違反（作為責任要素的過失）也就具備了，而如果有了回避結果的可能性，那么結果回避義務（構成要件該當性）也就具備了，不過如此。
二、最近的最高裁判例
（一）案情
被告人于平成11年8月28日凌晨0時30分左右，駕駛作為出租車使用的普通乘用小汽車，從廣島市宇品御幸路4巷朝宇品東路5巷前進，在經過沒有被交通管制的廣島市南區字品東路7巷×門××號的十字路口時，盡管該路口左右的車況很難預料，但被告人并沒有減速慢行，也沒有確認左右道路的交通安全，而是將車速保持在時速30至40公里，駛入該路口。此時，被告人駕駛的小汽車左后側部位撞上了從左方道路前行而來的由A駕駛的普通乘用小汽車的前部，隨后被告人所駕駛的小汽車又撞上了該路口前方右角的水泥墻，導致坐在被告人車后座座位上的B （當時44歲）被拋出車外， B在該日凌晨1時24分左右，在該區宇品神田路1巷×門××號縣立××醫院，因血氣胸、腦損傷而死亡；并且導致坐在該車副駕駛座位上的C （當時39歲），受到約需要治療60天的頭蓋骨骨折、腦損傷等等的傷害。此外，本案的事故現場位于兩車道（被告人駕駛的車輛（以下簡稱被告人車）所行駛在的約8.7米寬的車道與A駕駛的車輛所行駛在的（以下簡稱A車〕約7.3米寬的車道）相交叉的路口上。雖然在上述各車道上，都安裝有信號燈，但是，在本案事故發生時，被告人車對面的信號燈，閃爍著黃色的信號，這意味著駕駛人在注意其他交通情況的同時可以行駛，而A車對面的信號燈，閃爍著紅色的信號，這意味著駕駛人必須暫時停止行駛。此外，無論是在被告人車所行駛的道路上還是在A車所行駛的道路上，都沒有道路標志指定哪一條道路是優先道路，由于每條道路的指定最高速度都是時速30公里，從被告人車的前進方向來看，預見路口左右的交通狀況是困難的。
根據上述事實，第一審判決（廣島簡判平成13.7.25）以及控訴審判決（廣島高判平成13-12.25）認為被告人存在過失，肯定了被告人業務上過失致人死傷罪的成立。
（二）最高裁判所于平成15年（2003年） 1月24日的判決接受了被告人上告的最高裁判所，確認了控訴審判決以及第一審判決所認定的客觀事實，但同時作出了以下判示，撤銷了控訴審判決以及第一審判決，宣告被告人無罪。
“根據上述事實狀況，不能不認為，在進入無法預見左右交通情況的路口時，沒有放慢車速，繼續以30至40公里的時速行駛的被告人的行為，屬于違反道路交通法上所規定的應該慢速行駛的行為，此外，從業務上過失致人死傷罪的角度來看，被告人的行為也屬于危險駕駛，作為一名駕駛技術熟練的出租車司機，應該確保乘客安全。處在上述立場的被告人卻如此輕率地駕駛，就這一點來看，必須說被告人的駕駛行為是值得非難的。
不過，另外一方面，本案屬于A車的前部戳穿被告人車左側后部的撞車事故，有必要注意A車特殊的行駛狀況與發生本案事故的關系。換言之，根據一、二審判決的認定以及記錄，可以認定A在飲酒狀態下，大幅超過規定的最高時速30公里，以大約70公里的時速行駛的事實，并且A為了拾起掉在腳邊的手機，在駕駛小汽車時沒有注視前方，盡管前方信號燈閃爍的是紅色信號，在這種狀況之下A仍然駕駛車輛駛入該路口。考慮到A車的上述行駛狀況，有必要慎重地檢討被告人是否有可能回避本案事故的發生。
關于這一點，一、二審判決的認定是，假如被告人車在本案路口前以時速10至15公里的速度減速慢行，確認交叉路口的安全，就能夠直接發現A車，就有可能采用制動措施避免與A車相撞。上述議定的依據是司法警察制作的事故調查書的結論。為了明確被告人對于A車的認識可能性以及事故的回避可能性，該事故調查書記錄了在本案事故現場進行的試驗的結果，根據該事故調查書的調查結論，說明: （1）如果被告人車保持時速20公里的行駛速度，從撞車地點直到被告人車停下來必要的距離大約是6.42米，在該地點，被告人是無法直接發現距離撞車地點約28.50米的A車的；（2）如果被告人車保持時速10公里的行駛速度，從撞車地點直到被告人車停下來必要的距離大約是2.65米，被告人直接發現此時距離撞車地點22， 30米的A車是可能的；（3）如果被告人車保持時速15公里的行駛速度，從撞車地點直到被告人車停下來的必要距離大約是4.40米，被告人直接發現此時距離撞車地點26.24米的A車是可能的。不過，一般而言，在信號燈顯示為黃色時，預料到在交叉路口會有車輛既不暫時停車也不減速慢行而是以時速大約為70公里的高速行駛而來是困難的。并且由于事故發生的當時是夜晚，即使被告人能夠發現對方的車輛，在一瞬間把握住對方的行駛速度也是困難的。綜合考慮以上諸點，即使被告人車處于有可能發現A車的地點，可以認為被告人也需要若干的時間現實地確認A車的存在、察知撞車的危險，因此，很難否定被告人有可能來不及采取緊急制動的措施。因此，即使被告人車以如上述（2）或（3）的行駛速度駕車，即減速到時速10公里或者15公里的速度行駛，并且確認交叉路口的安全，對于可能避免與A車相撞這一假設的事實，仍然有合理懷疑的余地。
如上所述，必須指出，一、二審判決對于本案公訴事實的證明并不充分，第一審判決以及維持一審判決的控訴審判決認定被告人成立業務上過失致人死傷罪，判處罰金40萬元，是錯誤地認定了事實并且錯誤地適用了法律，都免不了要被撤銷。”
（三）本判決的意義
在本案中，在左右交通狀況無法預料的路口，被告人對面的信號燈閃爍著黃色的信號（意味著駕駛者在注意其他交通狀況的前提下可以繼續行駛），而正在通過交叉路口的A對面的信號燈閃爍著紅色的信號（意味著駕駛者必須暫時停止駕駛），由于該路口沒有被交通管制（因此，沒有指定哪一條道路為優先道路），穿過該路口時（根據道路交通法第42條第1項之規定）應承擔減速義務的被告人，沒有減速慢行，剛駕駛車輛進入該路口，就與在飲酒狀態下大幅超過指定最高時速高速行駛，并且為了拾揀落在腳邊的手機，沒有注視前方也沒有暫時停車，進入路口的A所駕駛的車輛相撞，所造成的結果是，造成了乘坐在被告人所駕駛的車輛上的乘客死傷，在這一案件中，對于所造成的人的傷亡，被告人是否存在過失，這是問題的所在。第一審判決以及控訴審判決認定被告人存在過失，但是，最高裁判所的判決否定了被告人有過失，這一判決（以原判決的證明并不充分為理由，將其予以否定）廣受關注。判決的理由是，即使被告人盡到了“在交叉路口前采用時速10公里至15公里減速慢行，確認路口道路的安全”的注意義務，由于“斷定被告人能夠避免撞車事故是困難的”，所以“即使被告人車減速到時速10公里或者15公里的速度，并且確認交叉路口的安全，對于可能避免與A車相撞這一假設的事實，仍然有合理懷疑的余地”， “公訴事實的證明并不充分”。
在本判決作出以前，也存在以“駕駛人信任其他駕駛人根據信號燈的指示采取暫時停車以及其他為了避免事故發生的適當的行動進行駕駛就足夠了＂，要求被告人連可能會與像駕駛著與被告人所駕駛的車輛相撞的Q那樣“敢于違反法規不停車，打算以高速度沖過交叉路口的車輛”相撞都預料到是困難的，即“以被告人無須承擔這種確認萬無一失的安全業務上的注意義務”為理由，否定業務上過失致人死傷罪成立的判例。（在該判例中，適用了信賴原則，沒有認定被告人需要承擔注意義務，因此，判決否定了作為注意義務之違反的過失犯罪的成立。與之相對，本判決沒有否定被告人存在注意義務本身（針對前述最判昭和48.5 2判決的結論，雖然也存在過于寬泛地適用了信賴則的批判，但本判決雖說作出的無罪判決的結論是和最判昭和48.5-22判決是一樣的，但并未作出否定注意義務的判斷，正是在這一點上，一般認為，本判決具有實務上的重要意義。），而是以被告人即使履行了注意義務也不能夠避免撞車事故為理由（更為確切地說，是無法充分證明被告人能夠避免撞車事故），否定了過失犯罪的成立，本判決與信賴原則的適用范圍之間的關系受到了廣泛關注。一般認為，判決的結論是以下面的見解為前提的:被告人有屬于注意義務的結果回避義務（即被告人承擔注意義務本身是為了能夠避免結果的發生），在即使履行該結果回避義務也不能避免結果發生時，就沒有違反結果回避義務（或者結果回避義務的違反與結果的發生之間不存在因果關系），結論就是能夠否定有違反注意義務的過失，即能夠否定行為人成立過失犯罪。
本判決是通過否定能夠證明被告人存在過失從而作出無罪判決的，其判示廣受關注。在本判決中，有一個問題需要予以確認，即對于過失犯罪成立要件的理解。以下，筆者想以本判決的判示為基礎，對于過失犯罪的成立要件加以再檢討。
三、過失犯中的注意義務
（一）注意義務的內容
所謂過失犯罪的注意義務，如前所述，是由結果預見義務與結果回避義務所構成的。根據本書的理解，違反結果預見義務（被告人有結果預見可能性就能肯定結果預見義務的違反）是與故意犯罪中的故意相對應的責任要素（如果是持承認構成要件的故意的立場，則結果預見義務違反就處在了構成要件的過失的位置之上。此外，根據行為無價值論，屬于構成要件要素的作為結果預見義務違反的過失，就可能被看做是違法要素。本書立足于對于行為無價值論加以批判的結果無價值論的立場，主張作為結果預見義務違反的過失（即便將其也放在構成要件的過失的位置之上）屬于責任要素。）違反結果回避義務（為了肯定應該承擔結果回避義務，被告人有結果回避可能性是必要的）是與故意犯罪（基本上）相同的、以引起構成要件的結果為內容的構成要件該當性要件。如果無法認定行為人同時違反了結果預見義務與結果回避義務，行為人就不成立過失犯罪，而根據構成要件該當性要件、違法性要件、責任要件的充足對于犯罪的成立是必要的見解，可以說這樣的結論是理所當然的。此外，由于構成要件該當性與責任要件是由各自不同的依據推導而成，結果預見義務、預見義務的違反與結果回避義務、結果回避義務的違反，也要理解為有其各自獨立的要件。因此，雖說根據結果預見可能性能夠肯定違反預見義務是過失犯罪的要件，但僅以此為理由，是無法認定違反結果回避義務就不屬于過失犯罪的要件的。違反結果回避義務對于過失犯罪的成立同樣是必要的，問題在于應該如何理解結果回避義務的內容。
（二）結果回避義務
如果行為人對于引起構成要件的該當事實有認識或者預見（故意），行為人實施能夠引起構成要件該當事實的行為是被禁止的（結果回避義務），在行為人實施引起了構成要件該當事實的行為時，為人成立故意犯罪，能夠以故意犯罪對其予以處罰。問題是，在行人對于構成要件該當事實雖沒有預見但卻有預見的可能時，即在過犯罪的場合，是否與故意犯罪一樣，通常也要求行為人不實施能夠起構成要件該當事實的行為呢？（不實施能夠引起構成要件該當事的行為是否成為了結果回避義務的內容？）雖然舊過失論也有可能用上述見解，但是恐怕可以說舊過失論采用上述見解的前提是，能夠肯定行為人有類似預見（故意）的高度的預見可能性。
結果回避義務的內容與（客觀的）構成要件該當性是相關的，本來，有必要從其他的角度來區別作為主觀責任要件的故意與過失（如果不這樣，大概就會導致違法要素與責任要素的混淆）。雖說如此，但一般認為，確定結果回避義務的內容，事實上對于確定行為人是否具有故意這種主觀方面的要素是具有一定意義的。原因在于，一般認為，對于以引起法益侵害為目的（故意）的行為，認定應該保障行為人實施具有上述目的行為之自由是困難的（除了存在違法性阻卻事由的場合），但是，對于引起法益侵害是由于其他目的（不存在故意）的行為，只要行為人所追求的目的不是該罰則想要禁止與處罰的，該行為的實施就是具有一定積極意義的，法律就應該考慮在一定限度內保障該行為自由實施的利益。在這個意義上，不可能要求法律完全地禁止行為的實施本身，取而代之的是，應該要求行為人采取消除引起結果發生的危險的措施，這就是結果回避義務的內容。此外，還要求行為人在實施行為時，要采取減少危險的措施，使危險降低到構成要件結果的發生一般不可能的程度。這是因為行為人預料到在一般情況下的結果回避是完全可能的，既然法律認可了行為的實施本身具有一定的積極意義，就不能要求行為人承擔超過一般情況以上的結果回避義務。在這個意義上，一般認為，就結果而言，與故意犯罪相比，作為過失犯罪的構成要件要素的構成要件的該當行為（實行行為），其危險性是受到了限定的。
因此，在是否成立過失犯罪存在疑問的案件中，即便行為人所實施的行為是潛在的危險行為，如果行為人進行了減少行為危險性的適當操作，使危險性減少到了構成要件結果的發生通常是不可能的程度，那么，行為人所實施的這種具有潛在危險性的行為還不能被稱為構成要件的該當行為（實行行為）。在這個意義上，行為的實施本身是允許的（如駕駛汽車等行為，就是以這樣的理解為前提而被認可的行為。與此相對，就故意犯罪的成否成為問題的、以發生法益侵害為目的而實施的行為而言，無法想象行為的實施本身是被允許的）。換言之，在過失犯罪中，如前所述，行為的實施本身是無法禁止的，行為人以進行使行為的危險性減少（達到了在通常情況下不可能發生構成要件結果的程度）的操作為前提來實施行為，成為了結果回避義務的內容（作為其結果，在過失犯罪之中，作為注意義務的結果回避義務與不作為犯的作為義務之間的區別變得不明確。未進行適當的操作而實施了行為，如果導致了構成要件的結果的發生，就懈怠了適當的操作而言，雖可謂是一種不作為，但是就實施了行為而言，又是作為。不過，如果為了制止某種行為的實施，一定的操作是必要的，在行為人懈怠操作的場合，恐怕只能將之評價為不作為。）（此外，如果危險減少基本上是不可能的，行為人不實施該行為就成為了結果回避義務的內容）。在本案中，是將行為人的結果回避義務“確認為在交叉路口前以10公里至15公里的時速減速慢行并確認交通道路的安全”，一般而言，上述場合的結果回避義務是，行為人使行為的危險性減少到一般情況下不可能發生事故的程度。在交叉路口暫時停車雖然也能夠避免發生撞車事故，但是即便行為人所實施的減少危險性的措施沒有達到上述程度，一般認為，行為人通過減速慢行減少行為的危險性，也能夠達到低于成立過失犯罪的構成要件該當行為所必要的行為危險性的程度。于是，即便履行了這種使危險性減少的義務即結果回避義務，如果仍不能夠避免撞車這種該當于構成要件的事實的話，也能夠否定行為人回避結果的可能性，即不能夠認定行為人違反了結果回避義務，從而就能夠否定行為的構成要件該當性。（關于不作為犯的因果關系的判斷，參見最決平成元.12. 15刑集43卷13號879頁。雖然該決定將結果回避可能性作為因果關系的問題，但現在的判例將因果關系作為“實行行為的危險現實化”進行判斷，這一點在不作為的場合也同樣妥當，因此結果回避可能性（結果回避義務的違反）并非“因果關系”，而是因果關系之外的其他要件。）
（三）被允許的危險
違反結果回避義務的行為，作為具有引起結果發生的危險性的行為，雖是過失犯罪的構成要件該當行為，但是即使是危險的行為，例外的，也存在允許實施該危險行為的場合。例如，危險承擔者同意實施危險行為的場合（即所謂的接受危險的場合）就屬于允許實施危險行為的場合、在該場合，只要承擔因危險行為所帶來的危險的人對該行為的實施予以同意（也包括危險承擔者請求實施危險行為的場合），危險行為的實施本身就是被允許的。那么，一旦允許了危險行為的實施、在所允許的危險現實化為法益侵害時又肯定行為成立過失犯罪（除了即使以實施行為為前提也有可能避免結果發生的場合），這就導致了與允許行為之實施之間的矛盾，因此，被允許的危險行為之實施不構成過失犯罪。在這個意義上，由于行為的實施已經被允許，即便行為的實施導致了危害結果的發生，也能夠認定存在否定成立過失犯罪的場合。
如上所述，在一直以來的學說中， “被允許的危險”理論一直被認為是用來說明能夠否定被允許實施的危險行為成立過失犯罪的一般法理。該理論認為，具有可能造成一定結果之危險的行為，為了保護其他法益實施該行為是必要的，以此為理由，該行為是被允許的行為、如果將引起結果發生的危險性與所需保護法益的利益性進行比較，結果是利益性超過危險性，或者兩者相等，（需要注意的是，即使危險性超過利益性，但如果這種超過非常之有限，應該如何處理也是個問題。）該危險行為的實施就是被允許的、實施被允許的行為，即使導致了無法回避的法益侵害，也能夠否定行為人成立過失犯罪，這與在危險的承受的場合是一樣的道理。
由于上述被允許的危險法理有被濫用的危險，因而有必要肯定需慎重并且限定地運用該理論。即，在我看來，對于該理論，應該留意以下問題。第一，如果行為人履行了使行為的危險性減少的結果回避義務，由于減少了行為的危險性，致使行為人不具有過失犯罪的構成要件該當行為（實行行為）性，此時，根本就沒有必要將之稱為被允許的危險。例如，駕駛汽車是危險行為，但是沒有必要認為這樣的危險的行為是由于適當的駕駛操作而被允許。適當的駕駛操作本來就不屬于過失犯的構成要件該當行為的范圍，可以說，這是過失犯的構成要件該當行為本來的限定的問題，與行為的利益性不存在關系。將適當的駕駛操作作為被允許的危險看待，反倒會導致模糊對于被允許的危險的性質與要件的判斷，是不妥當的。第二，在被允許的危險理論中，具有重要意義的判斷，是危險性與利益性的比較判斷，但是，這種判斷是困難的，有必要指出，存在不合適的濫用比較判斷的危險（因此，有必要警戒發生此類濫用）。例如，在很多案件中都成為問題的，即在侵害生命的危險與其他的某種利益相比較時，在侵害生命的危險到了一定程度時，則僅在對他人的生命或者身體的保護這樣的極其有限的場合，才應該確認該危險是“被允許的危險”。生命或者身體利益以外的法益所保護的利益比起侵害生命的危險還優越，這種判斷在一般情況下是不可能的（換言之，例如，在進行具體的比較衡量時，將場所移動的利益凌駕于侵害生命的危險之上，作出這種判斷是困難的、不當的，如上所述，將被允許的危險與本來就不屬于構成要件，該當行為的問題相混淆是有問題的）。假設這種判斷是有可能的，最多也僅僅限于，在通過采取減少危險的措施，使危險處于極低的場合。如果不是這樣，想來就很難避免被批評為導致了在生命保護時“袖手旁觀”了。
（四）預見義務
預見義務是獨立于結果回避義務的要件，行為人違反預見義務的必要前提是，行為人具有預見可能性。除了采用危懼感說的論者。以外，一般認為，預見可能性要件是指行為人對于結果的具體的預見可能性，是過失犯罪的根本成立要件。預見可能性要件，奠定了造成危害結果（構成要件該當事實）這種法益侵害的責任的基礎，因此，只要不是采取輕視或無視法益侵害是犯罪成立要件的立場，（危懼感說就是立足于這樣的立場。經常有批評認為，危懼感說是違反責任主義的理論，只要是以該說所依據的違法論作為立論的前提，上述批評就是有失偏頗的。問題在于該說所采用的違法論本身，只有以法益侵害是犯罪的基本成立要件這一立場為前提，這才可能批判危懼感說輕視行為人對于法益侵害的責任，而這違反了責任主義。）以造成法益侵害為犯罪成立的內容，預見可能性要件成為必需的責任要件就是必然的。并非像危懼感說所主張的那樣，即認為行為人對于自己有可能采取回避結果的行為這一事實具有預見可能性就夠了。預見可能性是指行為人對于結果的具體的預見可能性，這一結論通過以下的例子來看也是比較明確的，比如在故意犯罪的場合，行為人具有傷害的故意，即使行為人實施傷害行為導致了死亡結果（行為人具有傷害的故意的話就存在著不作出傷害行為的契機，以只要行為人不實施傷害行為就可以避免殺人結果為由），也不能認定行為人成立殺人罪。責任是有必要與違法性關聯起來的，既然法益侵害奠定了違法性的基礎，那么當然的故意與過失都必須是與法益侵害有關的故意與過失。在審判實務中，一般也不采用危懼感說，例如，判決一般認為，行為人對于“特定的構成要件的結果以及導致該結果發生的因果關系的基本部分”具有預見可能性是必要的，等等。如前所述，在論及行為人是否成立過失犯罪時，即使能夠將行為人是否具有結果回避義務作為單獨的問題來考慮，結果回避義務也是與客觀的構成要件該當性相關的問題，將預見可能性從結果回避義務中獨立出來，將其作為責任要素，其應該被要求的內容是對于引起構成要件該當事實的預見可能性與預見義務的違反。以下，筆者將對預見可能性的內容加以若干的檢討。
首先，在預見可能性這個意義上，因為過失是故意的可能性，在認定故意時并不重要的事實，即行為人的主觀與客觀事實之間的不一致（錯誤）在過失的認定中也不能說是重要的。因此，如果在同一的構成要件范圍內，根據判例認為在故意中具體的犯罪對象的不一致（錯誤）不重要的這一立場（所謂抽象的法定符合說），過失也是一樣的。據此，在行為人預見到有對A加害的可能時，實際上所侵害的是B，也能夠肯定行為人對B的侵害的預見可能性。（另外，在一般人對B的存在都沒有認識可能時，既然實際上侵害了B（并非是因循著不可能存在的過程），所以否定對B的侵害的因果關系是困難的。有見解認為在上述場合，若是采用相當因果關系說的折中說，就可能否定存在因果關系，但是，可以說，這反倒是說明了這樣的因果關系理解的不正確。）在判例中，也肯定了不要求行為人對于侵害實際上所侵害的犯罪對象的預見可能性。（參見最決平成.3.14刑集43卷3號262頁。不過，這個案件實際上難道不是能夠存在預見可能性的事案嗎？存在著這樣的問題，）與此相對，在學說上，有見解主張，將故意與過失予以區分，在過失中，仍然需要要求對于具體的被侵害犯罪對象的預見可能性。能夠將該見解評價為，是從批判抽象的法定符合說的立場出發，在過失之中主張被侵害的犯罪對象之不同的重要性。不過，這樣的主張是否有理論上的根據是有疑問的。既然以抽象的法定符合說（筆者不贊成抽象的法定符合說）作為前提，在過失犯罪中，就只能期待裁判官適當地行使審判裁量。
最近，成立過失犯罪是否需要行為人對于因果關系有預見可能性，正成為問題。關于這個問題，也有必要考慮故意與錯誤論之間的關系。一般認為，在同一構成要件內因果關系的錯誤不阻卻故意，據此，一般也認為，沒有必要要求行為人對于實際的因果經過有預見可能性。在判例中，也沒有要求行為人對于實際的因果經過有預見可能性。不過，問題在于，即使不需要實際的因果經過，那么應該需要何種程度的因果經過作為實際的預見對象呢？換言之，問題是，所要求的“因果關系的基本部分”的預見可能性，所謂的基本部分究竟包括了哪些范圍？例如，在使用電動醫療器械進行手術時，因為行為人誤接電動醫療器械的電線，使患者燒傷的北大電動醫療器械誤接案件中，判決認為，行為人對于“在誤接電線的狀態下使用電動醫療器械，導致電動醫療器械的作用發生改變，導致經過電動醫療器械的電流的狀態異常，結果是，因為電流的作用使患者的身體受到傷害的可能性”有預見可能，就足以認定行為人成立過失犯罪，不需要行為人對于導致患者燒傷的物理化學要因有預見可能性。另外，在隧道內，由于施工者錯誤連接電線（施工者怠于在接線板上安裝一種丫分支連接器）導致火災發生，使乘坐電車的乘客死傷的生駒隧道案件中，判決認為，只要行為人對于“電流長時間地無法與大地連接，有導致火災發生的可能性”有預見可能性，就足以認定行為人成立過失犯罪，即使行為人無法預見由于電線的炭化而導致火災發生的現實的因果經過也無妨。在這些案件中，問題是，在以行為人使用電動醫療器械進行手術，在隧道內進行電路施工為前提的基礎上，如果行為人對于客觀事實、情況的預見是可能的，行為人采取能夠回避法益侵害的具體的措施也是可能的，是否就能夠要求行為人采取這些回避措施呢？也可以認為，如果行為人對于上述的客觀事實、情況的預見是可能的，認識到采取正確地接上誤接電線、正確地接在接線板上的措施的必要性（上述措施構成了結果回避義務的內容）也是可能的，背后的判斷就是能夠要求行為人采取上述措施。在這個意義上，能夠將因果經過的預見可能性的內容解釋為，在與結果回避義務的關系上進行判斷（是在采取措施是為了回避結果的意義上來確定的），換言之，將因果經過認定為“預見可能性的結果回避義務關聯性”。也不是不可能的。因此可以說，上述見解與認為預見義務僅僅是指以要求結果回避義務為前提的預見義務的危懼感說樣，得出了同樣的結論，但是，危懼感說的問題是，僅僅將預見義務的內容解釋為結果回避義務的可能，有可能導致預見義務與整體的構成要件該當事實（特別是構成要件的結果）的引起之間的關聯性的隔離。不管怎么說，行為人對于構成要件的該當事實，特別是（根據關于故意、錯誤的抽象的法定符合說，實際導致的與法律規定的是同一種類的）危害結果的預見可能性是必要的。在北大電動醫療器械誤按案件中，行為人（盡管不能預見到燒傷）至少對于傷害的發生這一點具有預見可能性，在生駒隧道案件中，行為人至少對于在隧道內著火有預見可能性（如果行為人具有對于在隧道內著火的預見可能性，就能夠肯定行為人對于列車的乘客死傷的預見可能性）是必要的。而且，既然認為行為人對于危害結果的預見可能性是“必需”的，就是因為這種預見可能性足以奠定行為人有責性的基礎。就其原因來看，是因為成立過失犯罪要求行為人能夠預見到實施行為有某種具體內容的結果的可能。可以說，上述判例、裁判例的判斷是，超出了將預見可能性確定為結果回避可能（結果回避的契機）的理解，應該在這個意義上來理解上述判例和裁判例對于預見可能性的意義。
需要要求何種程度的、為了肯定行為人違反了結果預見義務而成為必要的行為人的預見可能性呢？僅將其作為程度問題，可謂是個不易處理的問題。從要保證過失責任的實質的觀點來看，基本的見解是，要求一定高的程度的、構成要件該當事實發生的預見可能性是必要的。新過失論認為，為了肯定行為人違反結果預見義務，即使行為人預見可能性的程度沒有那么高也可以加以肯定，為了限定對于過失犯罪的處罰，新過失論重視結果回避義務。不過，與如何確定作為違法性要件的結果回避義務不同，有必要要求這樣一種程度的預見可能性，即與奠定了過失犯違法性基礎的結果相關，足以肯定作為責任要素的預見義務的程度因此，為了奠定作為責任要件的結果預見義務違反之基礎，所要求的結果預見可能性的程度，限于不忽視法益侵害這一違法要素的意義上，就有必要采納預見可能性需要是“一定高度的”預見可能性這一基本的見解。假設相當低程度的預見可能性也可以認定過失犯罪，就容易導致責任內容的空洞化，會使過失犯罪的處罰范圍顯著地擴張。在這個意義上，將結果預見可能性作為問題，要求預見可能性需要達到一定高的程度這一點，就具有重要的意義。在判例中所采用的信賴原則也具有限定結果回避義務之內容的意義。與信賴原則的意義一樣，過失犯罪的成立要求行為人具有達到了一定程度的預見可能性，同樣具有實際上的重要的機能與意義。
就應該要求行為人的預見可能性達到了一定程度而言，成為問題的是，大型高樓等建筑物發生火災時，所追究的管理者的過失責任（所謂管理過失）。這種過失責任是由于建筑物的管理者怠于行使確立安全體制的義務而導致的結果，對于發生了火災造成了多數人死傷的案件，以違反了安全體制的確立義務為根據能夠追究管理者的過失責任，但是這里存在一個問題，如果火災沒有發生就不會發生因火災而導致的死傷事故，一旦火災發生之后，即使行為人對于火災發生后導致死傷事故的預見可能性很高，也不能認為，行為人對于火災發生這一事件本身的預見可能性很高，因此，就結果來看，不能認為行為人對于發生死傷的預見可能性很高。在學說上，有一種有力的主張認為，根據在判例中所肯定的預見可能性的程度，就能夠肯定行為人過失犯罪的成立。對于上述主張，可以說即便以判例所肯定的預見可能性程度為依據肯定了過失犯罪的處罰，判例本身也并不違反憲法，在這個意義上，能夠允許判例根據認定的預見可能性的程度判決行為人成立過失犯罪（換言之，可以說，管理者的責任并不是無過失責任，歸根結底還是過失責任），但是，問題并非出在這里。問題是，以判例所肯定的一定程度的預見可能性來肯定處罰，那么這種程度的預見可能性在所有的領域都能是妥當的標準嗎？在交通事故的案件中是否能夠適用上述標準？這尤其是個問題。如果認為屬于“已知的危險”就存在結果預見可能性的話，幾乎能夠全部肯定交通事故案件的行為人的預見可能性，會導致人們產生大范圍地處罰過失犯罪的擔心。（實際上，結果回避義務的違反雖然被認為只不過是個問題而已，但在專門對其進行判斷時需要慎重。）將大規模火災案件作為處罰對象的過失犯罪處罰規定（業務上過失致死傷罪（刑法第211條第1項））與將交通事故案件作為處罰對象的過失犯罪處罰規定［過失駕駛致死傷罪（關于因機動車駕駛致人死傷行為等的處罰法第5條） （2007年日本刑法作出了部分的修正，其中在原來的刑法第211條業務上過失到死傷罪之外，在同條第2項新增加了駕駛汽車過失致死傷罪（此前駕駛汽車致人死傷的按照業務上過失致死傷罪處罰），并將其法定刑上限由業務上過失致死傷罪的5年懲役提高到7年。即， 日本刑法第211條第1項:懈怠業務上必要的注意，因而致人死傷的，處5年以下的懲役、監禁或者是100萬元以下的罰金；因重大過失致人死傷的，亦同。該條第2項:駕駛汽車時懈怠必要的注意，因而致人死傷的，處7年以下的懲役、監禁或者是100萬元以下的罰金；但是，傷害輕微的，可以根據情節免除刑罰。一譯者注），這兩者如今都分別存在，這種區別的存在是否妥當另當別論將兩者中的過失的程度加以區別，在大規模火災案件中，行為人有較低的預見可能性程度就足以認定成立過失犯罪，這也不是不可能的。但是，對于同樣的業務上過失致死傷罪的規定，像大規模火災事件、醫療事故事件這樣的，根據領域的不同也適用不同的標準，認可這一點恐怕依然是有問題的。我們期待著有關這一點的疑問得到解明。
原文載《從新判例看刑法（第三版）》，〔日〕山口厚著，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學出版社，2019年8月第二版，P55-70。
整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處“不念，不往”“詩心竹夢”。
